ECLI:NL:RBDHA:2020:13951

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/601509 / KG ZA 20-1008

Vonnis in kort geding van 23 december 2020

in de zaak van

[eiser] ,

zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,

eiser,

advocaat mr. N. Claassen te Schiedam,

tegen:

de Staat der Nederlanden te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. M.L.A. Rijndorp te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘de Staat’.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door gedaagde overgelegde producties;

- de op 9 december 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door gedaagde een pleitnota is overgelegd.

1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. [eiser] is bij vonnis van 1 mei 2013 door de rechtbank Noord-Holland, locatie Schiphol, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 maanden voor de opzettelijke invoer van cocaïne in Nederland.

2.2. [eiser] heeft de Surinaamse nationaliteit. Op 29 mei 2013 is hij ongewenst verklaard voor de duur van tien jaar op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet.

2.3. Op 30 oktober 2013 is aan [eiser] , nadat hij tien maanden gevangenisstraf had ondergaan, strafonderbreking (voor onbepaalde tijd) verleend op grond van artikel 40a, lid 2, van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting (hierna: RTVI). In deze ’Beslissing tot strafonderbreking’ is opgenomen dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat [eiser] niet naar Nederland terugkeert en dat de tenuitvoerlegging van de straf zal worden hervat, in geval deze voorwaarde niet wordt nageleefd. Op 6 december 2013 is [eiser] uitgezet naar Suriname.

2.4. Bij beschikking van 13 mei 2019 heeft de Staat de ongewenstverklaring op verzoek van [eiser] beëindigd. In deze beschikking is opgenomen dat het verblijf van [eiser] in Nederland niet meer strafbaar is, maar dat het besluit hem geen recht geeft om in Nederland te verblijven.

2.5. Op 10 augustus 2019 is [eiser] getrouwd met mevrouw [A] (hierna: [A] ). [A] heeft de Nederlandse nationaliteit en is woonachtig in [Land] .

2.6. [eiser] heeft op 20 september 2019 een aanvraag ingediend ter verkrijging van een ‘faciliterend visum’. Deze aanvraag is afgewezen, waartegen [eiser] bezwaar heeft gemaakt. Bij brief van 5 februari 2020 heeft de Immigratie- en Naturalisatie dienst (IND) de toenmalige advocaat van [eiser] bericht niet langer bezwaar te maken tegen de afgifte van een faciliterend visum. De Nederlandse ambassade te Paramaribo heeft dit visum vervolgens niet af willen geven in verband met de signalering van [eiser] in een van de systemen.

2.7. Bij e-mailbericht van 25 augustus 2020 heeft [A] zich er bij de Nederlandse ambassade te Paramaribo over beklaagd dat het faciliterend visum nog steeds niet is afgegeven. Hierop heeft de Nederlandse ambassade aangegeven dit eerst aan de IND te moeten voorleggen.

2.8. In een aan [A] gerichte brief van 3 september 2020 heeft de IND onder meer het navolgende bericht:

“Op 13 mei 2019 is de is de ongewenst verklaring van uw man opgeheven. Dat betekent inderdaad dat uw man niet langer vreemdelingenrechtelijk staat gesignaleerd.

Uit het Nationaal Opsporingsregister blijkt echter dat uw man op 13 oktober 2018 [sic] een Strafonderbreking onder voorwaarde van vertrek uit Nederland heeft aanvaard. Dat betekent dat hij bij terugkeer naar Nederland dient te worden aangehouden en dat de resterende straf alsnog ten uitvoer moet worden gelegd. Dit is de reden dat de Ambassade, ondanks het oordeel dat er een faciliterend visum kon worden verleend, het visum nog niet daadwerkelijk heeft verstrekt.

Het Openbaar Ministerie heeft deze regeling opgelegd. Voor meer informatie of vragen over de mogelijkheden tot opheffing ervan, adviseer ik u contact te leggen met het Parket OvJ Noord Holland.”

2.9. Het faciliterend visum is op 11 september 2020 alsnog aan [eiser] verstrekt.

2.10. Bij e-mailbericht van 30 september 2020, verzonden om 15.52 uur, heeft de toenmalige advocaat van [eiser] het Administratie- en Informatiecentrum voor de Executieketen (AICE) verzocht de executie van de resterende gevangenisstraf met onmiddellijke ingang op te heffen dan wel (tijdelijk) op te schorten, aangezien [eiser] de volgende ochtend op Schiphol zou aankomen met het doel meteen door te reizen naar [Land] om zich met zijn partner te herenigen. In de bij dit e-mailbericht gevoegde brief is onder meer het navolgende vermeld:

“Om de weg hiervoor vrij te maken, heeft cliënt netjes eerst opheffing gevraagd van zijn ongewenstverklaring. Dit verzoek is ingewilligd bij beschikking van 09-05-2019. Bijlage 1. Vanaf dat moment verkeerde cliënt in de veronderstelling dat inreizen via Nederland geen probleem zou moeten zijn. In ieder geval is het voor cliënt met ingang van deze datum niet meer strafbaar om in Nederland te zijn ex art 197 Sr.

