ECLI:NL:RBDHA:2014:9147

RECHTBANK DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 13/9860

uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juli 2014 in de zaak tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres

(gemachtigden: [A] en [B]),

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 juli 2008 tot en met 30 september 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd (de naheffingsaanslag).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2014 te Den Haag.

Eiseres is vertegenwoordigd door [B] en [C]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [D] en [E].

De voorzitter heeft aan het einde van het onderzoek ter zitting meegedeeld dat de zaak wellicht wordt verwezen naar een meervoudige kamer. Partijen hebben desgevraagd toestemming verleend om in dat geval zonder nadere zitting uitspraak te doen. Bij brief van 25 april 2014 heeft de rechtbank aan partijen bericht dat de zaak is verwezen naar een meervoudige kamer. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres exploiteert kansspelautomaten (de automaten) aan boord van veerschepen van [Y BV] op de route tussen Nederland en Engeland. Eiseres heeft de automaten in eigendom. De automaten kunnen pas buiten de territoriale zone worden bespeeld.

2. Eiseres en Y BV zijn ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).

3. Op 17 april 2009 hebben eiseres en Y BV een exploitatieovereenkomst gesloten, ingaande op 1 mei 2009 en eindigend op 30 april 2010, met, behoudens opzegging, stilzwijgende verlenging met een gelijke periode. In artikel 3 van deze overeenkomst staat vermeld dat de netto-exploitatieopbrengsten van de automaten tussen eiseres en Y BV maandelijks worden verdeeld naar rato van het aantal personen dat gebruik maakt van de diensten van Y BV. Van begin 2000 tot 1 mei 2009 betaalde eiseres aan Y BV een vast bedrag per vervoerde passagier. Van de samenwerking in deze periode is geen schriftelijke vastlegging.

4. Y BV heeft aan eiseres, ter zake van de exploitatie van de automaten, facturen gestuurd waarop omzetbelasting in rekening werd gebracht. Eiseres heeft deze omzetbelasting als voorbelasting (de voorbelasting) in aftrek gebracht.

5. Verweerder heeft, zich op het standpunt stellend dat eiseres de voorbelasting ten onrechte in aftrek heeft gebracht, over het tijdvak 1 juli 2008 tot en met 30 september 2010 de naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van € 236.303 en bij beschikking een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 11.310.

6. Eiseres heeft ter zake van de exploitatie van de automaten geen omzetbelasting voldaan over het onderhavige tijdvak.

Geschil

7. In geschil is of eiseres recht heeft op aftrek van de voorbelasting.

8. Eiseres stelt primair dat zij belastbare prestaties verricht en aldus recht heeft op aftrek van voorbelasting op grond van artikel 15, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB. Volgens eiseres is – kort samengevat – de exploitatie van de speelautomaten alleen vrijgesteld van omzetbelasting indien en voor zover de opbrengst daarvan is belast met kansspelbelasting. Nu de automaten niet fysiek in Nederland zijn geplaatst maar zich bevinden op de veerboten van Y BV en uitsluitend buiten de territoriale zone worden bespeeld, zijn de opbrengsten daarvan op grond van artikel 1 van de Wet op de kansspelbelasting niet onderworpen aan kansspelbelasting maar aan de heffing van omzetbelasting.

Eiseres stelt subsidiair dat er sprake is van een partageovereenkomst tussen haar en Y BV en dat er geen belaste prestaties aan haar hebben plaatsgevonden.

9. Verweerder stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat eiseres geen recht heeft op aftrek van voorbelasting omdat de activiteit van eiseres kwalificeert als de exploitatie van kansspelautomaten, welke activiteit onder de vrijstellingsbepaling valt. Dat sprake is van een partage weerspreekt verweerder.

10. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.

11. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

12. Artikel 6 (tekst tot 1-1-2010), Wet OB luidt:

“1. De plaats waar de dienst wordt verricht, is de plaats waar de ondernemer die de dienst verricht woont of is gevestigd dan wel een vaste inrichting heeft van waaruit hij de dienst verricht.

2. In afwijking van het eerst lid worden:c. de diensten, bestaande in:1°. (…) vermakelijkheids- of soortgelijke activiteiten, alsmede in voorkomend geval, van daarmee samenhangende diensten:(…) verricht daar waar de activiteiten of werkzaamheden feitelijk plaatsvinden.”

12.1 Artikel 6d (tekst vanaf 1-1-2010), Wet OB luidt:

“De plaats van dienst en van daarmee samenhangende diensten, in verband met (…) vermakelijkheids- of soortgelijke activiteiten, (…), inclusief de diensten van de organisatoren van dergelijke activiteiten, is de plaats waar die activiteiten daadwerkelijk plaatsvinden.”

12.2 Artikel 11, eerste lid, aanhef en letter l, Wet OB luidt:

“Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

de kansspelen in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting.”

12.3 Artikel 15, tweede lid, letter a, Wet OB luidt:

“De ondernemer brengt eveneens in aftrek de belasting, bedoeld in het eerste lid, voorzover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor:a. handelingen door de als zodanig handelende ondernemer buiten Nederland verricht, waarvoor recht op aftrek zou ontstaan wanneer zij binnen Nederland zouden plaatsvinden;”

12.4 Artikel 1, eerste lid, onder a, Wet op de kansspelbelasting, tekst vanaf 1-7-2008 (Wet Ksb) luidt:

“1. Onder de naam ‘kansspelbelasting’ wordt een directe belasting geheven van:

a. (. . .) de exploitant van een binnen het Rijk geplaatste fysieke speelautomaat, ingericht voor de beoefening van een kansspel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot rechtstreekse of niet-rechtstreekse uitkering van prijzen, met inbegrip van extra speelduur (kansspelautomatenspel).”

