ECLI:NL:RBDHA:2020:11370

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 20/111

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 november 2020 in de zaak tussen

[eiseres 1] , eiseres, V-nummer [V-nummer 1] ,

[eiseres 2]

, eiseres 2 (moeder), V-nummer [V-nummer 2]

[eiser]

, eiser (broer), V-nummer [V-nummer 3] ,

tezamen te noemen: eisers

(gemachtigde: mr. M. Spapens),

en

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. J. Mačkić).

Bij besluit van 14 mei 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eisers voor een verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (de Afsluitingsregeling) afgewezen.

Bij besluit van 12 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2020 middels een Skype-beeldverbinding. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Meijers, rechter, in aanwezigheid van mr. A.M. Petersen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 november 2020.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

1. Eiseres is geboren op [geboortedag 1] 2001. Haar moeder (hierna: eiseres 2) is geboren op [geboortedag 2] 1972 en haar broer (hierna: eiser) op [geboortedag 3] 2004. Allen hebben de Mongolische nationaliteit. Op 31 januari 2019 hebben eisers een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd om verblijf op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen.

2. Verweerder heeft de aanvraag in het primaire besluit afgewezen en die beslissing in het bestreden besluit gehandhaafd. Hieraan heeft verweerder, samengevat weergegeven, ten grondslag gelegd dat eisers niet beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en niet in aanmerking komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste. Eisers voldoen niet aan de voorwaarden van de Afsluitingsregeling, aangezien er sprake is van een contra-indicatie nu eiseres 2 meerdere malen onherroepelijk is veroordeeld voor (winkel)diefstal wat maakt dat zij een gevaar vormt voor de openbare orde. Daarnaast is de afwijzing van de aanvraag van eisers volgens verweerder niet in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In het bezwaarschrift van eisers heeft verweerder geen aanleiding gezien voor een andere beslissing.

3. Eisers kunnen zich niet verenigen met het bestreden besluit en hebben hiertoe aangevoerd dat eiseres en eiser ten onrechte en in strijd met artikel 12, tweede lid van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) niet zijn gehoord. Ook doen eisers een beroep op het gelijkheidsbeginsel, nu in een vergelijkbare zaak waar tevens openbare orde aspecten aanwezig waren, de aanvraag op grond van de Afsluitingsregeling wel is ingewilligd. Voorts is het beleid van verweerder ten aanzien van de contra-indicatie openbare orde kennelijk onredelijk, nu aan eiseres 2 oude veroordelingen (de laatste veroordeling dateert uit 2011) worden tegengeworpen. Verder zijn eisers van mening dat de criteria van de Afsluitingsregeling in strijd zijn met artikel 2, tweede lid van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Eisers stellen verder dat de afwijzing van de aanvraag in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Daartoe is van belang dat eiseres en eiser onderwijs volgen in Nederland en hun privéleven in Nederland met de jaren is geïntensiveerd. Ook moet worden meegewogen de kwetsbare situatie van eiser, het feit dat eisers en eiser in Nederland zijn geboren en het gegeven dat het in hun belang is om in Nederland te mogen blijven, wat ook in de rapportage van Defence for Children wordt bevestigd. Daarbij heeft verweerder onvoldoende onderzocht of er een objectieve belemmering is om het gezinsleven in Mongolië uit te kunnen oefenen. Zo spreken eiseres en eiser enkel Nederlands en geen Mongools en zal eiser in Mongolië vanwege zijn donkere huidskleur en Afrikaanse haardracht gepest/gediscrimineerd worden. Verweerder had gelet op de bijzondere omstandigheden gebruik moeten maken van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

4. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5. De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de invulling van de Afsluitingsregeling een grote mate van vrijheid toekomt en dat hij bij het stellen van voorwaarden kan bepalen welke groepen van personen onder dat beleid vallen en welke toelatingseisen daarop van toepassing zijn. De Afsluitingsregeling is begunstigend beleid en tot het instellen hiervan was verweerder niet op grond van enige internationale of wettelijke verplichting gehouden. Bij het vaststellen van de criteria van de Afsluitingsregeling heeft verweerder dan ook veel beleidsvrijheid. Dit volgt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 23 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:512) over de Regeling langdurig verblijvende kinderen, eerder begunstigend beleid van verweerder wat in zeer grote mate overeenkomt met de Afsluitingsregeling.

6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres 2, de moeder van het gezin, wegens het begaan van misdrijven is veroordeeld tot een gevangenisstraf en dat het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van deze straffen in totaal ten minste één maand bedraagt. Daarbij is van belang dat de veroordelingen (blijkens het uittreksel van Justitiële Documentatie meer dan twintig gevallen van (winkel)diefstal of diefstal in vereniging, gepleegd tussen 19 januari 2001 en 17 december 2014) nog immer kunnen worden tegengeworpen omdat sprake is van recidive. Gelet op het voorgaande is er ten aanzien van eisers sprake van een contra-indicatie ingevolge paragraaf 6 van hoofdstuk B9 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). De stelling van eisers dat het gedrag van eiseres 2 geen gevolgen mag hebben voor haar kinderen, waarbij is verwezen naar het bepaalde in artikel 2, tweede lid van het IVRK, wordt niet gevolgd. Zoals gemotiveerd is aangegeven is de Afsluitingsregeling begunstigend beleid en heeft verweerder hierbij een grote mate van beleidsvrijheid. Verweerder heeft een bewuste beleidskeuze gemaakt om voor dit beleid alleen langdurig in Nederland verblijvende kinderen in aanmerking te laten komen die niet alleen zelf geen gevaar vormen voor de openbare orde, maar waarvan de gezinsleden dit evenmin doen. De beleidsregel vermeldt in de aanhef van paragraaf B9/6.6. van de Vc 2000 expliciet dat verweerder bij openbare-ordeaspecten aan het hele gezin een verblijfsvergunning onthoudt en dat het openbare-ordebeleid onverkort geldt. De rechtbank acht dit beleid niet kennelijk onredelijk. Dat betekent derhalve dat het gedrag van eiseres 2 naar het oordeel van de rechtbank aan de kinderen (eiseres en eiser) kan worden tegengeworpen. Dat eiseres 2 aangeeft spijt te hebben van haar gedragingen, maakt niet dat aan die gedragingen, in het licht van dit begunstigend beleid, voorbijgegaan moet worden.

6.2 Het beroep van eisers op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen nu uit de overgelegde stukken onvoldoende blijkt dat sprake is van gelijke gevallen. Voor zover al sprake zou zijn van geheel gelijke omstandigheden, kan verweerder worden gevolgd in het standpunt dat die inwilliging dan op een ambtelijke misslag heeft berust en dat volgens vaste rechtspraak daar geen rechten aan kunnen worden ontleend.

6.3 Gelet op al het vorenstaande heeft verweerder kunnen concluderen dat eisers niet voldoen aan de vereisten voor het verlenen van de gevraagde verblijfsvergunning en worden zij niet vrijgesteld van het mvv-vereiste.

7.1 Ten aanzien van het beroep van eisers op artikel 8 van het EVRM overweegt de rechtbank het volgende. Naar vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Afdeling – onder meer uiteengezet in de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2516) – moet bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven een "fair balance" worden gevonden tussen de belangen van vreemdelingen enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. In alle beslissingen over kinderen moeten hun belangen een eerste overweging vormen en moet aan die belangen aanzienlijk gewicht toekomen. Alle voor de belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden moeten kenbaar bij de afweging worden betrokken.

De rechtbank moet zonder terughoudendheid beoordelen of verweerder alle relevante feiten en omstandigheden in die belangenafweging heeft betrokken, maar terughoudend toetsen of verweerder de juiste belangenafweging heeft gemaakt nu verweerder bij de belangenafweging beleidsvrijheid heeft.

7.2 Tevens volgt uit de Afdelingsuitspraak (en het arrest Butt van het EHRM van 4 december 2012, (ECLI:CE:ECHR:2012:1204JUD004701709) dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding zijn het gedrag van de ouders van een vreemdeling aan de desbetreffende vreemdeling toe te rekenen, in verband met het risico dat ouders gebruikmaken van de positie van hun kinderen om een verblijfsrecht te verkrijgen. Indien de desbetreffende vreemdeling dan wel diens ouders konden (althans hadden moeten) weten dat het verblijfsrecht van die vreemdeling onzeker was, bestaat slechts onder bijzondere omstandigheden reden voor de conclusie dat op grond van artikel 8 van het EVRM een verplichting bestaat tot het laten voortzetten van het privéleven.

