ECLI:NL:RBDHA:2016:8371

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats Leiden

jm

Rolnr.: 4933980 \ CV EXPL 16-1950

Datum: 1 juni 2016

Vonnis van de kantonrechter in de voorziening bij voorraad van:

[eiseres] ,

wonende te Voorschoten,

eisende partij,

gemachtigde: mr. J. Marges,

tegen

[gedaagde] .,

statutair gevestigd te Leiden en zaakdoende te Oegstgeest,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. D. de Vries.

Partijen worden aangeduid als “de werknemer” en “de werkgever”.

1 Procedure

De kantonrechter heeft kennis genomen van:

de dagvaarding van de werknemer op grond waarvan de werkgever vrijwillig ter zitting is verschenen,

het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling op 17 mei 2016,

de pleitnota van de gemachtigde van de werkgever,

aanvullende producties van partijen.

2 Feiten

Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling gaat de kantonrechter van het volgende uit.

a. De werknemer, geboren op 9 februari 1967, is op 14 mei 1985 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) de werkgever in de functie van haarstyliste III tegen een maandsalaris van thans € 1.513,75 bruto. De werkweek van de werknemer bedraagt 27,5 uren. Van toepassing is de Kappers CAO.

b. Tussen partijen zijn in 2014 en 2015 conflicten en incidenten ontstaan. De werknemer heeft zich enkele malen ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft melding gemaakt van een arbeidsconflict.

c. In een bespreking op 25 november 2015 heeft de werkgever vanwege de stroef verlopende samenwerking onder meer de mogelijkheid van een beëindiging met wederzijds goedvinden aan de orde gesteld. Vanaf 27 november 2015 heeft de werknemer zich laten bijstaan en doen vertegenwoordigen door een jurist van haar vakbond. Aangedrongen is op mediation conform het advies van de bedrijfsarts.

d. In de maanden december 2015 en januari 2016 heeft mediation plaatsgevonden.

e. Tussen de gemachtigden van partijen hebben tijdens en in het kader van de mediation onderhandelingen plaatsgevonden. Daarbij is aan de gemachtigde van de werknemer op 28 januari 2016 een concept-beëindigingsovereenkomst toegezonden met onder meer als elementen een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2016, vrijstelling van de werknemer voor het verrichten van werkzaamheden en betaling van een vergoeding. Deze overeenkomst bevat in artikel 14 de navolgende bepaling:

“Werkgever wijst werknemer bij deze op de wettelijke bedenktermijn die haar het recht geeft om de Overeenkomst zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de Overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan werkgever gerichte, verklaring te ontbinden. Hierdoor heeft werknemer de mogelijkheid om binnen die termijn haar beslissing om met de Overeenkomst in te stemmen te herroepen.”

f. Bij e-mail d.d. 29 januari 2016 te 16.10 uur heeft de gemachtigde van de werkgever na onderhandelingen een allerlaatste bod gedaan en de aangeboden vergoeding verhoogd.

g. De gemachtigde van de werknemer heeft daarop bij e-mail d.d. 29 januari 2016 te 17.07 uur als volgt gereageerd:

“Bondslid stemt in met het volgende. Bondslid blijft in dienst tot 1 juni a.s. (laatste werkdag 31 mei 2016). Haar loon wordt volledig doorbetaald en bondslid wordt vrijgesteld van werkzaamheden.

Aan bondslid wordt een ontslagvergoeding betaald van € 4000,- bruto welke in termijnen aan haar wordt voldaan. De betalingsregeling komt neer op het volgende: €1500,- bruto wordt overgemaakt voor 30 juni 2016, € 1500,- bruto wordt opgemaakt voor 31 juli 2016 en € 1000,- bruto wordt overgemaakt voor 30 augustus 2016.

Bondslid gaat ervan uit dat partijen hiermee overeenstemming hebben bereikt. Graag zie ik de aangepaste overeenkomst tegemoet. Partijen kunnen de aangepaste en goedgekeurde overeenkomst ondertekenen met de datum van vandaag nu partijen vandaag overeenstemming hebben bereikt.”

h. Op 5 februari 2016 en 15 februari 2016 zijn door de gemachtigde van de werkgever concept-beëindigingsovereenkomsten toegezonden aan de gemachtigde van de werknemer. Er heeft geen ondertekening van een beëindigingsovereenkomst plaatsgevonden.

i. Bij e-mail d.d. 16 februari 2016 heeft (de gemachtigde van) de werknemer aangegeven zich te beroepen op haar herroepingsrecht en voorts aangegeven de werkzaamheden voor de werkgever weer te willen hervatten.

j. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 23 april 2016 heeft de werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, uitsluitend voor het geval mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 juni 2016 zal zijn beëindigd, op grond van een verstoorde arbeidsverhouding te ontbinden. De mondelinge behandeling in beide procedures heeft gelijktijdig plaatsgevonden.