12.5 Artikel 2 Wet Ksb luidt:

“1. Onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar:

a. prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, met uitzondering van levensverzekeringen en premieleningen;

b. prijzen en premies, uitgeloofd ten behoeve van de deelnemers aan een prijsvraag van welke aard ook, tenzij een wetenschappelijke of kunstzinnige prestatie wordt gevorderd, dan wel een prestatie waarmee het algemeen maatschappelijk belang wordt gediend.

2. Kansspelen worden als binnenlands beschouwd, indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Stb. 1959, 301), van wie een of meer in Nederland wonen of zijn gevestigd.

3. Kansspelen worden als buitenlands beschouwd, indien zij niet vallen onder het tweede lid.”

13. In de Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2008 (31 205, vergaderjaar 2007-2008) is, voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:

“17. Toepassing kansspelbelasting gokautomaten

Op dit moment worden fysieke kansspelautomaten voor de kansspelbelasting uitgezonderd van het begrip «kansspel», zodat geen kansspelbelasting wordt geheven. Over de opbrengst van het spelen met deze kansspelautomaten wordt omzetbelasting geheven. Fysieke kansspelautomaten worden aldus op een gelijke wijze in de belastingheffing betrokken als de zogenoemde behendigheidsautomaten, die eveneens in de omzetbelasting worden betrokken. Ten tijde van de vormgeving van deze wetgeving (196432) was het onderscheid tussen kansspelautomaten en behendigheidsautomaten moeilijk te maken. Vanuit het oogpunt van fiscale gelijkheid is het echter niet logisch kansspelen op automaten anders te behandelen dan kansspelen die in een casino op tafel worden gespeeld. Inmiddels kan het onderscheid wél worden gemaakt, daarom worden de kansspelautomaten met ingang van 1 januari 2009 onder de kansspelbelasting gebracht. Het omzetbelastingregime is daarmee niet langer van toepassing op deze automaten. Daardoor ontstaat voor kansspelen een consistenter en neutraler regime: alle kansspelen onder de kansspelbelasting en geen onderscheid tussen een casinospel op tafel of op een automaat. Deze maatregel is tevens onderdeel van een lastenverschuiving.

Voor de heffingssystematiek wordt aangesloten bij het bestaande regime voor casinospelen. Als maatstaf van heffing is het bruto spelresultaat aangewezen. De exploitant van binnen het Rijk geplaatste kansspelautomaten is gehouden over het verschil tussen de ontvangen inzetten en de uitgekeerde prijzen 40,85% kansspelbelasting te voldoen. Dit is overigens dezelfde systematiek als onder het omzetbelastingregime van toepassing is. Evenals bij casinospelen is er bij kansspelautomatenspelen een verschil in karakter met de traditionele kansspelen (prijsvragen en loterijen). Ook bij de kansspelautomaten is sprake van een snelle opvolging van achtereenvolgende spelen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen.

Heffing op individueel niveau is om deze redenen lastiger dan een regime zoals dat bij casinospelen wordt toegepast. Daarom wordt de exploitant van een binnen het Rijk geplaatste kansspelautomaat als belastingplichtige aangewezen. Onder exploitant wordt verstaan degene die de kansspelautomaten als eigenaar gebruikt dan wel aan een ander in gebruik geeft.

De overgang naar het regime van de kansspelbelasting brengt mee dat de exploitanten van kansspelautomaten door de vrijstelling van omzetbelasting niet langer recht zullen hebben op aftrek van de omzetbelasting die drukt op deze exploitatie. De omzetbelasting die eerder in aftrek is gebracht zal – zolang sinds ingebruikneming van de automaat nog geen vijf boekjaren zijn verstreken – jaarlijks voor één vijfde deel moeten worden herzien.”

14. Gelet op het onder 12 vermelde wettelijke kader en het onder 13 vermelde citaat uit de Memorie van Toelichting is sprake van een kansspel in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting, nu eiseres kansspelautomaten exploiteert. Dit laatste is tussen partijen ook niet in geschil. Dit brengt mee dat de vrijstelling van artikel 11, eerste lid aanhef en letter l, van de Wet OB van toepassing is. Het standpunt van eiseres dat deze vrijstellingsbepaling alleen geldt als daadwerkelijk kansspelbelasting wordt betaald, vindt geen steun in de wettelijke bepalingen en de wetsgeschiedenis. Het primaire standpunt van eiseres faalt derhalve.

15. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van eiseres overweegt de rechtbank het volgende. Eiseres dient aannemelijk te maken dat sprake is van een partage- overeenkomst waarbij de onderlinge prestaties buiten beschouwing blijven. Zij is daarin niet geslaagd. Er zijn geen contracten overgelegd waar partage uit blijkt en ook uit de wel aanwezige stukken volgt dit niet. Artikel 3 van de exploitatieovereenkomst en de door eiseres overgelegde facturen, waaruit blijkt dat de vergoeding wordt bepaald door het aantal passagiers van Y BV alsmede de door eiseres overgelegde verklaring van Y BV “inzake exploitatie kansspelautomaten” waarin staat “[eiseres] exploiteert op de schepen van [Y BV] enkele kansspelautomaten. [Y BV] stelt in dit kader ruimte op de schepen ter beschikking aan [eiseres]. In dit kader wordt een passagiersafhankelijke vergoeding ontvangen”, duiden eerder op het tegendeel. Het subsidiaire standpunt van eiseres faalt derhalve ook.

16. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. E. Kouwenhoven en mr. G.J. Ebbeling, leden, in aanwezigheid van F.J. Crabbendam, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2014.

zitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep