ECLI:NL:RBDHA:2017:10671
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/535973 / KG ZA 17/993
Vonnis in kort geding van 14 september 2017
in de zaak van
1de vennootschap naar vreemd recht BETSSON AB (PUBL), gevestigd te Zweden,
2. de vennootschap naar vreemd recht BML GROUP LIMITED, gevestigd te Malta,
3. de vennootschap naar vreemd recht CORONA LIMITED, gevestigd te Malta,
eiseressen,
advocaat mr. T. Novakovski te Leiden,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon KANSSPELAUTORITEIT,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. I.M. van der Heijden te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Betsson c.s.’ en ‘de Ksa’.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Ksa overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de op 31 augustus 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Eiseres sub 1 drijft een onderneming die investeert in bedrijven binnen de online kansspelensector en deze beheert. Eiseressen sub 2 en 3 zijn dergelijke bedrijven. Zij bieden diverse vormen van online kansspelen aan via websites die zij bezitten en/of beheren.
2.2. De Ksa is een zelfstandig bestuursorgaan dat in 2012 is opgericht. Zij bewaakt als onafhankelijk toezichthouder een veilig en betrouwbaar kansspelaanbod in Nederland en heeft tot doel het voorkomen van verslaving, het beschermen en informeren van consumenten en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit. Zij is onder andere verantwoordelijk voor het verlenen van vergunningen op grond van de Wet op de kansspelen (Wok) en voor het handhaven van de Wok.
2.3. De Wok verbiedt, kort gezegd, het aanbieden van kansspelen zonder vergunning (artikel 1, aanhef en onder a). De Wok staat niet toe dat een vergunning wordt verleend voor het aanbieden van online kansspelen. Op grond van artikel 35 Wok kan de raad van bestuur van de Ksa een last onder bestuursdwang opleggen wegens overtreding van voorschriften van de Wok, waaronder artikel 1 Wok. Op grond van artikel 35a Wok kan die raad ook een bestuurlijke boete opleggen wegens overtreding van artikel 1 Wok.
2.4. Op 1 juli 2014 heeft de Ksa “Beleidsregels aanbieden kansspelen online zonder vergunning” gepubliceerd. Hierin staat onder meer vermeld:
“
1. Inleiding
Voor kansspelen online wordt een aanbieder geen vergunning verleend, aangezien binnen het huidige wettelijke kader onvoldoende vorm kan worden gegeven aan de doelstellingen van het kansspelbeleid: het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van mogelijke fraude en criminaliteit.
Het tegengaan van ongereguleerde kansspelen online is één van de prioriteiten van de Kansspelautoriteit. Onduidelijk is immers of de aanbieders van dergelijke kansspelen voldoende betrouwbaar zijn en of zij de (potentiële) speler voldoende beschermen. Deze situatie is bijzonder onwenselijk.
De toekomstige wet Kansspelen op Afstand, waarbij vergunningverlening voor het aanbieden van kansspelen online mogelijk wordt gemaakt, doet niet af aan de doelstellingen als hiervoor benoemd. De Kansspelautoriteit zal dan ook blijven optreden tegen aanbieders van kansspelen online. Daarbij zij opgemerkt dat – ook al wordt vergunningverlening in de toekomst mogelijk – daarmee nog niet gezegd is dat elke aanbieder van kansspelen online ook voor een vergunning in aanmerking komt.
2 Reikwijdte van deze beleidsregels
Bij de aanpak van via internet aangeboden kansspelen richt de Kansspelautoriteit zich in eerste instantie op ondernemingen die zich (mede) actief richten op de Nederlandse markt en de Nederlandse consument. De Kansspelautoriteit treedt met voorrang op tegen aanbieders die aan een of meer van de volgende prioriteringscriteria voldoen:
- De website waarop het kansspel gespeeld wordt, eindigt op .nl en/of
- De kansspelwebsite is in de Nederlandse taal te raadplegen en/of
- Er wordt reclame gemaakt via radio, televisie of in geprinte media gericht op de Nederlandse markt.
Deze beleidsregels zijn van toepassing in alle gevallen van het aanbieden van kansspelen online zonder vergunning en staat los van deze prioritering.”
2.5. In oktober 2016 heeft de Ksa haar handhavingsbeleid toegelicht in het document “Handhavingsbeleid Kansspelautoriteit”. In hoofdstuk 4 “Afweging optreden Kansspelautoriteit” staat, voor zover thans relevant, vermeld:
“De Kansspelautoriteit heeft als uitgangspunt dat er wordt opgetreden als een overtreding bekend wordt. Er wordt dus niet gedoogd. Dat laat onverlet dat de Kansspelautoriteit te maken heeft met een beperkte capaciteit en dus keuzes zal moeten maken over de inzet van de beschikbare capaciteit. Daarbij is de constatering dat er meer overtredingen van wet- en regelgeving plaatsvinden dan waar met de beschikbare capaciteit tegen op getreden kan worden. Dat dwingt tot het maken van keuzes en het opstellen van prioriteringscriteria op basis waarvan keuzes gemaakt kunnen worden.
