ECLI:NL:RBDHA:2016:14425

Rechtbank DEN HAAG

Meervoudige kamer

Rekestnummer: HA RK 15-332

Zaaknummer: C/09/493932

Datum beschikking: 17 november 2016

Beschikking op het op 5 augustus 2015 ingekomen verzoekschrift van:

[verzoeker]

in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige:

[minderjarige] geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Marokko),

wonende te Marokko,

verzoeker,

advocaat: mr. P.W.M. Franssen te Amsterdam.

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(Ministerie van Veiligheid en Justitie, Immigratie- en Naturalisatiedienst,

verder te noemen: de IND),

zetelend te Den Haag,

vertegenwoordigd door mr. R.Y. Reckers.

Procedure

Bij beschikking d.d. 18 augustus 2016 van deze rechtbank is:

bepaald dat partijen zich uiterlijk 1 oktober 2016 schriftelijk dienen uit te laten over het voornemen van de rechtbank om ex artikel 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen rechtsvragen;

iedere verdere beslissing aangehouden.

De rechtbank heeft vervolgens de volgende stukken ontvangen:

de brief met bijlagen d.d. 16 september 2016 van de IND;

de brief d.d. 28 september 2016 van de zijde van verzoeker.

Beoordeling

De rechtbank handhaaft al hetgeen bij genoemde beschikking is overwogen en beslist, voor zover in deze beschikking niet anders wordt overwogen of beslist.

Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag of bij het toepassen van de erkenningsregel van artikel 10:101 BW (en de voorheen geldende gelijkluidende ongeschreven regels van internationaal privaatrecht) het toetsen van de geldigheid van het aan de afstamming ten grondslag liggende huwelijk al dan niet een zelfstandig vereiste zou moeten zijn. De rechtbank heeft in de tussenbeschikking overwogen dat zij voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, nu het antwoord op die vragen nodig is om op het verzoek te beslissen en dit antwoord bovendien rechtstreeks van belang is voor de beslechting van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin zich dezelfde vragen voordoen.

Nu partijen schriftelijk te kennen hebben gegeven daartegen geen bezwaar te hebben, zal de rechtbank uitvoering geven aan haar voornemen ambtshalve prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Over de inhoud van de te stellen vragen overweegt de rechtbank het volgende.

Verzoeker heeft te kennen gegeven dat hij zich kan vinden in de door de rechtbank in haar tussenbeschikking geformuleerde vragen aan de Hoge Raad.

De IND heeft enige opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de door de rechtbank geformuleerde prejudiciële vragen. De rechtbank zal haar conceptvragen hieronder herhalen en de daarbij horende opmerkingen van de IND bespreken. Zij zal daarbij beoordelen in hoeverre deze opmerkingen leiden tot wijziging van de in de tussenbeschikking opgenomen vragen, dan wel tot het stellen van aanvullende vragen aan de Hoge Raad.

1. Dient bij de beoordeling van de vraag of een in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekking in Nederland kan worden erkend (artikelen 10:100 en 10:101 BW en het voorheen in dit verband vigerende ongeschreven recht), eerst de voorvraag gesteld te worden of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding (in casu het huwelijk van de ouders) in Nederland kan worden erkend?

De IND vraagt zich blijkens zijn brief van 16 september 2016 af welke betekenis het bepaalde in artikel 10:33 BW nog heeft, indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord. De IND wijst er daarbij op dat artikel 10:33 BW bepaalt dat de artikelen 10:31 en 10:32 BW (over de erkenning van in het buitenland gesloten huwelijken) van toepassing zijn, ongeacht of over de erkenning van de rechtsgeldigheid van een huwelijk als hoofdvraag, dan wel als voorvraag in verband met een andere vraag wordt beslist. De IND verzoekt de rechtbank ook deze vervolgvraag aan de Hoge Raad voor te leggen.