3 Gevraagde voorziening

De werknemer vraagt bij wege van voorziening bij voorraad tewerkstelling op straffe van verbeurte van een dwangsom en doorbetaling van het salaris na 1 juni 2016 tot het moment dat op rechtsgeldige wijze een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen, zulks met veroordeling van de werkgever in de kosten van het geding.

Ter onderbouwing van de vorderingen heeft de werknemer het volgende aangevoerd. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of tussen hen wel of niet

overeenstemming is bereikt over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2016 alsmede de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd.

De werknemer is van oordeel dat geen overeenstemming is bereikt en dat door partijen nimmer een beëindigingsovereenkomst is ondertekend. De tussen de beide gemachtigden gewisselde e-mailberichten kunnen niet worden gezien als “een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.”

Als er al schriftelijke overeenstemming zou zijn bereikt, dan heeft de werknemer haar instemming met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdig herroepen.

De laatste concept-beëindigingsovereenkomst die namens de werkgever is opgesteld dateert

van 15 februari 2016. In het geval de werknemer met deze overeenkomst zou hebben ingestemd, zou zij ingevolge art. 7:670b lid 2 BW gedurende 14 dagen na 15 februari 2016 het recht hebben gehad de overeenkomst zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke verklaring te ontbinden. Eén dag later - op 16 februari 2016 - heeft de werknemer via haar vakorganisatie haar instemming met de vaststellingsovereenkomst herroepen. De werknemer beroept zich op de uitspaak van de kantonrechter te Rotterdam d.d. 10 februari 2016 (ECLI:NLRBROT:2016:996).

Het vorenstaande in aanmerking genomen stelt de werknemer zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst vanaf 1 juni 2016 zal blijven voortduren. De werknemer heeft zich beschikbaar gesteld de bedongen werkzaamheden te verrichten. Op 1 maart 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat de werknemer niet langer ongeschikt voor haar eigen werk wordt geacht. De werkgever heeft laten weten dat de werknemer haar werkzaamheden desondanks niet mag hervatten en dat het loon niet zal worden doorbetaald.

De werknemer heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen door de werkgever van de concept-beëindigingsovereenkomst en de e-mailberichten van 29 januari 2016 vanwege de tussen partijen in het kader van de mediation overeengekomen geheimhoudingsverplichting.

4 Verweer

De werkgever heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de werknemer in de kosten. Kort samengevat is het volgende verweer gevoerd.

Betwist wordt dat de werknemer een (spoedeisend) belang heeft bij werkhervatting. De onderlinge verhoudingen zijn ernstig verstoord en ook de door de werknemer afgebroken mediationprocedure heeft niet geleid tot een normalisatie van de relatie.

Het standpunt van de werknemer dat de e-mailwisseling niet als schriftelijke overeenkomst waarmee de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd in de zin van artikel 7:670b BW kan worden beschouwd, is niet houdbaar. Vast staat immers dat partijen met de toezending van de beëindigingsovereenkomst, de correspondentie die daarop is gevolgd en het akkoord dat daarop uitdrukkelijk namens de werknemer is gegeven, schriftelijk overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende voorwaarden. In de rechtspraak is bepaald dat door akkoordverklaring per e-mail voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste. In deze zaak is aan de bedoeling van de wetgever - ongelijkheidscompensatie - tegemoet gekomen. Van een lichtzinnig besluit of druk van de werkgever c.q. opspelende emoties is in het geheel geen sprake. De werknemer is niet door het voorstel overvallen en had geen kwetsbare positie. De werknemer heeft - begeleid door een ter zake deskundige - weloverwogen ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wist ook dat op 29 januari 2016 de bedenktermijn is gaan lopen. De conclusie moet dan ook zijn dat de bedenktermijn op 29 januari 2016 is gaan lopen en dus al verstreken was op het moment dat de werknemer daarvan gebruik wilde maken.

Subsidiair stelt de werknemer zich op het standpunt dat sprake is van misbruik van

recht. Van misbruik van recht kan bij het inroepen van de bedenktermijn onder andere sprake zijn, als de bedenktermijn wordt gebruikt terwijl de werknemer is bijgestaan door een ter zake deskundige, sprake is van een uitvoerig onderhandelingstraject en geen sprake is van nieuwe omstandigheden. De onderhavige zaak voldoet aan al die criteria.

5 Beoordeling

5.1. In deze voorlopige voorzieningen procedure dient aan de hand van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht beoordeeld te worden of de vorderingen van de werknemer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is om op toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil van partijen.

5.2. De kantonrechter acht zich vrij in het kader van de onderhavige procedure de door de werkgever in het geding gebrachte concept-beëindigingsovereenkomst en de e-mails van de gemachtigden van 29 januari 2016 in zijn beoordeling te betrekken, nu deze stukken uitsluitend betreffen de door de werkgever gestelde nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Voorshands wordt geoordeeld dat daarmee door de werkgever niet in strijd is gehandeld met de in het kader van de mediation afgesproken geheimhouding.

