ECLI:NL:RBDHA:2015:7875

RECHTBANK DEN HAAG

Team kanton Den Haag

YFR

zaaknummer: 4151406 RL EXPL 15-14765

Tussenvonnis van 8 juli 2015

inzake

de besloten vennootschap Lindorff B.V.,

gevestigd te Zwolle,

eisende partij,

gemachtigde: BSR Incasso & Gerechtsdeurwaarders,

tegen:

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde partij.

Partijen zullen worden aangeduid als Lindorff en [gedaagde].

1 Procedure

De kantonrechter heeft kennis genomen van de dagvaarding van 20 mei 2015. Op de in de dagvaarding vermelde rolzitting van 3 juni 2015 is [gedaagde] niet verschenen. Tegen [gedaagde] is verstek verleend. Vervolgens is de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.

2 Vordering, grondslag en verweer

2.1. Lindorff vordert de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 2.048,62 vermeerderd met rente en kosten. De vordering van Lindorff is betreft de volgende facturen en bedragen:

a. Facturen tot de datum van ontbinding van de overeenkomst: € 448,16, inclusief btw, te weten:

Factuur van 09/07/2014 van € 224,16, inclusief btw;

Factuur van 11/08/2014 van € 112,-, inclusief btw;

Factuur van 09/09/2014 van € 112,-, inclusief btw.

Een slotfactuur (de afkoopsom) van € 2.521,93, inclusief btw. Lindorff heeft de slotfactuur, die zowel een belcomponent als een toestelcomponent bevat, conform Rapport Ambtshalve Toetsing II, gematigd met 50%, zodat aan afkoopsom een bedrag van € 1.254,09 resteert. In deze slotfactuur is, zo blijkt uit de overgelegde factuur, een bedrag van € 41,32 aan administratiekosten inbegrepen.

Een bedrag van € 311,45 aan buitengerechtelijke kosten, nu [gedaagde], ondanks een kosteloze aanmaning, niet tot betaling van de vordering is overgegaan.

Een bedrag van € 21,17 aan wettelijke rente berekend tot 9 april 2015.

2.2. Lindorff legt aan haar vordering de navolgende stellingen ten grondslag.

a. [gedaagde] heeft bij KPN B.V. dan wel haar rechtsvoorgangster KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna te noemen: KPN) een overeenkomst gesloten voor twee aansluitingen op het mobiele telecommunicatienetwerk van KPN, op grond waarvan [gedaagde] gerechtigd was om gebruik te maken van de door KPN ter beschikking gestelde telecommunicatiediensten en waarbij aan [gedaagde] twee telefoontoestellen ter beschikking zijn gesteld. Op de overeenkomst zijn de door KPN gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing.

[gedaagde] heeft één of meerdere facturen onbetaald gelaten, waarna KPN, na het versturen van diverse herinneringsbrieven en het (geheel of gedeeltelijk) buiten gebruik stellen van de aansluitingen, de overeenkomst op grond van de algemene voorwaarden heeft ontbonden.

KPN heeft de vordering op [gedaagde] gecedeerd aan Lindorff, waarvan mededeling aan [gedaagde] is gedaan.

Lindorff stelt zich primair op het standpunt dat de overeenkomst met [gedaagde] als een overeenkomst tot koop op afbetaling moet worden aangemerkt. De overeenkomst, voor zover deze ziet op de toestelcomponent, kan bezwaarlijk ambtshalve vernietigd worden, nu [gedaagde] geen beroep heeft gedaan op het niet tot stand komen van de overeenkomst. Subsidiair stelt Lindorff zich op het standpunt dat, indien de kantonrechter beslist dat de overeenkomst wat betreft de toestelcomponent niet van kracht is geworden, [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt. [gedaagde] heeft immers het volle genot gehad van het door [gedaagde] uitgekozen toestel zonder dat [gedaagde] daarvoor een vergoeding verschuldigd is geworden. Meer subsidiair stelt Lindorff zich op het standpunt dat [gedaagde] op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid conform artikel 6:2 lid 1 BW jo. 6:248 BW een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik en/of genot van het telefoontoestel.

3 Overwegingen

3.1. Een telefoonabonnement inclusief toestel (zoals beschreven in r.o. 3.2. van het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2014 ECLI:NL:HR:2014:1385) dient in beginsel aangemerkt te worden als een koop op afbetaling en tevens als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst. In de dagvaarding in deze verstekzaak heeft Lindorff niet gesteld dat de consument, in casu [gedaagde], daadwerkelijk heeft betaald voor het verkrijgen van de mobiele telefoons in de zin dat partijen de prijs van het toestel apart hebben bepaald.

3.2. Artikel 7A:1576 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) bepaalt dat de overeenkomst van koop en verkoop op afbetaling niet van kracht is, voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. In de onderhavige verstekzaak is mogelijk geen afzonderlijke prijs bepaald voor de (meegeleverde) telefoons. De vraag die voorligt is of de kantonrechter in deze verstekzaak ambtshalve dient te bepalen of de overeenkomst van verkoop en koop op afbetaling van kracht is geworden.

