ECLI:NL:RBDHA:2015:7224

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/485271 / KG ZA 15/395

Vonnis in kort geding van 12 juni 2015

in de zaak van

1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,

2. de besloten vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Motorola Solutions UK Limited,

gevestigd en kantoorhoudende te Basingstoke (Verenigd Koninkrijk),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Veiligheid en Justitie),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

1. de besloten vennootschap naar het recht van Oostenrijk Eurofunk Kappacher Gesellschaft mit Beschränker Haftung,

statutair gevestigd te St. Johann (Oostenrijk),

advocaat mr. D.B. Zieren te Rotterdam,

2. de rechtspersoon naar Duits recht Hytera Mobilfunk GmbH,

gevestigd en kantoorhoudende te Bad Münder (Duitsland),

advocaat mr. G. ’t Hart te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘KMK’ (vrouwelijk enkelvoud), ‘de Staat’, ‘Eurofunk’ en ‘Hytera’.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de brief van de Staat van 21 mei 2015;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van zowel Eurofunk als Hytera;

- de op 29 mei 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 De incidenten tot tussenkomst dan wel voeging

2.1. Zowel Eurofunk als Hytera hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen KMK en de Staat dan wel om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben KMK en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Eurofunk en Hytera zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1. De Staat is op 7 april 2014 aangevangen met de aanbesteding volgens de procedure van de concurrentiegerichte dialoog voor de opdracht “Vernieuwing C2000-Communicatieinfrastructuur” (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding bestaat uit vier percelen en is gericht op de vernieuwing van de hard- en software van de drie hoofdonderdelen van de bestaande C2000-communicatieinfrastructuur. Perceel 1 betreft de vernieuwing van hard- en software T2000, perceel 2 de vernieuwing van hard- en software P2000, perceel 3 de vernieuwing van hard- en software Radiobediensysteem en perceel 4 de geïntegreerde vernieuwing van hard- en software T2000, P2000 en Radiobediensysteem (dit betreft geen zelfstandig perceel, maar een optie om “in massa” een aanbieding te doen op de percelen 1, 2 en 3).

3.2. Kort gezegd bevat de aanbesteding, voor zover thans relevant, de volgende fasen, zo volgt uit hoofdstuk 7.2 van de Selectieleidraad van 7 april 2014 (hierna: de selectieleidraad). Na de mogelijkheid verzoeken tot inlichtingen in te dienen, waarop nota’s van inlichtingen worden verstrekt, dienen aanvragen tot deelneming te worden verzonden. Daarop volgt de mededeling tot een selectiebeslissing met een bezwaartermijn. Daarna wordt een voorlopig beschrijvend document aan de geselecteerde deelnemers tevens uitnodiging tot deelname aan dialoog verzonden, waarna de dialoog volgt. Hierna wordt een definitief beschrijvend document tevens uitnodiging tot inschrijving verstrekt, waarna door de geselecteerde deelnemers kan worden ingeschreven. Hierop volgt de mededeling tot een gunningsvoornemen met een bezwaartermijn.

3.3. In de selectieleidraad staat voorts vermeld:

“(…)

7.22 Toepasselijk recht en geschillen

(…)

Een vordering in verband met enige handeling en/of beslissing van Aanbesteder in het kader van de Aanbesteding – daaronder begrepen bekendmakingen of het stellen van voorschriften in de Aanbestedingsdocumentatie, beslissingen tot selectie van Deelnemers en/of gunningsvoornemen – dient aanhangig te zijn gemaakt bij de Voorzieningenrechter te Den Haag binnen 20 dagen na verzending van bekendmaking daarvan aan Deelnemer of, bij gebreke van zo’n bekendmaking, binnen 20 dagen nadat Deelnemer met de desbetreffende handeling en/of beslissing van de Aanbesteder bekend werd of redelijkerwijs bekend had moeten zijn. Indien niet tijdig en op deze wijze een vordering aanhangig is gemaakt, vervalt elk recht van de Deelnemer om ten aanzien van de desbetreffende handeling en/of beslissing een vordering tegen Aanbesteder in te stellen.

