ECLI:NL:RBDHA:2015:5915

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/482770 / KG ZA 15/192

Vonnis in kort geding van 22 april 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AllSolutions B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Woerden,

eiseres,

advocaat mr. P.G. van der Putt te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische zaken, Landbouw en Innovatie, Dienst ICT Uitvoering),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. C.H.M. Konings te Den Haag.

1 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 april 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Gedaagde is in mei 2014 een Europese openbare aanbesteding gestart voor de opdracht “Module Revolverende Instrumenten”. Het doel van deze aanbesteding was het verwerven van een (geautomatiseerde) informatievoorziening ter ondersteuning van de uitvoering van financiële instrumenten waar kredieten, garanties en risicodragend kapitaal onderdeel van uitmaken.

1.2. Gedaagde heeft op 23 mei 2014 ten behoeve van deze aanbesteding een beschrijvend document gepubliceerd (hierna: het beschrijvend document). Hierin staat, voor zover thans relevant, vermeld:

“(…)

4 Procedurele bepalingen en voorschriften

(…)

4.15 Vorm en inhoud van de inschrijving

(…)

De inschrijving dient volledig te zijn, dat wil zeggen alle gevraagde bijlagen en overig gevraagde informatie dienen te zijn bijgesloten.

(…)

4.22 Juistheid en volledigheid van de geleverde informatie

Door het indienen van een inschrijving geeft inschrijver aan borg te staan voor de juistheid en volledigheid van alle door hem overgelegde gegevens en verklaringen.

Het risico van het ontbreken van informatie en/of antwoorden en/of van het verstrekken van onjuiste informatie berust volledig bij inschrijver. Afhankelijk van de aard van de omissie of onjuistheid kan dit leiden tot uitsluiting of puntenverlies. (…)

(…)

6 Programma van eisen en wensen

6.1 Algemeen

In dit hoofdstuk zijn de eisen en wensen opgenomen die de aanbestedende dienst stelt aan de gevraagde oplossing en aan de prijsstelling. (…)

Het niet voldoen aan een of meerdere eisen betekent uitsluiting van verdere beoordeling en de inschrijving valt in dat geval af.

Van de geformuleerde wensen zal conform het bepaalde in hoofdstuk 3 worden beoordeeld in hoeverre u voldoet aan deze wensen. Voor elke wens zullen punten worden toegekend. (…)

(…)

6.4 Plan van Aanpak

U wordt verzocht een beknopt plan van aanpak op te stellen voor de implementatie van de door u voorgestelde softwareoplossing binnen RVO.nl.

Het doel van dit plan is dat u inzicht geeft in de uit te voeren activiteiten en de termijn waarbinnen het gewenste resultaat (een werkende softwareoplossing) kan worden behaald.

Het is niet de bedoeling om een compleet projectplan te maken maar om een globaal beeld te geven hoe de implementatie volgens u kan gaan verlopen.

Uw plan moet beperkt van omvang zijn en bestaan uit de volgende zes onderwerpen met maximaal 1 A4 per onderwerp:

 Projectdefinitie, incl. scopeafbaking (een vertaling van de opdracht zoals u die heeft begrepen uit het aanbestedingsdocument:

o Beschrijft u o.a. de randvoorwaarden die voor u noodzakelijk zijn om het project tot een succes te maken en binnen kwaliteit, tijd en geld het gewenste resultaat op te leveren

 Projectactiviteiten (waarbij u tevens moet aangeven waar en in welke mate u inzet verwacht van DICTU en / of RVO.nl);

o Beschrijft u welke activiteiten uitgevoerd moeten worden om te komen tot een succesvol project, zoals opstellen projectplan, realisatie, nazorgfase.

 Projectorganisatie:

o Beschrijft u hoe u de projectorganisatie wenst vorm te geven en welke functies u hiervoor inzet;

o Beschrijft u competenties die benodigd zijn binnen de projectorganisatie en welke inzet u verwacht DICTU en/of RVO.nl;

 Projectfasering en –planning (inclusief mijlpalen en eventuele kritische paden):

o Beschrijft u op basis van de aanbestede opdracht een voorstel hoe u de realisering van de opdracht wenst te faseren, waarbij uitfasering van de oplossing van de huidige leverancier prioriteit heeft.