7.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit de aangevoerde omstandigheden voldoende kenbaar heeft betrokken in zijn belangenafweging en voldoende heeft gemotiveerd dat de aangevoerde omstandigheden niet zodanig bijzonder zijn dat de tijdens het illegaal verblijf opgebouwde banden met Nederland zodanig zijn dat het niet van eisers gevergd kan worden Nederland te verlaten. Daarbij is allereerst van belang dat het familie- en privéleven reeds in de eerdere procedure is beoordeeld. In de uitspraak van deze rechtbank van 13 augustus 2014 (AWB 14/1491), bevestigd door de Afdeling bij uitspraak van 26 februari 2015, is overwogen dat verweerder belang heeft mogen toekennen aan het feit dat eiseres 2 ervoor heeft gekozen om, na afwijzing van haar eerdere aanvragen tot verblijf, illegaal in Nederland te verblijven. Alle banden die eisers stellen te hebben met Nederland zijn aangegaan tijdens hun illegale verblijf hier te lande. Op grond daarvan heeft verweerder de omstandigheden dat eisers hier al lange tijd verblijven, geïntegreerd zijn in de samenleving, naar school gaan en geen enkele band hebben met Mongolië, onvoldoende mogen achten om een positieve verplichting aan te nemen op grond waarvan verblijf dient te worden toegestaan. Daarbij is tevens van belang geacht dat niet is gebleken van een objectieve belemmering het gezinsleven in Mongolië uit te oefenen en dat het hele gezin Nederland dient te verlaten. In de overige aangevoerde omstandigheden, waaronder gedragsproblemen en de kwetsbaarheid en ontwikkelingsschade bij de kinderen, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat toepassing van het mvv-vereiste niet zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De rechtbank ziet in onderhavig beroep geen aanleiding voor een ander oordeel. In het rapport van Defence for Children d.d. 3 september 2019 heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding hoeven zien om tot een andere conclusie te komen. Daartoe is van belang dat de situatie dat de kinderen hier te lande zijn geboren en opgegroeid, dient te worden afgezet tegen de duur van het verblijf hier te lande, die niet onderscheidend lang is, en de omstandigheid dat de banden zijn opgebouwd gedurende illegaal verblijf. Uit het rapport blijkt niet dat eisers zich niet zouden kunnen handhaven in Mongolië. Dat het enige aanpassingen van hen als gezin zal vergen om in hun land van herkomst een leven op te bouwen, doet aan vorenstaande niet af.

7.4 Ten aanzien van de in beroep overgelegde onderzoeksrapportage ‘Best Interests of the Child-Assessment’ d.d. 13 december 2019 is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de in de rapportage aangegeven omstandigheden niet zodanig bijzonder zijn dat geoordeeld dient te worden dat de banden die eisers tijdens het illegaal verblijf hier te lande hebben opgebouwd zodanig zijn dat niet langer van hen gevergd zou kunnen worden dat zij Nederland verlaten. Met betrekking tot de in beroep overgelegde brief van Vluchtelingenwerk Nederland d.d. 11 februari 2020 aangaande discriminatie van buitenlanders in Mongolië, overweegt de rechtbank dat eisers hiermee niet aannemelijk hebben gemaakt dat er een objectieve belemmering is om het gezinsleven in Mongolië uit te oefenen. Dat in Mongolië sprake kan zijn van discriminatie is betreurenswaardig, maar is onvoldoende om te spreken van een objectieve belemmering om terug te keren naar het land van herkomst.

7.5 In beroep is aangevoerd dat eiser op 2 juli 2020 door de kinderrechter van deze rechtbank onder toezicht is gesteld van Jeugdbescherming west Haaglanden. Eisers stellen dat, als blijkt dat de maatregel niet overdraagbaar is, hij in aanmerking komt voor een ambtshalve verblijfsvergunning regulier humanitair tijdelijk op grond van artikel 8 van het EVRM. De rechtbank is van oordeel deze informatie, gelet op de ex-tunc toetsing in beroep, niet bij de beoordeling van onderhavig beroep betrokken kan worden nu het hier feiten en omstandigheden van na het bestreden besluit betreft. De rechtbank merkt ten overvloede op dat eisers inmiddels in overeenstemming met het advies van verweerder een aanvraag regulier voor verblijf op tijdelijke humanitaire gronden ten behoeve van eiser en aanvragen regulier onder de beperking artikel 8 van het EVRM ten behoeve van eiseres en eiseres 2 hebben ingediend.

8. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder op grond van artikel 4:84 van de Awb de aanvraag had moeten toewijzen. Eisers hebben in hun beroep hun stelling hieromtrent niet nader gemotiveerd. Verweerder is in het bestreden besluit uitvoerig ingegaan op de bijzondere omstandigheden in het kader van artikel 4:84 van de Awb. Het is aan eisers om vervolgens in beroep aan te voeren waarom verweerder alsnog had moeten overgaan tot het toewijzen van de aanvraag op grond van artikel 4:84 van de Awb.

9. Met betrekking tot de stelling van eisers dat de hoorplicht is geschonden overweegt de rechtbank als volgt. Volgens vaste rechtspraak vormt het horen een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure en kan daarvan slechts met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb worden afgezien indien er, naar objectieve maatstaven bezien, op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Naar het oordeel van de rechtbank deed een dergelijke situatie zich hier voor.

Anders dan eisers betogen is artikel 12 van het IVRK niet geschonden door de handelwijze van verweerder, omdat uit de tekst noch uit de strekking van deze bepaling volgt dat deze tot meer verplicht dan dat aan minderjarigen bij het horen gelijke waarborgen worden geboden als aan meerderjarigen in soortgelijke procedures. Zie hiervoor de uitspraak van de Afdeling van 10 september 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2940). Daarbij is van belang dat de kinderen in de aanvraag en in bezwaar reeds de mogelijkheid hebben gehad om, zelf of door tussenkomst van de ouder, hun mening naar voren te brengen.

10. Het beroep is ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.