(…)

9.4 Geschiktheidseisen

(…)

TECHNISCHE BEKWAAMHEID EN/OF BEROEPSBEKWAAMHEID

9.4.7 Geschiktheidseis 6: referenties

Perceel 1

Deelnemer dient in de afgelopen drie jaar één of meer referentieopdrachten te hebben uitgevoerd, die gezamenlijk de volgende criteria afdekken:

(…)

(…)

(…)

(…)

Perceel 3

Deelnemer dient in de afgelopen drie jaar één of meer referentieopdrachten te hebben uitgevoerd, die gezamenlijk de volgende criteria afdekken:

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)”

3.4. De selectiefase van de aanbesteding heeft geleid tot de selectiebeslissing van 23 juni 2014. KMK is hierbij uitgenodigd om bij alle percelen deel te nemen aan de inschrijffase. In de brief staat voorts vermeld dat overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 7.22 van de selectieleidraad gedurende een periode van 20 dagen na dagtekening van de brief de mogelijkheid open staat een kort geding aanhangig te maken tegen de uitslag van de Prekwalificatie. De andere geselecteerde deelnemers zijn in deze beslissing niet bekend gemaakt.

3.5. Tijdens de inschrijffase golden de regels zoals vermeld in het Beschrijvend Document van de aanbesteding, waarvan de eerste versie is gedateerd op 15 juli 2014 en de definitieve versie op 20 november 2014 (hierna: het beschrijvend document). In beide versies staat onder meer, voor zover thans relevant, vermeld:

“(…)

11.17 Melding onregelmatigheden

Indien een Deelnemer meent dat informatie en/of een bepaling in het Beschrijvend Document en/of andere Aanbestedingsdocumenten onjuist, onrechtmatig of op andere wijze onregelmatig is, dient die Deelnemer binnen vijftien dagen nadat hij de beschikking heeft gekregen over het desbetreffende Aanbestedingsdocument Aanbesteder schriftelijk te attenderen op die vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid. Als een Deelnemer niet tijdig op de voorgeschreven wijze Aanbesteder aldus heeft geattendeerd, heeft die Deelnemer daarmee ieder recht jegens Aanbesteder verwerkt voor zover verband houdende met de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid.

(…)”

3.6. De dialoog is gevoerd in de periode juli 2014 – oktober 2014. Tijdens de dialoog heeft de Staat op 2 september 2014 schriftelijk aan de deelnemers bericht:

“In verband met de transparantie over de Percelen heen en om Deelnemers beter in staat te stellen een passende Inschrijving te doen, heeft Aanbesteder besloten de Deelnemers per Perceel bekend te maken. De Deelnemers zijn:

Perceel 1:

KPN, Motorola, [X] (KMK);

[Y]

Hytera

(…)

Perceel 3:

KMK, FREQUENTIS

[Z]

EUROFUNK

(…)”

3.7. In januari 2015 zijn de inschrijvingen ingediend. Op perceel 1 hebben KMK en Hytera ingeschreven en op perceel 3 KMK en Eurofunk.

3.8. Op 5 maart 2015 is de voorlopige gunningsbeslissing schriftelijk aan de inschrijvers bekend gemaakt. Deze houdt in dat de Staat voornemens is om perceel 1 te gunnen aan Hytera en perceel 3 aan Eurofunk. Bij deze beslissing is een toelichting op de behaalde scores gevoegd. Een toelichting heeft daarna ook nog plaatsgevonden in een gesprek van 12 maart 2015.