De rechtbank ziet geen aanleiding ook de door de IND voorgestelde vraag separaat aan de Hoge Raad voor te leggen. Daartoe geldt dat, ongeacht het antwoord van de Hoge Raad op vraag 1, het bepaalde in artikel 10:33 BW in ieder geval betekenis heeft (en blijft behouden) voor de vele gevallen waarin de beoordeling in Nederland van familierechtelijke betrekkingen aan de hand van de verwijzingsregels van de artikelen 10:92 BW tot en met 10:99 BW aan de orde is. Als daarin als voorvraag (voor de als hoofdvraag te beoordelen familierechtelijke betrekking) het huwelijk moet worden beoordeeld, is artikel 10:33 BW van toepassing.

De rechtbank overweegt bovendien dat de vraagstelling als hiervoor onder 1 weergegeven, mede de vraag omvat of artikel 10:33 BW ook geldt bij de beoordeling (erkenning) van in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen op de voet van artikel 10:101 BW. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, volgt daaruit dat het bepaalde in artikel 10:33 BW ook betekenis heeft bij de erkenning in Nederland van in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekkingen op de voet van artikel 10:101 BW. Omgekeerd heeft het bepaalde in artikel 10:33 BW geen betekenis bij de erkenning in Nederland van in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekkingen op de voet van artikel 10:101 BW indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord.

Volgens de IND rijst bij een ontkennend antwoord op vraag 1 tevens de vervolgvraag welke betekenis alsdan moet worden toegekend aan de uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP9500) en de voorafgaand aan dit arrest genomen conclusie van de Procureur-Generaal.

De rechtbank is van oordeel dat deze vraag in deze kwestie niet ter zake doet, nu de genoemde uitspraak van de Hoge Raad betrekking heeft op de toepassing van het conflictenrecht op grond van artikel 1 van de Wet conflictenrecht afstamming (thans vervat in artikel 10:92 BW), en niet op de toepassing van artikel 10:100 en 10:101 BW (destijds de artikelen 9 en 10 WCA). Nu deze door de IND geformuleerde vraag niet van belang is voor de beoordeling van het thans voorliggende geschil, zal de rechtbank deze niet voorleggen aan de Hoge Raad.

De IND heeft nog aandacht gevraagd voor de openbare-ordetoets en heeft daarbij opgemerkt dat het onjuist is om de weigeringsgrond van onverenigbaarheid met de openbare orde alleen toe te passen als uit de geboorteakte zelf blijkt van een rechtsverhouding die in strijd is met de openbare orde. Volgens de IND dient daarom in alle gevallen te worden onderzocht op grond van welk rechtsfeit of welke rechtshandeling een man als vader is opgenomen in een geboorteakte.

De rechtbank is van oordeel dat bij de toetsing van de verenigbaarheid van de erkenning met de openbare orde (zoals bedoeld in artikel 10:100 lid 1 aanhef en onder c BW en nader uitgewerkt in artikel 10:101 lid 2 BW) alle feiten zelfstandig een rol moeten en kunnen spelen. Indien en voor zover de voorvraag bij de toepassing van de artikelen 10:100 en 10:101 BW niet zou hoeven te worden gesteld (de IND betoogt dat dit wel moet), betekent dit derhalve naar het oordeel van de rechtbank nog niet – anders dan de IND kennelijk betoogt – dat er dan geen ruimte meer is voor het aanleggen van de openbare-ordetoets waarbij de aard van de rechtsverhouding waaruit het kind is geboren een rol speelt, of dat die toets dan alleen moet worden toegepast als uit de geboorteakte zelf blijkt van een rechtsverhouding die in strijd is met de openbare orde.

Ook deze opmerking van de IND leidt dus niet tot een wijziging of aanvulling van de aan de Hoge Raad voor te leggen vragen.

2. In hoeverre spelen artikel 10:9 BW (de fait accompli-exceptie) en artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989, Trb. 1990,170 (IVRK) hierbij een rol?