 Projectrisico’s (inclusief maatregelen om risico’s te beperken):

o Beschrijft u de 4 grootste risico’s waarop in het project moet worden geanticipeerd en de maatregelen om de risico’s te mitigeren.

 Governance (overleg, communicatie met DICTU en RVO; rapportages):

o Beschrijft u welke inrichting van project governance u passend acht en welke project managementmethode u voorstelt.

o Beschrijft u hoe u de communicatie met alle stakeholders vormgeeft.

Het plan van aanpak wordt beoordeeld door het beoordelingsteam op de volgende aspecten:

Aansluiting op de opdrachtomschrijving;

Aansluiting op de gestelde eisen en op de mate waarin inschrijver aan de wensen denkt te kunnen voldoen;

Identificatie belangrijkste activiteiten;

In paragraaf 6.6 is aangegeven hoe het plan van aanpak wordt beoordeeld en gewaardeerd.

(…)

6.6 Toekenningsmethodiek

(…)

Gunningcriterium

Subgunningcriterium

Max aantal punten

Kwaliteit

Invulling wensen

100 Plan van aanpak

50 (…)

(…)

(…)

6.6.3 Kwaliteitscriterium Plan van Aanpak

Het Plan van aanpak wordt door de beoordelingscommissie beoordeeld op de drie aspecten zoals vermeld in paragraaf 6.4.

Elk van de zes onderwerpen waardeert de commissie (…) Tenslotte worden de behaalde punten omgerekend naar een eindscore voor het onderdeel ‘plan van aanpak’ op basis van de volgende formule: score partij XX / hoogste score) * 50 = eindscore.

(…)”

In bijlage 1 (“Checklist”) bij het aanbestedingsdocument is opgenomen: “14. Plan van aanpak opgesteld conform paragraaf 6.4 en toegevoegd? Ja / Nee”

1.3. Eén partij, niet zijnde eiseres, heeft een inschrijving ingediend voor deze aanbesteding. Deze inschrijving kon door gedaagde niet worden aanvaard, zodat gedaagde deze aanbestedingsprocedure heeft stopgezet.

1.4. Op 17 oktober 2014 is gedaagde een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure gestart volgens de onderhandelingsprocedure met aankondiging (artikel 2:30, eerste lid, onder a, Aanbestedingswet 2012). In het aanbestedingsdocument van die datum (hierna: het aanbestedingsdocument van 17 oktober 2014) staat onder meer vermeld:

“(…)

2 Achtergrondinformatie

De aanbesteding via de nieuwe procedure geschiedt op basis van een ongewijzigd bestek. Dit betekent dat de aanbestedingsstukken zoals die zijn gepubliceerd op 23 mei 2014, inclusief de daarna gepubliceerde stukken (bijvoorbeeld de Nota’s van inlichtingen) van toepassing blijven op de onderhavige aanbesteding. (…)

(…)

4 Procedure

Overzicht

De procedure verloopt als volgt:

(…)

Uitnodigen gegadigden, die voldoen, om in te schrijven (overeenkomstig de vraagstelling in de aanbesteding van 23 mei 2014);

Beoordelen van de inschrijvingen op basis van de gunningscriteria uit het bestek;

Onderhandelen met partijen die voldoen aan de gunningcriteria;

(…)

Inschrijving

De inschrijving van mogelijke gegadigden bestaat uit feitelijke indiening van de documenten zoals die zijn gevraagd in het bestek van de aanbesteding van 23 mei 2014. Als hulpmiddel hiervoor kan de checklist worden gebruikt (Bijlage 1 van het bestek van de aanbesteding van 23 mei 2014). (…)

Onderhandelingen

Na ontvangst van de inschrijvingen nodigt de aanbestedende dienst elke inschrijver uit voor onderhandelingen, mits diens inschrijving niet in strijd is met in het bestek gestelde eisen en de aanvullende voorwaarde zoals gesteld in het onderhavige aanbestedingsdocument. De aanbestedende dienst zal het gelijkheidsbeginsel daarbij nauwkeurig in acht nemen.