3.9. KMK heeft in voormeld gesprek aangegeven dat zij betwijfelt of de referentieprojecten van Hytera en Eurofunk wel aan de gestelde eisen voldoen en heeft de Staat verzocht om bekend te maken op welke referenties Hytera en Eurofunk zich hebben beroepen. Zij heeft dit verzoek herhaald in een brief van 17 maart 2015. Daarbij heeft zij tevens meegedeeld, kort gezegd, te hebben geconstateerd dat Hytera en Eurofunk hun referentieopdrachten op hun openbare website vermelden en dat zij tot de conclusie komt dat Hytera noch Eurofunk aan de gestelde referentie-eisen kan voldoen. Dit heeft zij nader toegelicht, waarbij zij de Staat heeft verzocht om hierop te reageren. In een brief van diezelfde datum (welke brieven elkaar hebben gekruist) deelt de Staat mee dat de namen van de referentieprojecten niet zullen worden verstrekt vanwege het bedrijfsvertrouwelijke karakter daarvan.

4 Het geschil

4.1. KMK vordert – zakelijk weergegeven – voor wat betreft perceel 1 de Staat te gelasten de opdracht te gunnen aan KMK, althans de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan Hytera of aan enig ander dan KMK, voor zover de Staat de opdracht nog in de markt wenst te zetten, subsidiair de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan Hytera of enig ander alvorens de Staat openheid heeft gegeven omtrent de wijze waarop zij de door Hytera ingediende referentieprojecten heeft beoordeeld en KMK gedurende een periode van twintig dagen in de gelegenheid is gesteld desgewenst opnieuw in kort geding bezwaar te maken tegen de voorgenomen gunning en de Staat te verbieden om de opdracht te gunnen voordat in dat kort geding vonnis is gewezen, meer subsidiair de Staat te verbieden de opdracht aan Hytera of enig ander te gunnen en de Staat te gebieden tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, met inachtneming van dit vonnis, uiterst subsidiair de Staat te verbieden de opdracht aan Hytera of enig ander te gunnen en de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en voor zover zij de opdracht nog in de markt wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

KMK vordert voorts hetzelfde voor wat betreft de opdracht voor perceel 3, met dien verstande dat daarbij voor Hytera Eurofunk dient te worden gelezen.

4.2. Daartoe voert KMK – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft in de selectieleidraad onder meer als geschiktheidseis vermeld dat de deelnemer in de afgelopen drie jaar één of meer referentieopdrachten heeft uitgevoerd, die voor wat betreft ieder perceel voldoen aan bepaalde criteria. Zowel Hytera als Eurofunk heeft haar afgeronde en lopende opdrachten op haar openbare website gepubliceerd en geen van deze opdrachten voldoet aan de gestelde eisen, in die zin dat deze niet de gevraagde elementen bevat dan wel deze niet in de referentieperiode zijn uitgevoerd. Hytera noch Eurofunk bezit derhalve de gevraagde ervaring en zij dienen daarom te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Indien de opdrachten toch aan hen worden vergeven, zoals de Staat voornemens is te doen, handelt de Staat in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Een redelijke belangenafweging staat aan toewijzing van het gevorderde niet in de weg. Van een tardief bezwaar van KMK is geen sprake. De beoordeling of de deelnemers voldoen aan de geschiktheidseisen maakt onderdeel uit van de gunningsbeslissing, zodat KMK daar thans tegen op kan komen. De contractuele vervaltermijn uit de selectieleidraad kan niet aan KMK worden tegengeworpen en ook een beroep op rechtsverwerking gaat niet op.

4.3. De Staat, Hytera en Eurofunk voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4. Eurofunk vordert – zakelijk weergegeven – i) de Staat te verbieden om de opdracht voor perceel 3 te gunnen aan een ander dan aan Eurofunk, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te vergeven, ii) de Staat ter verbieden om de inschrijving van Eurofunk of delen daarvan kenbaar te maken aan KMK en iii) KMK te gebieden om te gehengen en gedogen dat de Staat de opdracht voor perceel 3 aan Eurofunk gunt, met veroordeling van KMK en/of de Staat in de proceskosten.