Ten aanzien van deze vraag heeft de IND opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis van de WCA (Memorie van Toelichting, WCA, kamerstukken TK 26 675, p. 20-21) blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is dat de in de WCA opgenomen conflictregels (thans vervat in titel 5 van Boek 10 BW) uitsluitend van toepassing zijn op feiten, handelingen en beslissingen die in Nederland tot stand zijn gekomen. Dit houdt in dat op het gebied van het afstammingsrecht het algemene beginsel dat de Nederlandse conflictregel als richtsnoer dient voor de erkenning van de rechtsgeldigheid en rechtsgevolgen van in het buitenland buiten rechte tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen, is prijsgegeven. Deze beperking van de functie van de conflictregels op het gebied van het afstammingsrecht heeft als consequentie dat ten aanzien van afstammingskwesties de zogenoemde fait accompli-exceptie van artikel 10:9 BW geen toepassing kan vinden, aldus de IND. Deze exceptie berust immers op het – voor het afstammingskwesties nu juist prijsgegeven – uitgangspunt dat de Nederlandse conflictregel als richtsnoer dient voor de erkenning van de rechtsgeldigheid en rechtsgevolgen van in het buitenland buiten recht tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen. Ook uit de toelichting op artikel 10:9 BW blijkt dat het hierbij moet gaan om een conflict van conflictregels en dat dit artikel, ingeval het Nederlandse en het buitenlandse conflictenrecht verschillende rechtsstelsels aanwijzen, de vraagt beantwoordt of het Nederlandse conflictenrecht dan moet wijken. De fait accompli-exceptie strekt er niet toe om een erkenningsregel te corrigeren, aldus de IND.

De rechtbank deelt de conclusie van de IND dat de fait accompli-exceptie alleen van toepassing is in geval van conflicterende regels van conflictenrecht. Echter, indien de Hoge Raad zou oordelen dat vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord, en (dus) de voorvraag met betrekking tot de geldigheid van het huwelijk dient te worden gesteld in het kader van de erkenning van een buitenlandse geboorteakte, is er wel degelijk sprake van een conflictenrechtelijke toets en komt aldus de vraag aan de orde of de fait accompli-exceptie een rol speelt. Daarom ziet de rechtbank aanleiding om vraag 2 ongewijzigd voor te leggen aan de Hoge Raad.

3. Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, brengt dan het feit dat het (oorspronkelijke bigame) huwelijk inmiddels wordt erkend omdat het eerdere huwelijk na het ontstaan van de familierechtelijke betrekking is ontbonden (zie artikel 11 lid 2 van het Verdrag inzake de voltrekking van de erkenning van de geldigheid van huwelijken, Trb. 1987,137) met zich dat ook de uit het (oorspronkelijke bigame) huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking met terugwerkende kracht tot de geboorte moet worden erkend, al dan niet in het licht van artikel 3 IVRK?

De IND heeft naar voren gebracht dat bij een bevestigend antwoord op deze vraag de vervolgvraag rijst of het bepaalde in artikel 2 lid 1 RWN in de weg staat aan de verkrijging van het Nederlanderschap door het kind. In dit verband heeft de IND aangevoerd dat het kind vóór de ontbinding van het eerste huwelijk immers niet het Nederlanderschap bezat. Als nu ná de ontbinding van het eerste huwelijk de familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind met terugwerkende kracht wordt erkend, verkrijgt het kind daardoor met terugwerkende kracht het Nederlanderschap, zonder dat hieraan een wettelijke bepaling ten grondslag ligt, aldus de IND.