(…)
De aanpak van illegaal online aanbod is in eerste instantie vooral gericht op aanbieders:
die kansspelen aanbieden via een website met een .nl-extensie; en/of
die kansspelen aanbieden via een website die (mede) in de Nederlandse taal te raadplegen is; en/of
die reclame maken via radio, televisie of in geprinte media gericht op de Nederlandse markt.
De Kansspelautoriteit zal met voorrang handhavend optreden tegen een aanbieder die aan één of meerdere van deze prioriteringscriteria voldoet. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat ook andere factoren kunnen bijdragen of zelfs een zelfstandige reden zijn, wanneer ze een risico vormen voor de consument of een verdringing van de legale markt bewerkstelligen waardoor de kanalisatie afneemt. Ook een laagdrempelige aanbodmethode kan bijvoorbeeld een extra argument zijn om in te grijpen. Steeds zullen de risico’s voor en/of impact op de publieke doelen in de afweging worden betrokken.
(…)”
2.6. In een nieuwsbericht van 27 mei 2017 heeft de Ksa onder meer meegedeeld:
“De Nederlandse Kansspelautoriteit zet een nieuwe stap in het bestrijden van kansspelen op afstand (online) die zich richten op de Nederlandse markt.
(…)
Blijken van gerichtheid op Nederlandse markt
De Kansspelautoriteit hanteert prioriteringscriteria bij het bepalen van de volgorde waarin ze handhavend optreedt tegen kansspelen online. Deze zijn: in de Nederlandse taal, met een webadres dat eindigt met .nl of met reclame via radio, televisie of gedrukte media. Deze aanpak blijkt succesvol. Tal van aanbieders pasten hun websites op basis van deze criteria aan.
Niettemin is er online nog steeds kansspelaanbod dat zich nog specifiek en onmiskenbaar richt op de Nederlandse markt, ook al valt dit aanbod niet (meer) binnen de termen van de prioriteringscriteria. De Kansspelautoriteit zal ook tegen dit kansspelaanbod optreden, omdat dit eveneens indruist tegen de publieke doelen die de Kansspelautoriteit nastreeft (zie: http://www.kansspelautoriteit.nl/organisatie/publieke-doelen/). Zie over het maatschappelijk belang dat de Kansspelautoriteit handhaaft onder: Veilig spelen op eerlijke markt.
Daarom breidt de Kansspelautoriteit haar aanpak vanaf 1 juni dit jaar uit. Ze gaat haar aanpak verder concentreren op kansspelaanbieders die zich (nog) specifiek en onmiskenbaar richten op Nederlandse spelers. Gerichtheid op de Nederlandse markt kan voor de Kansspelautoriteit op meerdere manieren blijken zoals uit:
kansspelaanbod via een website met een .nl-extensie (van aanbod via een .nl website kan ook sprake zijn bij (in)directe doorgeleiding vanaf websites met een .nl extensie);
kansspelaanbod via een website die, al dan niet na inloggen, (mede) in de Nederlandse taal te raadplegen is;
illegaal online kansspelaanbod waarvoor reclame wordt gemaakt via radio, televisie of in geprinte media gericht op de Nederlandse markt;
gebruik van domeinnamen met daarin typische aan Nederland refererende begrippen in combinatie met kansspelaanduidingen (zoals ‘klompenbingo’, ‘gezelligheidspoker’ of ‘rood-wit-blauw-casino’);
overige kenmerken waaruit gerichtheid op Nederland is af te leiden (plaatjes op de website van typisch Nederlandse elementen als klompen of molens, bonussen die aan te merken zijn als typisch Nederlands zoals stroopwafels).
het gebruik van betaalmiddelen die uitsluitend of grotendeels door Nederlanders worden gebruikt;
het ontbreken van (verschillende variaties) van geoblocking.
Deze lijst met kenmerken is niet limitatief (uitputtend). Ook uit andere kenmerken kan de gerichtheid op de Nederlandse markt blijken.
(…)”
2.7. De Tweede Kamer heeft op 7 juli 2016 het wetsvoorstel “Wijziging van de Wet op de kansspelen, de Wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand” aangenomen (hierna: het wetsvoorstel). Thans vindt de schriftelijke voorbereiding van het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer plaats.