4.5. Verkort weergegeven stelt Eurofunk daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt.

4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van KMK en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Eurofunk hierna worden besproken.

5 De beoordeling van het geschil

5.1. Als eerste zal het meest verstrekkende verweer van zowel de Staat, Hytera als Eurofunk worden beoordeeld, inhoudende dat KMK haar recht heeft verwerkt om te klagen over het door Hytera en Eurofunk niet voldoen aan de gestelde ervaringseisen.

5.2. Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.

5.3. Het bezwaar van KMK betreft een bezwaar tegen de selectie van Hytera en Eurofunk voor deelname aan de procedure. KMK stelt immers dat zij niet voldoen aan een geschiktheidseis zoals vermeld in de selectieleidraad. Tussen partijen staat vast dat KMK dit niet eerder bij de Staat aan de orde heeft gesteld dan na de bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing.

5.4. Voor zover Hytera meent dat KMK dit reeds had moeten en kunnen doen direct nadat zij op 23 juni 2014 de selectiebeslissing heeft ontvangen, wordt dat door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Deze beslissing behelsde immers slechts de selectie van KMK voor deelname aan de dialoog. Over de selectie van andere deelnemers is KMK op dit moment niet geïnformeerd. Het contractuele vervalbeding mist dan ook toepassing in dit kader en de door een deelnemer te betrachten pro-activiteit strekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo ver dat van KMK verwacht had mogen worden dat zij zelf had geïnformeerd naar de overige geselecteerde deelnemers om daar desgewenst bezwaar tegen te maken.

5.5. Op 2 september 2014 is KMK over de andere geselecteerde deelnemers echter wel actief door de Staat geïnformeerd. De betreffende brief maakt melding van een besluit van de Staat om de deelnemers bekend te maken en hun namen worden vervolgens in de brief genoemd. Dat hierbij sprake was van onduidelijkheden omdat niet de statutair correcte en volledige namen van de deelnemers zijn genoemd, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. De aanduiding is voldoende specifiek, mede gelet op het feit dat er slechts sprake is van een beperkt aantal partijen dat in staat en geschikt is opdrachten als de onderhavige uit te voeren, die ook veelal dingen naar dezelfde opdrachten en elkaar door en door kennen, zo hebben de Staat en Hytera onweersproken gesteld. Voorts valt niet in te zien waarom er sprake zou zijn van onduidelijkheid omdat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen hoofdaannemers en onderaannemers, zoals KMK stelt. De brief maakt immers melding van de deelnemers aan de dialoog.

5.6. De omstandigheid dat in de brief van 2 september 2014 geen melding wordt gemaakt van een termijn, waarbinnen bezwaren moeten worden gemeld of een vordering aanhangig moet worden gemaakt, zoals KMK naar voren heeft gebracht, maakt niet dat een dergelijke termijn niet van toepassing is. Op de aanbesteding is immers de selectieleidraad van toepassing en daarin is een duidelijke termijn bepaald voor (onder meer) enige (…) beslissing van de Staat in het kader van de aanbesteding. Dit betreft een termijn van twintig dagen na verzending van een bekendmaking aan een deelnemer dan wel nadat een deelnemer met de beslissing bekend werd, op straffe van verval van recht (artikel 7.22). De omstandigheid dat de selectie al eerder is uitgevoerd en eerst in deze brief openbaar wordt gemaakt, maakt niet dat deze termijn in dit geval niet van toepassing is. Dat is een te beperkte lezing van dit ruim geformuleerde artikel en stemt ook niet overeen met de proactieve opstelling die van een inschrijver mag worden verwacht, zoals vermeld onder 5.2. Daar komt nog bij hetgeen in artikel 11.17 van het beschrijvend document staat vermeld. Dit houdt onder meer in dat, indien een deelnemer meent dat informatie in een aanbestedingsdocument onjuiste, onrechtmatige of op andere wijze onregelmatige informatie staat, de deelnemer de Staat daarop binnen vijftien dagen dient te attenderen, op straffe van verval van recht. Ook indien de ruimere termijn van twintig dagen wordt gehanteerd, wordt deze termijn door KMK ver overschreden. Zij heeft haar bezwaren immers eerst meer dan zes maanden later kenbaar gemaakt, nadat de dialoog is afgerond, de inschrijvingen zijn ingediend en de voorlopige gunningsbeslissing bekend is gemaakt.