5.3. In artikel 7:670b lid 1 en lid 2 BW is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst door middel van een schriftelijke overeenkomst wordt beëindigd, de werknemer het recht heeft om deze overeenkomst zonder opgave van redenen binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door middel van een schriftelijke aan de werkgever gerichte verklaring te ontbinden.

5.4. De rechtsvraag waarover partijen van mening verschillen is wanneer de beëindigingsovereenkomst geacht moet worden tot stand te zijn gekomen ofwel wanneer aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Het antwoord op die vraag blijkt niet duidelijk uit de wettekst.

5.5. De beoordeling vindt plaats tegen de achtergrond van het volgende:

a. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat vanwege het grote belang van een werknemer bij behoud van een arbeidsrelatie ervoor is gekozen om werknemers die schriftelijk instemmen met een opzegging of die een beëindigingsovereenkomst ondertekenen een bedenktermijn van veertien dagen te gunnen om hierop terug te komen. Voor de tekst van artikel 7:670b lid 1 BW is aansluiting gezocht bij artikel 7:653 lid 1 BW (het schriftelijkheidsvereiste bij een concurrentiebeding).

b. Het doel van de bedenktermijn is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, om enerzijds te voorkomen dat de werknemer onder druk van de werkgever instemt, terwijl hij onvoldoende heeft kunnen overzien welke gevolgen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor hem heeft en anderzijds het bieden van de mogelijkheid voor de werknemer om juridisch advies in te winnen.

c. De rechtszekerheid brengt mee dat partijen gebaat zijn bij een duidelijk aantoonbaar en concreet moment waarop de bedenktermijn van veertien dagen aanvangt.

5.6. Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:670b BW niet zover gaat dat de bedenktermijn pas gaat lopen na ondertekening door partijen van de beëindigingsovereenkomst. Een zo vergaande afwijking van het reguliere contractenrecht en het systeem van aanbod en aanvaarding zou, zo de wetgever dat heeft bedoeld, in de wet of in ieder geval in de wetsgeschiedenis zijn genoemd. Aan het schriftelijkheidsvereiste ligt ten grondslag “dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen” (Hoge Raad 28 maart 2008, JIN 2008/288). Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat met mededelingen per Whats-app en met akkoordverklaringen per e-mail voldaan kan worden aan het schriftelijkheidsvereiste.

5.7. In deze zaak hebben partijen, bijgestaan door juridisch gemachtigden, als resultante van een moeizaam proces ten aanzien van een verslechterende arbeidsverhouding onderhandeld over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat heeft geleid tot een concept-beëindigingsovereenkomst waarin de gebruikelijke essentialia van een beëindigingsovereenkomst – althans het tegendeel is gesteld noch gebleken - zijn vervat. Over dit concept is verder onderhandeld en zijn e-mailberichten uitgewisseld. Uiteindelijk heeft dat geresulteerd in de e-mail van (de gemachtigde van) de werknemer dat partijen overeenstemming hadden bereikt en wel per vandaag (29 januari 2016). Hiermee komt tot uitdrukking dat voldoende blijkt dat de afspraken over de beëindigingsovereenkomst kenbaar en akkoord waren voor de werknemer, waardoor tevens kan worden geconcludeerd dat de werknemer de consequenties van de beëindiging van de arbeidsrelatie voldoende heeft overwogen. Veel duidelijker en concreter dan de e-mail van de gemachtigde van de werknemer kan overeenstemming niet worden geformuleerd. Over de essentialia van de beëindiging van de arbeidsrelatie, met oog waarop de termijn van herroeping aan de werknemer is gegeven, bestond tussen partijen derhalve overeenstemming, inclusief de bepaling over het bedenkrecht van de werknemer. Dat uiteindelijk het aangepaste concept door partijen niet meer is ondertekend doet daaraan niet af.

5.8. Voorshands wordt aannemelijk geacht dat in een bodemprocedure zal worden beslist dat partijen op 29 januari 2016 overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de voorwaarden waaronder. De werknemer heeft het recht de overeenkomst binnen veertien dagen te ontbinden (aldus artikel 7:670b lid 2 BW) “na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen” derhalve veertien dagen na 29 januari 2016. Van dat recht is te laat gebruik gemaakt.

5.9. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de loonvordering vanaf 1 juni 2016 zal worden afgewezen.

5.10. In de separaat gevoerde ontbindingsprocedure wordt gelijktijdig beslist op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever. Gelet op die beslissing heeft de werknemer geen (spoedeisend) belang meer bij tewerkstelling bij de werkgever. Ook die vordering zal worden afgewezen.

5.11. De werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

6 Beslissing in de voorziening bij voorraad

De kantonrechter:

- weigert de gevraagde voorziening;

- veroordeelt de werknemer in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werkgever begroot op € 400,00 voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. J.P. Mulder en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2016.