3.3. Het openbaar gemaakte rapport ‘Ambtshalve toetsing II, herzien rapport van de LOVCK werkgroep, november 2014’, meldt: “Voor de vraag of sprake is van koop op afbetaling en/of huurkoop gelden de bepalingen in art. 7A:1576 e.v. Deze zijn niet gebaseerd op Europese richtlijnen. Toch kan ambtshalve toepassing hier geboden zijn, namelijk indien het niet naleven van de gestelde vormvoorschriften tot nietigheid van de overeenkomst leidt. Met nietigheid van rechtswege in de zin van art. 3:40 is naar de werkgroep meent gelijk te stellen de bepaling in art. 7A:1576 lid 2, te weten dat de overeenkomst ‘niet van kracht wordt’ voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Ook die regel moet dus ambtshalve worden toegepast. Dat zal in de meeste gevallen al beslissend zijn, zodat de rechter niet toekomt aan de vraag of de overeenkomst bezien als krediettransactie geldig is.”

3.4. De vraag is aan de orde of het niet bepalen van een prijs leidt tot nietigheid dan wel tot vernietigbaarheid in de zin van artikel 3:40 BW. Het lijkt bij artikel 7A:1576 lid 2 BW (het “niet van kracht” zijn) niet te gaan om een rechtshandeling die op grond van artikel 3:40 lid 1 BW door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, maar om een dwingende wetsbepaling als bedoeld in artikel 3:40 lid 2 BW. Bij toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW dient de vraag te worden beantwoord of artikel 7A:1576 lid 2 uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen en een handelen in strijd daarmee derhalve in principe leidt tot vernietigbaarheid en vervolgens of van vernietigbaarheid desondanks geen sprake is omdat, mede gelet op de formulering ervan, uit de strekking van artikel 7A:1576 lid 2 anders voortvloeit. In de wetgeschiedenis is hierover weinig vermeld.

3.5. Indien moet worden geoordeeld dat het handelen in strijd met artikel 7A:1576 lid 2 BW leidt tot nietigheid van de overeenkomst, is het de vraag of dit ambtshalve dient te worden vastgesteld. Een zelfde vraag kan worden gesteld als handelen in strijd met artikel 7A: 1576 lid 2 BW leidt tot vernietigbaarheid.

3.6. Indien komt vast te staan dat de kantonrechter ambtshalve dient te toetsen of de overeenkomst inzake de mobiele telefoon tot stand is gekomen, dient de kantonrechter te beoordelen of de overeenkomst tot stand is gekomen indien partijen geen afzonderlijke prijs voor het toestel zijn overeengekomen, maar enkel een maandelijks door de consument te betalen bedrag dat geacht kan worden op zowel het telefoontoestel als op de gebruikskosten ten aanzien van de geleverde telecommunicatiediensten betrekking te hebben. Zie ook overweging 3.8.3. van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2014 ECLI:NL:HR:2014:1385. Geoordeeld kan worden dat dit laatste, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2014 (r.o. 3.5.1.) heeft overwogen, meer in overeenstemming is met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, en dat de consument ermee rekening moet houden dat in de overeengekomen maandelijkse betalingen een vergoeding voor de mobiele telefoon is verwerkt. De maandelijks verschuldigde prijs is bovendien eenvoudig te bepalen door de nieuwwaarde van het telefoontoestel te delen door het aantal maanden waarvoor het contract is aangegaan.

3.7. Tevens rijst de vraag of de tussen de telecomaanbieder en de consument geldende bepalingen, als die als gevolg hebben dat de tussen hen gesloten overeenkomst met betrekking tot de mobiele telefoon nietig wordt verklaard, op grond van artikel 6:2 lid 2 BW niet van toepassing zijn, nu deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dat geval onaanvaardbaar zijn, omdat het uitspreken van de nietigheid van de overeenkomst tot gevolg heeft dat de consument de beschikking heeft gekregen over een mobiele telefoon zonder dat hij daarvoor iets behoeft te betalen.

3.8. Indien in rechte komt vast te staan dat de overeenkomst tussen partijen inzake de mobiele telefoons niet tot stand is gekomen, rijst de vraag wat hiervan de consequentie is voor wat betreft de aan de consument ter beschikking gestelde mobiele telefoons.