5.7. Bij het vorenstaande moet voorts acht worden geslagen op de bij deze aanbesteding gevolgde procedure van de concurrentiegerichte dialoog en de specifieke kenmerken daarvan. Het betreft een tijdrovende en intensieve procedure voor complexe projecten, bij grote opdrachten veelal met een beperkt aantal deelnemers, die niet eenvoudig kan worden overgedaan. Daar komt in dit geval nog bij dat er sprake is van een gering aantal marktpartijen dat meedingt naar opdrachten als de onderhavige, die ook niet vaak worden vergeven. Dit is reden te meer om niet te lang te wachten met het naar voren brengen van bezwaren. De stelling van KMK dat zij op het moment van het bekend maken van de andere deelnemers druk bezig was met de dialoog en met haar eigen inschrijving en daarom op dat moment de geschiktheid van de andere deelnemers niet heeft gecontroleerd, kan het vorenstaande niet anders maken. Dit zijn, gezien hetgeen hiervoor is vermeld, geen omstandigheden die maken dat een deelnemer zich niet meer proactief behoeft op te stellen en kan wachten, zelfs tot ná de voorlopige gunningsbeslissing, met het melden van onregelmatigheden. Hytera heeft er bovendien terecht op gewezen dat, als het zou zijn toegestaan om te wachten met het maken van bezwaren als de onderhavige, dit onwenselijke gevolgen kan hebben. Een deelnemer die beschikt over informatie op grond waarvan een andere deelnemer dient te worden uitgesloten, zou hierin aanleiding kunnen zien om een hogere prijs te bieden en te wachten met het melden van zijn bezwaren tot een moment waarop het redelijkerwijs niet meer mogelijk is om andere deelnemers toe te laten.

5.8. Het standpunt van KMK dat zij ook nu nog bezwaar kan maken, omdat de Staat ten tijde van de gunning opnieuw moet toetsen of aan de eisen wordt voldaan, wordt verworpen. Indien een deelnemer ten tijde van de selectie voldeed aan de betreffende geschiktheidseis, kan dit nadien immers niet meer wijzigen.

5.9. Onder de omstandigheden als voormeld heeft KMK naar voorlopig oordeel haar recht verwerkt om thans, nadat de voorlopige gunningsbeslissing al is genomen, nog te klagen over de deelname van Hytera en Eurofunk aan de aanbesteding.

5.10. Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Hytera en Eurofunk, brengt voormelde beslissing mee dat Eurofunk geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering sub i), zodat deze zal worden afgewezen. Ook de vordering sub ii) zal worden afgewezen, nu is gesteld noch gebleken dat de Staat zich niet zal houden aan de aanbestedingsrechtelijke regels omtrent het niet openbaar maken van informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt. De vordering sub iii) zal worden afgewezen nu deze op geen enkele wijze is toegelicht.

5.11. Eurofunk zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de vorderingen van Eurofunk extra kosten heeft moeten maken. KMK moet in haar verhouding tot Hytera en Eurofunk worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van deze tussenkomende partijen was immers te voorkomen dat de opdrachten aan KMK zouden worden gegund, welk doel is bereikt. KMK zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Hytera en Eurofunk. Voorts zal KMK, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1. wijst de vorderingen af;

6.2. veroordeelt Eurofunk voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

6.3. veroordeelt KMK in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als Hytera als Eurofunk telkens op € 1.429,--, waarvan € 613,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

6.4. bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2015.

ts