Vervolgens heeft cliënt geld gespaard, zijn vertrek uit Suriname gefaciliteerd en zijn visum verkregen voor de intrek en verblijf bij zijn partner. Bijlage 2. Alles leek in kannen en kruiken. Cliënt en zijn vrouw kon het geluk niet op. Zij hebben een ticket geboekt en cliënt landt morgenochtend 08:45 op Schiphol om linea recta naar [Land] door te reizen.

Thans is echte gebleken dat de SOB-beschikking ex art 40a Rtvi thans nog van kracht is en dat cliënt uit hoofde hiervan in Nederland nog steeds gesignaleerd staat voor resterende 300 dagen.

Cliënt en zijn advocaat hebben met alle betrokken instanties contact gezocht teneinde te bezien of en zo ja welke termijn staat vermeld op de SOB-beschikking. Deze beschikking is echter nog niet achterhaald, zodat dit vooralsnog niet duidelijk is. Feit blijft dat de grondslag voor de SOB-beschikking is gelegen in de ongewenstverklaring en dat deze is opgeheven en geen inreisverbod meer van kracht is.”

2.11. Op dit e-mailbericht is dezelfde dag, om 17.55 uur, gereageerd door het AICE met de mededeling dat het verzoek wordt afgewezen en dat de detentie van [eiser] zal worden hervat indien hij naar Nederland terugkeert.

2.12. [eiser] is bij aankomst op Schiphol op 1 oktober 2020 aangehouden en is gedetineerd om de resterende straf uit te zitten.

3 Het geschil

3.1. [eiser] vordert, zakelijk weergegeven:

- primair: de Staat te bevelen de executie van de aan [eiser] opgelegde gevangenisstraf te beëindigen, verdere executie te verbieden en de Staat te gebieden [eiser] onmiddellijk, althans binnen twee dagen, in vrijheid te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- subsidiair: de Staat te bevelen [eiser] voorwaardelijk in vrijheid te stellen op de voet van artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

3.2. Daartoe voert [eiser] – samengevat – het volgende aan.

[eiser] was gehouden via Nederland naar [Land] te reizen, aangezien er geen andere mogelijkheden zijn om vanuit Paramaribo naar [Land] te gaan. Het verblijf van [eiser] in Nederland is rechtmatig, gelet op hetgeen is bepaald in de artikelen artikel 3 lid 1 en artikel 2 lid 1 onder a. van de Richtlijn 2004/38/EG (hierna: de Verblijfsrichtlijn). [eiser] was immers voornemens om na aankomst in Nederland samen met zijn echtgenote naar [Land] door te reizen om zich aldaar te vestigen. Bovendien is de ongewenstverklaring niet meer van toepassing en is met het wegvallen daarvan de regeling van de strafonderbreking niet meer van kracht. Daarbij komt dat de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf een ernstige inbreuk vormt op het vrije verkeer van [eiser] in de Europese Unie. [eiser] wilde maar één ding: naar [Land] doorreizen. De beperking die nu wordt doorgevoerd door middel van executie en het vasthouden aan de regeling van de strafonderbreking is ook daarom onrechtmatig. De executie van de restantstraf dient ook geen wezenlijk doel, nu [eiser] na de strafrechtelijke veroordeling geen regels meer heeft overtreden of strafbare feiten heeft gepleegd. [eiser] was er ook niet van op de hoogte dat hij bij aankomst in Nederland zou worden aangehouden en zijn resterende straf moest uitzitten. De brief van 3 september 2020 heeft [A] niet ontvangen.

3.3. De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4 De beoordeling van het geschil

4.1. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – tot kennisneming van de vordering gegeven.

4.2. Voor de vreemdelingen die een straf uitzit in Nederland maar die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft geldt niet de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling van artikel 6:2:10 Sv. Aan een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland kan, op grond van artikel 40a RTVI, strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend, onder de voorwaarde dat de vreemdeling Nederland verlaat en niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling deze voorwaarde niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat. Deze strafonderbreking onder de zojuist genoemde voorwaarde is [eiser] in 2013 gegund.