De rechtbank acht deze vraag terecht voorgesteld en acht het wenselijk dat de Hoge Raad ook op dit punt uitsluitsel geeft. De rechtbank is ermee bekend dat in meerdere zaken de IND en bestuursrechtelijke instanties het standpunt innemen dat een op een later moment voor erkenning vatbaar geworden familierechtelijke betrekking (door het op enig moment wegvallen van strijdigheid met de openbare orde), voor de beoordeling van het Nederlanderschap niet ertoe leidt dat de familierechtelijke betrekking van begin af aan geacht wordt te hebben bestaan. De IND en overige instanties gaan voor de beoordeling van het Nederlanderschap pas uit van het bestaan van een familierechtelijke betrekking vanaf het moment dat het met de openbare orde strijdige element is vervallen. Deze rechtbank heeft daarentegen in eerdere (familierechtelijke) zaken geoordeeld dat, indien de familierechtelijke betrekking wordt erkend, dit betekent dat deze van aanvang af geacht wordt te hebben bestaan en dat hiervan moet worden uitgegaan bij de beoordeling van het Nederlanderschap. Nu deze lijn evenwel niet door (alle) bestuursrechtelijke instanties (bijvoorbeeld waar de vraag voorligt of al dan niet terecht de afgifte van een Nederlands paspoort is geweigerd) wordt gevolgd, zijn de rechtszekerheid en rechtseenheid gediend met de beantwoording van deze vraag.

De rechtbank wijst er hierbij nog op dat geregeld pas na vele jaren wordt geconstateerd dat een persoon op een bepaald moment al dan niet het Nederlanderschap bezat. In die gevallen is geen sprake van verlies of verkrijging van het Nederlanderschap met terugwerkende kracht, maar van een eenvoudige constatering dat uit de feiten en omstandigheden op een bepaald moment in het verleden voortvloeit dat iemand toen het Nederlanderschap bezat (of niet). De vraag is of daarvan in dit soort zaken eveneens sprake is, nu deze constatering pas kan worden gedaan op het moment dat het beletsel voor erkenning van de familierechtelijke betrekking is vervallen. De vraag is ook of hierbij nog van invloed is of in de tussenliggende periode al dan niet een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan over het bestaan van de familierechtelijke betrekking en/of het Nederlanderschap.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zal voorleggen:

1. Dient bij de beoordeling van de vraag of een in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekking in Nederland kan worden erkend (artikelen 10:100 en 10:101 BW en het voorheen in dit verband vigerende ongeschreven recht), eerst de voorvraag gesteld te worden of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding (in casu het huwelijk van de ouders) in Nederland kan worden erkend?

2. In hoeverre spelen artikel 10:9 BW (de fait accompli-exceptie) en artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989, Trb. 1990, 170 (IVRK) hierbij een rol?

3. Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, brengt dan het feit dat het (oorspronkelijk bigame) huwelijk inmiddels wordt erkend omdat het eerdere huwelijk na het ontstaan van de familierechtelijke betrekking is ontbonden (zie artikel 11 lid 2 van het Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken, Trb. 1987,137), met zich dat ook de uit het (oorspronkelijk bigame) huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking met terugwerkende kracht tot de geboorte moet worden erkend, al dan niet in het licht van artikel 3 IVRK?

4. Als de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, staat het bepaalde in artikel 2 lid 1 RWN dan in de weg aan de verkrijging van het Nederlanderschap door het kind? Speelt hierbij een rol of in de periode tussen het ontstaan van de familierechtelijke betrekking en het wegvallen van het beletsel voor de erkenning van deze familierechtelijke betrekking al dan niet een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan over het bestaan van de familierechtelijke betrekking en/of het Nederlanderschap?

Nadat de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen, zal de rechtbank partijen een termijn van vier weken geven om schriftelijk te reageren op de beslissing van de Hoge Raad, waarna de rechtbank zal beslissen over de voortgang van de procedure.

Gelet op het voorgaande zal iedere verdere beslissing worden aangehouden tot 1 mei 2017 pro forma in afwachting van de beslissing van de Hoge Raad.

Beslissing

De rechtbank:

verzoekt de Hoge Raad om bij wijze van prejudiciële beslissing de hiervoor onder 1 tot en met 4 geformuleerde rechtsvragen te beantwoorden;

bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van deze beschikking alsmede van de tussenbeschikking d.d. 18 augustus 2016 zendt aan Hoge Raad, postbus 20303, 2500 EH Den Haag;

houdt iedere verdere beslissing aan tot 1 mei 2017 pro forma.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.D. Bellaart, J. Brandt en S.M. Westerhuis-Evers, bijgestaan door mr. A.W. Spee als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2016.