3 Het geschil
3.1. Betsson c.s. vorderen, zakelijk weergegeven, de Ksa te gebieden ten aanzien van Betsson c.s. geen uitvoering te geven aan het gewijzigde prioriteringsbeleid, althans de Ksa te verbieden tegen Betsson c.s. handhavende maatregelen te nemen op grond van en/of voortvloeiende uit het gewijzigde prioriteringsbeleid, dan wel een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt, met veroordeling van de Ksa in de proceskosten en de nakosten.
3.2. Daartoe voeren Betsson c.s. – samengevat – het volgende aan. Betsson c.s. zijn bonafide kansspelaanbieders, die alle eisen die een wettig, veilig en eerlijk aanbod aan consumenten heel serieus nemen en hieraan voldoen en willen voldoen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat zij over diverse vergunningen beschikken van Europese toezichthouders en regelmatig worden gecontroleerd op naleving van de gestelde eisen. Het prioriteringsbeleid dat in oktober 2016 door de Ksa is gepubliceerd, is tot stand gekomen na overleg met de branche. Betsson c.s. voldoen niet aan de daarin genoemde criteria zodat handhaving ten aanzien van hen, overeenkomstig de met de Ksa gemaakte afspraken, tot op heden niet aan de orde is geweest. Onaangekondigd en tegen gerechtvaardigde verwachtingen in heeft de Ksa op 27 mei 2017 op haar website een gewijzigd beleid aangekondigd en aan de drie prioriteringscriteria vier criteria toegevoegd, welke opsomming bovendien niet limitatief is. Handhaving door de Ksa op grond van het aldus gewijzigde prioriteringsbeleid zou om drie redenen onrechtmatig zijn jegens Betsson c.s. Kort gezegd is dit het geval, omdat sprake van een onrechtmatig vergunningenbeleid (1), de Ksa handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel (2) en wijziging van het prioriteringsbeleid in strijd is met het zorgvuldigheids-, het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel (3). Betsson c.s. zouden grote schade lijden als zij aan het gewijzigde prioriteringsbeleid zouden moeten voldoen. Van hen kan dan ook niet worden gevergd een besluit tot handhaving af te wachten, zodat zij een spoedeisend belang hebben bij de in dit geding gevorderde voorzieningen.
3.3. De Ksa voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4 De beoordeling van het geschil
4.1. Betsson c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de Ksa onrechtmatig jegens hen handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – tot kennisneming van de vorderingen gegeven. De vraag is echter of Betsson c.s. ontvankelijk zijn in hun vorderingen in dit geding.
4.2. Bij de beantwoording van die vraag heeft als uitgangspunt te gelden dat de voorzieningenrechter in kort geding fungeert als ‘restrechter’ in alle zaken met een spoedeisend karakter. De aanwijzing van een andere bevoegde rechter of van een speciale rechtsgang maakt de voorzieningenrechter in beginsel niet onbevoegd. Wanneer echter de andere aangewezen rechter of rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt, is de weg naar de voorzieningenrechter afgesloten. Daartoe is vereist dat in spoedeisende gevallen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat, waarin de eiser een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken (vlg. HR 16 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1053). De Ksa meent dat daarvan in dit geval sprake is, nu de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsgang voor Betsson c.s. openstaat indien de Ksa een besluit tot handhaving zou nemen. Betsson c.s. betwisten dat dit ertoe leidt dat aan voormeld criterium is voldaan.
4.3. Betsson c.s. hebben daartoe gesteld dat zij opkomen tegen feitelijk handelen van de Ksa, waaronder de publicatie van het nieuwsbericht van 27 mei 2017, en dat zij bezwaar maken tegen (de wijziging van) een beleidsregel, waartegen geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Juist is dat vorenbedoelde handelingen van de Ksa niet kwalificeren als besluiten en dat daartegen geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Van belang is echter dat Betsson c.s. bezwaar hebben tegen dat handelen, omdat zij het niet gerechtvaardigd achten als op grond daarvan handhavende maatregelen jegens hen zouden worden getroffen. Als de Ksa tot het treffen van dergelijke maatregelen zou overgaan (wat zij tot op heden nog niet heeft gedaan) dan staan voor Betsson c.s. daartegen wel de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open. De bestuursrechter heeft daarbij dan ook de mogelijkheid het gehanteerde beleid te toetsen aan regels van hogere orde en algemene rechtsbeginselen, hetgeen ertoe kan leiden dat een besluit buiten toepassing blijft (exceptieve toetsing van een besluit). Die toetsingsmogelijkheid geldt ook voor de Wok, voor zover Betsson c.s. menen dat die wet in strijd is met hogere regelgeving.