4.3. [eiser] meent dat de opheffing van de ongewenstverklaring tot gevolg heeft dat de regeling van de strafonderbreking niet langer van kracht is, maar die stelling vindt geen steun in de wet. Het zojuist genoemde artikel 40a van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting luidt: “Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling de voorwaarde, bedoeld in het derde lid, niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat.” Die voorwaarde is in de beslissing van 30 oktober 2013 ook letterlijk opgenomen. Aan deze beide teksten kan niet in het minst het vertrouwen zijn ontleend dat het vervallen van de ongewenstverklaring, op enig moment in de toekomst, deze voorwaarde teniet doet. Bovendien ligt de interpretatie van [eiser] ook niet voor de hand omdat de vreemdeling die – zoals [eiser] – na de helft van zijn straf uitgezeten te hebben het land verlaat zich (nadat de ongewenstverklaring is opgeheven) bij terugkeer in Nederland in een betere positie zou bevinden dan een gedetineerde die wel rechtmatig in Nederland verblijft en die (slechts) voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking heeft kunnen komen. Of [eiser] rechtmatig in Nederland verbleef toen hij op Schiphol was gearriveerd – de Staat bestrijdt dat – is, zo volgt uit het voorgaande, evenzeer irrelevant.

4.4. Naar de voorzieningenrechter zijn stellingen begrijpt betoogt [eiser] dat bij hem het vertrouwen is gewekt dat hij via Nederland naar [Land] zou kunnen reizen. Daarin volgt de voorzieningenrechter hem niet.

Het was [eiser] – de kennis van zijn echtgenote die voor [eiser] correspondeerde wordt hem toegerekend – duidelijk dat er een ‘probleem’ was met de afgifte van het faciliterend visum. Dat probleem was er ook ruim nadat op 5 februari 2020 was beslist dat het faciliterend visum aan [eiser] kon worden afgegeven. In de brief van 5 februari 2020 maakte de IND er melding van dat “de onterechte signalering” zou zijn opgeheven. Daarbij werd niet geconcretiseerd om welke signalering het hier ging. Toen de echtgenote van [eiser] er op aandrong dat nu toch eindelijk het faciliterend visum zou worden afgegeven maakte de Nederlandse ambassade in Suriname op 25 augustus 2020 nogmaals melding van een ‘signalering’. Op de daaropvolgende klacht van dezelfde datum van mevrouw [A] is door de IND schriftelijk gereageerd bij brief van 3 september 2020. Mevrouw [A] is meegedeeld dat [eiser] bij terugkeer naar Nederland zal worden aangehouden en dat de resterende straf ten uitvoer zal worden gelegd. Mevrouw [A] ontkent deze brief te hebben ontvangen, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Het faciliterend visum is aan [eiser] verstrekt. Ter zitting heeft [eiser] zelf toegelicht dat hem bij de uitreiking van het faciliterend visum op 11 september 2020 in Paramaribo is meegedeeld dat hij zich bij aankomst in Nederland tot (naar de voorzieningenrechter begrijpt) het Openbaar Ministerie zou dienen te wenden, zonder verdere toelichting. De toenmalige advocaat van [eiser] heeft op 30 september 2020 – de dag waarop [eiser] naar Nederland zou reizen – om 15.52 uur een e-mailbericht gestuurd aan het Administratie- en Informatiecentrum voor de Executieketen (AICE) met het verzoek de executie onmiddellijk op te heffen of te schorsen, aangezien [eiser] de daaropvolgende ochtend (om 8.45 uur) op Schiphol zou landen. Uit de inhoud van dat bericht volgt dat de advocaat van [eiser] er op dat moment van doordrongen was dat de strafonderbreking nog van kracht was en dat [eiser] het risico liep bij aankomst in Nederland opgepakt te worden om alsnog zijn resterende straf uit te zitten. Namens het AICE is om 17.55 uur (dus circa twee uur later) op dit bericht per e-mail gereageerd met de mededeling dat het verzoek van [eiser] werd afgewezen. Desalniettemin is [eiser] vervolgens – verschillende uren nadat deze e-mail van AICE aan de advocaat van [eiser] werd gezonden - vanuit Paramaribo naar Nederland vertrokken. De kennis van zijn advocaat omtrent het risico dat zou worden genomen om toch naar Nederland te reizen, moet [eiser] worden toegerekend.