(…)”

1.5. Gedaagde heeft drie inschrijvingen ontvangen, waaronder een inschrijving van eiseres. Eiseres heeft bij haar inschrijving een begeleidend schrijven d.d. 12 november 2014 meegezonden, met als onderwerp: aanbiedingsbrief Module Revolverende Instrumenten. Hierin staat, voor zover thans relevant, vermeld:

“(…)

Naar aanleiding van uw publicatie op Tenderned doen wij u hierbij de aanbieding van AllSolutions ten aanzien van de Module Revolverende Instrumenten (MRI) toekomen.

AllSolutions stelt volgende fasering voor om het traject te vervolgen:

Initiatiefase MRI

Realisatiefase MRI

Op basis van de in de aanbestedingsdocumenten beschreven eisen en wensen (welke als bijlage aan dit document zijn toegevoegd) ziet AllSolutions voldoende aansluiting om een initiatiefase uit te voeren in samenwerking met RVO. Mocht deze fase leiden tot hernieuwde inzichten zijn beide partijen gerechtigd niet over te gaan tot een vervolg.

Initiatiefase en ontwerp MRI

Gedurende deze fase zal AllSolutions onderstaande activiteiten uitvoeren:

(…)

De activiteiten van deze initiatiefase moeten resulteren in volgende deliverables:

(…)

Om te komen tot deze deliverables zal AllSolutions een projectteam samenstellen waarbij onderstaande inzet is begroot:

(…)

AllSolutions verwacht voor bovenstaande activiteiten en deliverables een doorlooptijd van 8 weken, waarbij wordt uitgegaan van een start zo snel als mogelijk na akkoord van RVO.

Realisatiefase MRI

Deze fase zal worden gestart met een verdere detaillering en afstemmen van het projectplan en een gedetailleerde projectplanning. Deze is gebaseerd op het ontwikkelen van de standaardmodule voor zowel garantstellingen, (innovatie)kredieten en Seed (fund-in-fund en fund-of-fund). Deze module wordt onderdeel van de AllSolutions programmatuur en stelt RVO in staat op basis van parameterinstellingen regelingen aan te passen op basis van parameters en nieuwe regelingen onder te brengen in AllSolutions zonder technische ondersteuning van AllSolutions. Daarnaast zal er in deze fase een definitieve keuze voor een Risk Engine worden gemaakt. AllSolutions zal door middel van een interface gegevens uitwisselen met deze Risk Engine.

AllSolutions heeft (…) een inschatting gemaakt van benodigde inspanning voor het ontwikkelen van de module MRI, implementatie en opleiding van de key-users van RVO. Deze kosten zijn grofweg in te delen in volgende categorieën:

(…)

Het betreft een grove schatting. Resultaat van de oriëntatiefase zal zijn een gedetailleerde opgaaf van de kosten voor genoemde onderdelen.

Ik ga er van uit dat bovenstaande informatie voldoende inzicht geeft in de te behoefte van RVO op dit moment. Ik neem op korte termijn contact op om een mogelijk vervolg met u te bespreken. Mochten er vragen of onduidelijkheden zijn dan ben ik uiteraard graag bereid deze nader toe te lichten.

(…)”

Op de bijgevoegde bijlage 1 (Checklist) heeft eiseres de vraag ”Plan van aanpak opgesteld conform paragraaf 6.4 en toegevoegd?” beantwoord met “ja”.

1.6. Bij brief van 26 januari 2015 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld, samengevat, dat op grond van drie gebreken in de inschrijving moet worden geconstateerd dat de inschrijving niet voldoet aan de gestelde formele minimumeisen en als niet-besteksconform moet worden aangemerkt, zodat is besloten om eiseres uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding. Een van de drie in de brief genoemde gebreken is, kort gezegd, dat door eiseres geen plan van aanpak is ingediend dat voldoet aan het in het bestek gevraagde. Daarbij is door gedaagde opgemerkt dat eiseres weliswaar in de aanbiedingsbrief onderdelen heeft genoemd van het gevraagde plan van aanpak maar dat het daarin gestelde niet beantwoordt aan het gevraagde in het bestek en vergelijking met de plannen van de overige inschrijvers onmogelijk maakt. De twee andere in deze brief genoemde gebreken betreffen het ontbreken van het onderdeel portefeuille- en risicomanagement, waarvoor een oplossing geleverd had moeten worden en het aanleveren van een onvolledige prijsopgave.