4.4. Het vorenstaande blijkt ook uit een recente uitspraak van de bestuursrechter in hoogste instantie, die zich niet heeft uitgesproken over het beleid zoals dat geldt met ingang van 1 juni 2017, maar wel over het beleid zoals dat in oktober 2016 door de Ksa is toegelicht als vermeld onder 2.5, alsmede over de verbindendheid van artikel 1, aanhef en onder a, Wok. In die uitspraak van 22 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:484) verwerpt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het betoog van de appellante in dat geding – aan wie de Ksa boetes had opgelegd – dat artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok onverbindend is omdat de Ksa deze bepaling in strijd met de Verdragsbepalingen voor het vrij verkeer van diensten en het gelijkheidsbeginsel toepast door online kansspelen toe te staan voor ondernemingen die beschikken over een vergunning. Ook het betoog dat het prioriteringsbeleid berust op willekeur wordt in die zaak verworpen. Het beleid zoals dat geldt met ingang van 1 juni 2017 kan ook op die wijze bij de bestuursrechter aan de orde worden gesteld, hetgeen ook de aangewezen weg is gezien de taakverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter, mede met het oog op het vermijden van tegenstrijdige uitspraken.
4.5. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het standpunt van Betsson c.s. dat niet van hen gevergd kan worden dat zij een besluit afwachten. Daartoe is mede redengevend dat het verbod om online kansspelen aan te bieden voortvloeit uit de wet en al langere tijd geldt, ook voor Betsson c.s. Daarbij heeft de Ksa er bij de toelichting van haar beleid in oktober 2016 op gewezen dat zij als uitgangspunt heeft dat er wordt opgetreden als een overtreding bekend wordt en dat er dus niet wordt gedoogd. Ook heeft de Ksa toen, bij de vermelding dat met voorrang handhavend wordt opgetreden tegen een aanbieder die aan één of meer van de drie genoemde prioriteringscriteria voldoet, aangetekend dat ook andere factoren kunnen bijdragen of zelfs een zelfstandige reden kunnen zijn. Voor zover Betsson c.s. aanbod hebben dat zich richt op de Nederlandse markt en de Nederlandse consument, waren Betsson c.s. dus al gehouden maatregelen te treffen om te voorkomen dat daarvan vanuit Nederland gebruik zou worden gemaakt. Het beleid zoals dat met ingang van 1 juni 2017 geldt, legt dan ook geen nieuwe of andere verplichtingen op aan Betsson c.s., zoals de Ksa terecht heeft opgemerkt.
4.6. De stelling van Betsson c.s. dat zij door de inhoud van het nieuwsbericht van mei 2017 (reputatie)schade lijden, is door hen onvoldoende onderbouwd. Dat bericht is immers algemeen van aard en daarin wordt niet aan Betsson c.s. gerefereerd. Dat mogelijk sprake zal zijn van (reputatie)schade als in de toekomst een besluit tot handhaving jegens Betsson c.s. zou worden genomen, is onvoldoende redengevend om Betsson c.s. te ontvangen in dit geding, gelet op hetgeen onder 4.5 staat vermeld. Daar komt nog bij dat bij de bestuursrechter een voorlopige voorziening tot schorsing van een besluit kan worden gevraagd.
4.7. Betsson c.s. stellen verder dat oplegging aan hen van een handhavende maatregel tot gevolg zou kunnen hebben dat zij worden uitgesloten van vergunningverlening in de toekomst, althans dat daarover in de toekomst discussie kan ontstaan. Dat kan niet worden uitgesloten, maar dat kan niet leiden tot ontvankelijkheid in dit geding. Voorop staat dat, indien een handhavingsbesluit in rechte wordt vernietigd, omdat Betsson c.s. het gelijk aan hun zijde hebben, daar hoe dan ook geen gevolg aan kan worden verbonden. De Ksa heeft daarnaast onweersproken gesteld dat uit het wetsvoorstel niet volgt dat, indien er in het verleden een boete is opgelegd, er zonder meer geen vergunning meer zal worden verleend. Indien hier in de toekomst discussie over zou ontstaan, ligt het op de weg van Betsson c.s. om alsdan die discussie te voeren en een besluit zo nodig in rechte te laten toetsen.
4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de onder 4.2 vermelde vraag, te weten of in dit geval een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat, waarin Betsson c.s. een met dit kort geding vergelijkbaar resultaat kunnen bereiken, bevestigend moet worden beantwoord. Betsson c.s. kunnen gelet daarop niet in hun vorderingen in dit geding worden ontvangen.
4.9. Betsson c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5 De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. verklaart Betsson c.s. niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
5.2. veroordeelt Betsson c.s. om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Ksa te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Ksa begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
5.3. bepaalt dat Betsson c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;
5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2017.
ts