4.5. Hoewel de gang van zaken niet de schoonheidsprijs verdient (daarmee doelt de voorzieningenrechter op de voor [eiser] en zijn echtgenote klaarblijkelijk weinig heldere communicatie over ‘de signalering’ tot de brief van 3 september 2020), is de tenuitvoerlegging van de aan [eiser] opgelegde straf, gezien het voorgaande, op goede grond hervat. De Staat was ook gehouden om tot tenuitvoerlegging over te gaan, nu in het wettelijk stelstel besloten ligt dat dat de Staat een veroordelende beslissing van de strafrechter niet alleen mag, maar ook ten uitvoer moet leggen. [eiser] beroept zich vervolgens op de regeling omtrent voorwaardelijke invrijheidstelling (vi), neergelegd in artikel 6:2:10 Sv (voorheen artikel 15a Sr) en vordert op die grond onmiddellijke invrijheidstelling. Ter zitting werd al duidelijk dat, zou die regeling op hem van toepassing zijn, hij gezien de tijd dat hij gedetineerd is (geweest) nog niet voor vi in aanmerking kan komen. Maar dan blijft de vraag of [eiser] over enige tijd niet alsnog voor vi in aanmerking komt. Daarvoor is relevant vast te stellen of [eiser] rechtmatig in Nederland verblijft. Op grond van het derde lid onder c van dit artikel is de vi immers niet van toepassing indien de veroordeelde geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft in de zin in de zin van artikel 8 onder a tot en met e en l Vreemdelingenwet (Vw.).

De opheffing van de ongewenstverklaring betekent niet dat [eiser] , zoals hij veronderstelt, rechtmatig in Nederland verblijft als hij Nederland binnenkomt. Een vreemdeling verblijft uitsluitend rechtmatig in Nederland indien één van de in artikel 8 van de Vw genoemde gevallen zich voordoet. [eiser] beroept zich op artikel 8 onder e Vw, waarin is bepaald dat een vreemdeling in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf heeft als gemeenschapsonderdaan, zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling betreffende de werking van de Europese Unie of de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Ingevolge artikel 1 Vw. worden als gemeenschapsonderdaan aangemerkt onderdanen van de lidstaten van de EU die op grond van het Verdrag gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven, alsmede familieleden van zodanige onderdanen die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het Verdrag genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven.

4.6. Nu [eiser] en zijn echtgenote geen verblijf hebben in Nederland en [eiser] Nederland naar eigen zeggen enkel heeft aangedaan teneinde, met zijn echtgenote, door te kunnen reizen naar [Land] , is er geen sprake van verblijf houden in de zin van artikel 8 aanhef en onder e Vw. Zoals de Staat terecht aanvoert ziet de Verblijfsrichtlijn niet op de situatie dat een Nederlandse onderdaan zich met een vreemdeling in Nederland wil vestigen, zodat het beroep van [eiser] op die richtlijn evenmin opgaat. De omstandigheid dat aan [eiser] een facilitair visum is verleend betekent ook niet dat [eiser] rechtmatig in Nederland verblijft in de zin van voormeld artikel.

4.7. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter biedt de regeling van de vi dus geen perspectief voor [eiser] .

4.8. Het voorgaande dwingt tot de conclusie dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Als eerder opgemerkt is verdient de communicatie over de afgifte van het facilitair visum en de relatie met de strafonderbreking niet de schoonheidsprijs. Dat er bij [eiser] en zijn echtgenote verwarring is ontstaan is begrijpelijk, ook al begreep zijn advocaat op 30 september 2020 kennelijk wel dat er een risico bestond dat de straf verder ten uitvoer gelegd zou worden bij het betreden van Nederland. De Staat betwist niet dat [eiser] maar één doel had, namelijk dadelijk van Schiphol door te reizen naar de woning van zijn echtgenote in [Land] . Bovendien is niet betwist dat het reizen van Paramaribo naar [Land] eigenlijk maar op één manier goed mogelijk is, namelijk via Schiphol. De vraag dient zich aan of de Minister, onder deze bijzondere omstandigheden, niet gebruik zou kunnen maken van de mogelijkheid – op verzoek – andermaal strafonderbreking voor onbepaalde tijd aan [eiser] te gunnen op grond van het bepaalde in artikel 40a Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting. Vanzelfsprekend was dit geen onderwerp van debat in dit kort geding en konden de mogelijkheden die de Minister daartoe heeft en de termijn waarop e.e.a. te realiseren zou zijn, niet verkend worden.

4.9. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1. wijst de vorderingen af;

5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op;

5.3. veroordeelt [eiser] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

5.4. bepaalt dat [eiser] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.5. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2020.

hf