2 Het geschil

2.1. Eiseres vordert, zakelijk weergegeven:

- gedaagde te gelasten om, indien vaststaat dat op eiseres een plicht rust om de in de brief van 26 januari 2015 genoemde ontbrekende informatie aan te leveren op straffe van uitsluiting, eiseres in de gelegenheid te stellen die informatie aan te vullen;

- gedaagde te gelasten om eiseres toe te laten tot de aanbesteding, meer in het bijzonder tot de onderhandelingsfase;

- gedaagde te verbieden de aanbesteding te continueren voordat eiseres weer is toegelaten tot de aanbesteding, meer in het bijzonder de onderhandelingsfase;

- gedaagde te verbieden de in de aanbesteding bedoelde opdracht te gunnen aan een andere partij dan eiseres, voordat ten aanzien van eiseres de aanbesteding conform de wet is nageleefd;

- voor zover gedaagde de opdracht heeft gegund aan een andere partij dan eiseres voordat ten aanzien van eiseres de aanbesteding conform de wet is nageleefd, gedaagde te verbieden uitvoering te geven aan de gegunde overeenkomst;

met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.

2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan. Eiseres heeft geldig ingeschreven en zij moet derhalve worden toegelaten tot de onderhandelingsfase. Wat betreft het in te dienen plan van aanpak heeft te gelden dat in de aanbestedingsdocumenten niet is bepaald dat op het niet indienen hiervan uitsluiting volgt. Gedaagde mag deze sanctie dus niet toepassen. Eiseres heeft de verzochte informatie overigens wel ingediend. Voor een verdere inhoudelijke beoordeling, in die zin dat wordt getoetst of het plan van aanpak volledig aan de eisen voldoet, is in deze fase van de procedure geen plaats. Daarover wordt immers nog onderhandeld, waarna de waardering in de puntentoekenning tot uiting komt. Ook de andere door gedaagde genoemde gebreken kunnen niet leiden tot uitsluiting van eiseres. Eiseres heeft ook in dit kader aan de formele eisen voldaan. Voor een materiële toets is in dit stadium geen plaats. Een en ander dient in de onderhandelingsfase nader te worden uitgewerkt.

2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3 De beoordeling van het geschil

3.1. De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Eiseres heeft ter zitting betoogd dat de volgorde van de in de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en in het aanbestedingsdocument van 17 oktober 2014 genoemde stappen onjuist is. Volgens haar dienen inschrijvingen, voordat de onderhandelingen plaatsvinden, niet te worden getoetst aan eisen en gunningscriteria, maar dient met alle inschrijvers onderhandeld te worden. Het uiteindelijke onderhandelresultaat dient vervolgens beoordeeld te worden. Volgens eiseres is in een eerdere fase geen plaats voor een inhoudelijke beoordeling van ingediende stukken op de aansluiting op de gestelde eisen. Gedaagde heeft in dit verband opgemerkt dat in het aanbestedingsdocument van 17 oktober 2014 per vergissing is opgenomen dat onderhandeld zal worden met de partijen die voldoen aan de gunningscriteria en dat uiteraard bedoeld was dat zal worden onderhandeld met de partijen die voldoen aan de gestelde eisen. Dit was volgens gedaagde voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk en is door eiseres gezien de inhoud van de dagvaarding ook zo begrepen.

3.2. Wat van het vorenstaande ook zij, tussen partijen is niet in geschil dat, voordat de onderhandelingen plaatsvinden, er ruimte is voor een formele toetsing van de inschrijving. Eiseres heeft onderkend dat een dergelijke formele toets onder meer kan inhouden dat wordt bekeken of al de gevraagde documenten zijn ingediend. Zij stelt immers artikel 4.15 van het beschrijvend document te interpreteren als formele eis inhoudende dat de inschrijving dient te bestaan uit de gevraagde bijlagen en andere documenten, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voor de hand ligt. Gelet daarop zal als eerste worden beoordeeld of door eiseres het in het beschrijvend document verzochte plan van aanpak is ingediend, hetgeen tussen partijen wel in geschil is. Indien eiseres dit heeft nagelaten, zoals gedaagde heeft betoogd, behoeft hetgeen onder 3.1. is vermeld geen nadere beschouwing.

