ECLI:NL:RBDHA:2016:13462

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 16/3892

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 september 2016 in de zaak tussen

[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. F.M. van den Boogerd-Zuijderwijk),

en

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. G. Zwagemakers).

Procesverloop

Bij besluit van 4 januari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 23 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2016.

Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door [persoon 1] , bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts was ter zitting aanwezig [persoon 2] , consultant van eiseres.

Overwegingen

1. Op 19 juni 2015 heeft bij eiseres een inspectie in het kader van de Wav plaatsgevonden. Tijdens deze inspectie is door de arbeidsinspecteurs geconstateerd dat [persoon 3] (de vreemdeling), burger van India, werkzaamheden verrichtte voor eiseres, zonder dat eiseres over de daarvoor benodigde tewerkstellingsvergunning beschikte. De bevindingen zijn opgenomen in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport met bijlagen van 30 oktober 2015. In het boeterapport staat vermeld dat de inspecteurs hebben waargenomen dat de werkzaamheden bestonden uit het vasthouden van een autoscherm en het vastschroeven van bouten. Ook staat in het boeterapport vermeld dat de inspecteurs hebben waargenomen dat de vreemdeling naast de auto stond, dat zijn armen op en neer bewogen en dat hij vuile handen had. Naar aanleiding van dit boeterapport heeft verweerder eiseres, conform de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2014 een boete van € 8.000,00 opgelegd, wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

2. Eiseres betoogt dat verweerder haar ten onrechte als werkgever, als bedoeld in de Wav, heeft aangemerkt. Tussen haar en de vreemdeling bestond geen arbeidsrelatie. Er is geen sprake geweest van enige aansturing op het laten verrichten van werkzaamheden. Ook ontving de vreemdeling van eiseres geen beloning. De garage van eiseres heeft een opendeur karakter en bij het bezoeken van de garage wordt geen legitimatie gevraagd. Eiseres en de werknemer die de hulp van de vreemdeling hebben ontvangen, wisten niet en konden ook niet weten dat de vreemdeling geen werkvergunning en geen legaal verblijf in Nederland had. De vreemdeling heeft voorts op eigen initiatief geholpen door het vasthouden en aandrukken van een scherm, zodat de werknemer deze gemakkelijker kon vastschroeven, aldus eiseres. Eiseres stelt nu te worden gestraft voor de hulpvaardigheid van de vreemdeling, hetgeen bovendien van zeer korte duur was.

2.1 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, onder 1, van de Wav, wordt in de Wav en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

2.2 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298) is instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Zoals de Afdeling voorts in voormelde uitspraak heeft overwogen, doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake.

2.3 Bij het boeterapport zijn verscheidene verklaringen gevoegd. De verklaring van de vreemdeling houdt in dat hij een vriend, die bij eiseres werkt, heeft geholpen met het vasthouden van een wiel, zodat zijn vriend die kon vastdraaien, en dat hij geen geld krijgt voor het helpen. De werknemer van eiseres - de vriend van de vreemdeling - heeft verklaard dat de vreemdeling af en toe langs komt en ten tijde van de controle een scherm voor hem vasthield, zodat hij dat kon vastschroeven. Verder heeft hij verklaard dat de vreemdeling van alles doet als hij er is, zoals vegen en brood en drank halen. Eiseres heeft bij monde van haar vertegenwoordiger verklaard dat de vreemdeling deze werknemer wel eens helpt met dingen, maar dat de vreemdeling dat uit zichzelf doet en daarvoor niet betaald krijgt. Verder bemoeit eiseres zich er niet mee blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vertegenwoordiger van eiseres.

Uit deze verklaringen en de waarnemingen van de inspecteurs volgt dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav voor eiseres heeft verricht. Voor zover eiseres ter zitting heeft gesteld dat de verklaringen van haar vertegenwoordiger, de werknemer en de vreemdeling niet met elkaar stroken, overweegt de rechtbank dat op grond van de verklaringen voldoende is komen vast te staan dat de vreemdeling voor eiseres werkzaamheden heeft verricht. Eiseres dient derhalve als werkgever te worden aangemerkt als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, onder 1, van de Wav. Dat eiseres geen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden, de vreemdeling alleen een vriend wilde helpen, de vreemdeling daar geen vergoeding voor heeft ontvangen en eiseres zich niet met de werkzaamheden heeft bemoeid, zijn, gelet op hetgeen onder 2.2 is overwogen, geen omstandigheden die relevant zijn voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav. Het betoog faalt.

3. Voorts betoogt eiseres dat de opgelegde boete onevenredig is in verhouding tot de aard en de ernst van de overtreding. De minister had zijn beleid met betrekking tot het boetenormbedrag moeten differentiëren. Voorts is de overtreding eiseres niet, dan wel in verminderde mate, verwijtbaar. De boete dient dan ook te vervallen, dan wel te worden gematigd, aldus eiseres.

3.1 Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd, gehanteerd. Volgens artikel 10 kan in gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Volgens artikel 1 van het Besluit tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015 wordt de in de Tarieflijst opgenomen hoogte van de boete voor overtreding van artikel 2 van de Wav van € 12.000,00 vervangen door € 8.000,00.

3.2 De minister moet bij de aanwending van zijn boetebevoegdheid, zoals neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of een besluit van een bestuursorgaan dat in overeenstemming is met dit beleid voldoet aan het bepaalde in voormeld artikel.

3.3 In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

3.4 De rechtbank stelt voorop dat de Afdeling in haar uitspraak van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) heeft overwogen dat het boetenormbedrag van €8.000,00 niet onredelijk is. Voor zover eiseres beoogd te betogen dat gedifferentieerd moet kunnen worden op grond van de aard en ernst van de overtreding, wordt verwezen naar de mogelijkheid daartoe zoals neergelegd in artikel 10 van de Beleidsregel. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:771). Voor zover eiseres heeft beoogd te betogen dat de verrichtte werkzaamheden maar zeer beperkt van aard waren, namelijk alleen het vasthouden van een scherm dan wel een wiel, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van zowel de werknemer als van de eigenaar blijkt dat de vreemdeling vaker aanwezig was en de werknemer vaker helpt. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. De vertegenwoordiger van eiseres heeft immers verklaard dat hij wist dat de vreemdeling vaker kwam en vaker hielp, maar dat hij zich er verder niet mee bemoeide. Eiseres is als werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor hetgeen zich in haar onderneming afspeelt. Het komt dan ook voor haar risico dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht. Dat de garage een open karakter heeft, doet daar niet aan af. De omstandigheid dat eiseres niet wist dat het ging om iemand die niet legaal in Nederland verbleef, komt eveneens voor haar risico. Eiseres had zich actiever moeten opstellen temeer nu de vreemdeling vaker langskwam en werkzaamheden verrichtte.

In hetgeen eiser heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de minister van het opleggen van een boete had moeten afzien dan wel de boete had moeten matigen.

Het betoog faalt.

4. Het beroep is ongegrond.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.S.G. Jongeneel, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Nobel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2016.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.