3.9. Indien in rechte komt vast te staan dat de overeenkomst tot stand is gekomen, dient dan de kantonrechter, mede gelet op uitspraken van het Hof van Justitie van de EU inzake consumentenkrediet, colportage en consumentenkoop (Rampion (HvJ EU 4 oktober 2007, NJ 2008, 37), Martin Martin (HvJ EU 17 december 2009, C-227/08), Pohotovast (HvJ EU, 16 november 2010, C-76/10), Banco Espanol (HvJ EU, 14 juni 2012, C-618/10, 2012) en Kasler, (HvJ EU, 30 april 2014, C-26/13), ambtshalve te toetsen of het beding waarbij is overeengekomen dat een maandelijks bedrag wordt betaald voor het toestel en voor de mobiele diensten zonder dat dit bedrag wordt uitgesplitst, een onredelijk bezwarend karakter heeft of is sprake van een kernbeding waarop de Richtlijn oneerlijke bedingen niet van toepassing is? En indien dit beding moet worden getoetst aan de Richtlijn oneerlijke bedingen, is dan sprake van een oneerlijke beding, nu de consument niet precies weet welk bedrag hij voor het toestel moet betalen. De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat dit beding niet onredelijk is, nu de consument precies weet waaraan hij toe is, omdat hij weet welk bedrag hij maandelijks voor het toestel en voor het gebruik van het telefoonnetwerk moet betalen. Bovendien kan, zoals hierboven onder 3.6 vermeld, de consument vrij eenvoudig de door hem voor het toestel te betalen prijs berekenen.

3.10.In de onderhavige verstekzaak (en in de grote hoeveelheid soortgelijke verstekzaken) is een antwoord rechtstreeks van belang voor de beslechting en voor de (in een verstekvonnis uit te spreken) beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin zich dezelfde vraag voordoet. Dit brengt met zich dat het stellen van nieuwe prejudiciële vragen aan de Hoge Raad geboden is. Beantwoording van alle gestelde prejudiciële vragen is van belang teneinde de markt duidelijkheid te verschaffen. De kantonrechter is voornemens de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen:

a. Dient de rechter ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 2 BW, omdat de rechtshandeling anders strijdig is met een dwingende wetsbepaling, op grond waarvan (ook in een verstekzaak) ambtshalve tot nietigheid moet worden geconcludeerd op grond van artikel 3:40 lid 2 BW?

b. Zo neen, moet de rechter ambtshalve in een verstekzaak de vernietigbaarheid van de, op verkoop en koop op afbetaling en een consument betrekking hebbende, rechtshandeling, zonder dat de consument een beroep op de vernietigbaarheid heeft gedaan, vaststellen?

c. Zo neen, moet de rechter vervolgens de (door uw Raad in r.o. 3.6. van het arrest van 13 juni 2014 genoemde) vernietigbaarheid van de krediettransactie of de kredietovereenkomst ambtshalve bij verstek, derhalve zonder dat de consument een beroep op de vernietigbaarheid heeft gedaan, toetsen?

d. Vereist artikel 7A:1576 lid 2 BW dat in de overeenkomst de door de gedaagde te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon afzonderlijk wordt bepaald of is aan de eisen van artikel 7A:1576 lid 2 BW ook voldaan wanneer een all-in prijs is bepaald voor de mobiele telefoon, het telefonieabonnement en eventueel bepaalde niet variabele belkosten tezamen?

e. Is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat toepassing van artikel 7A:1576 lid 2 BW ertoe zou leiden dat gedaagde de beschikking heeft gekregen over een mobiele telefoon zonder dat hij daarvoor iets behoeft te betalen, zodat artikel 7A:1576 lid 2 BW op grond van artikel 6:2 lid 2 BW in dit geval niet van toepassing is?

f. Indien de overeenkomst, voor zover deze betrekking heeft op de mobiele telefoon, niet van kracht is geworden op grond van artikel 7A:1576 lid 2 BW vanwege het ontbreken van een bepaling in de overeenkomst omtrent de prijs van de mobiele telefoon:

- moet de consument de mobiele telefoon dan op grond van artikel 6:203 BW teruggeven aan de telecomaanbieder? Zo ja, mag de consument dan volstaan met het teruggeven van de mobiele telefoon in de staat waarin deze zich op dat moment bevindt?

- is de consument dan een vergoeding voor het gebruik dan wel genot van de mobiele telefoon verschuldigd op grond van a) artikel 6:212 BW, b) de redelijkheid en billijkheid en/of c) artikel 6:210 lid 2 BW?

g. Dient de bepaling waarbij is overeengekomen dat een maandelijks bedrag wordt betaald voor het toestel en voor de mobiele diensten zonder dat dit bedrag wordt uitgesplitst, te worden aangemerkt als kernbeding waarop de Richtlijn oneerlijke bedingen niet van toepassing is, of dient de kantonrechter deze bepaling ambtshalve te toetsen, in die zin dat beoordeeld moet worden of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding? Indien deze laatste vraag bevestigend wordt beantwoord: is een dergelijke bepaling oneerlijk omdat voor de consument niet duidelijk is welk bedrag hij voor het toestel dient te betalen?

3.11.Alvorens tot het stellen van prejudiciële vragen over te gaan, dienen partijen op grond van het bepaalde in artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid te worden gesteld zich over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen, uit te laten, alsmede over de inhoud daarvan. Nu [gedaagde] verstek heeft laten gaan, zal deze gelegenheid slechts aan Lindorff worden gegeven.

3.12.Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.

4 Beslissing

De kantonrechter:

- verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 16 juli 2015 te 11.00 uur, waar Lindorff in de gelegenheid wordt gesteld zich over het voorgaande schriftelijk uit te laten;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.W.D. Bom, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.