3.3. Gedaagde heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat bij de inschrijving van eiseres een plan van aanpak ontbreekt. Eiseres heeft in dit kader in de dagvaarding opgemerkt dat zij ‘de verzochte informatie’ heeft ingediend. Dit is echter niet nader toegelicht en eiseres heeft hierbij ook niet verwezen naar een concreet stuk of de vindplaats van die informatie. Ter zitting heeft eiseres er op gewezen dat gedaagde in de uitsluitingsbrief stelt dat zij in haar aanbiedingsbrief onderdelen noemt van het plan van aanpak. Dat kan worden gevolgd, gezien de inhoud van deze brief als voormeld onder 1.5. Dat maakt echter nog niet dat (daarmee) een plan van aanpak is ingediend. Een plan van aanpak is – gezien het bepaalde in 6.4 van het beschrijvend document – een stuk waarin een beeld wordt gegeven van het verloop van de implementatie van de door eiseres voorgestelde softwareoplossing, waarbij inzicht wordt gegeven in de uit te voeren activiteiten en de termijn waarbinnen het resultaat (een werkende softwareoplossing) kan worden behaald, welk plan moet bestaan uit zes specifieke onderwerpen. Gedaagde heeft er terecht op gewezen dat de aanbiedingsbrief niet aan deze eisen voldoet (waarbij overigens eveneens kan worden gevolgd het betoog van gedaagde dat in de aanbiedingsbrief een invulling wordt gegeven aan de aanbestedingsprocedure die afwijkt van de uitvraag, gezien de invulling van de verschillende fases). Het ligt op de weg van de inschrijver om, indien wordt verzocht om een plan van aanpak over te leggen op een zodanige duidelijke manier als in het beschrijvend document is vermeld, een als zodanig herkenbaar stuk in te dienen, waarin de verzochte informatie bijeen is gebracht. Het ligt dan niet op de weg van de aanbestedende dienst om in de overgelegde documenten, inclusief de begeleidende brief, te ‘zoeken’ of en waar wellicht elementen terug te vinden zijn van de verschillende onderwerpen waar het plan van aanpak uit moet bestaan. Het betoog van eiseres dat er in deze fase, waarin slechts op formaliteiten kan worden getoetst, geen plaats is voor een nadere inhoudelijke beoordeling van het plan, kan worden gevolgd. Dat is echter niet ter zake doende. Het plan moet immers op de eerste plaats aanwezig zijn en dat is gezien het vorenstaande niet het geval.

3.4. Voor zover eiseres haar stelling dat het ontbreken van de verzochte informatie niet met uitsluiting mag worden gesanctioneerd, heeft gehandhaafd, wordt die stelling verworpen. Dit (mogelijke) gevolg vloeit voort uit i) het systeem van de onderhandelingsprocedure zoals door eiseres beschreven, in combinatie met ii) het beschrijvend document waarin is vermeld dat de inschrijving volledig dient te zijn en dat het risico van het ontbreken van informatie volledig bij de inschrijver berust en dat afhankelijk van de aard van de omissie of onjuistheid dit kan leiden tot uitsluiting of puntenverlies en iii) de aankondiging in het aanbestedingsdocument van 17 oktober 2014 over de onderhandelingen, die er op neerkomt dat alleen die inschrijvers worden uitgenodigd voor de onderhandelingen waarvan de inschrijving niet in strijd is met in het bestek gestelde eisen en de aanvullende voorwaarde zoals gesteld in het onderhavige aanbestedingsdocument.

3.5. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het standpunt van eiseres dat haar de mogelijkheid moet worden gegeven om de ontbrekende informatie aan te vullen. Zoals gedaagde terecht heeft opgemerkt is uitgangspunt dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Daarvan is hier geen sprake.

3.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat gedaagde eiseres terecht heeft uitgesloten voor verdere deelname aan de aanbesteding. De overige stellingen en weren hoeven dan ook geen nadere bespreking meer, nu gezien deze conclusie de vorderingen niet voor toewijzing vatbaar zijn.

3.7. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237)

4 De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt eiseres om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan gedaagde te betalen, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.429,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 613,- aan griffierecht;

- bepaalt dat gedaagde bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015.

ts