ECLI:NL:RBDHA:2020:6573

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummers: SGR 19/1262 en SGR 19/1263

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 juni 2020 in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser

[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres

gezamenlijk te noemen eisers

(gemachtigde: mr. D.A.M. Lagarrigue)

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. M.L. Kerdijk).

Procesverloop

Bij besluiten van 13 april 2016 heeft verweerder eisers een bestuurlijke boete opgelegd in verband met overtreding van de Wet minimumloon -en minimumvakantiebijslag (Wml). Aan eiser is een boete opgelegd van € 44.050,- (het primaire besluit I) en aan eiseres een boete van € 229.850,- (het primaire besluit II).

Bij besluiten van 10 januari 2019 heeft verweerder de bezwaren van eisers (deels) gegrond verklaard. Het aan eiser opgelegde boetebedrag is nader vastgesteld op € 19.725,- (het bestreden besluit I) en het aan eiseres opgelegde boetebedrag op € 149.850,- (het bestreden besluit II).

Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Vanwege de uitbraak van het coronavirus en de getroffen maatregelen om verdere uitbreiding daarvan te voorkomen, heeft de rechtbank partijen gevraagd of zij er de voorkeur aan geven om de zaak uit te stellen of dat de zaak wordt afgedaan op de stukken. Beide partijen hebben toestemming gegeven om de zaak op de stukken af te doen.

De rechtbank heeft daarop bij brief van 1 mei 2020 nog schriftelijke vragen gesteld aan zowel eisers als verweerder. Beide partijen zijn vervolgens in staat gesteld om hierop te reageren en hebben nogmaals hun toestemming voor schriftelijke afdoening gegeven. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1.1 Eiseres is een in Den Haag gevestigde uitzendonderneming voor de productie-, bouw- en agrarische sector, aannemerij, schoonmaak en beveiliging. Eiser is de feitelijk leidinggevende van eiseres.

1.2 Naar aanleiding van meldingen in maart 2012 op de website van de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) en de bevindingen van een arbeidsinspecteur heeft de Inspectie SZW een onderzoek naar het bedrijf uitgevoerd in het kader van de naleving van de Wml. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de Inspectie SZW op 27 mei 2014 een boeterapport opgesteld. Uit het boeterapport blijkt dat 30 werknemers in de onderzoeksperiode van 20 juni 2011 tot en met 17 juni 2012 bij het onderzoek betrokken zijn. Deze werknemers hebben ten behoeve van eiseres bij derden arbeid verricht. Verweerder heeft administratief onderzoek verricht, verklaringen opgenomen van de werknemers en forensisch schriftonderzoek laten uitvoeren. Verweerder heeft daarbij geconcludeerd dat eisers aan de werknemers niet het minimumloon en de minimumvakantiebijslag hebben betaald, onder andere omdat de werknemers de nettobedragen die op de kaskwitanties in de administratie zijn verantwoord feitelijk niet (geheel) hebben ontvangen.

Op 18 september 2015 heeft de Inspectie SZW een aanvullend boeterapport opgesteld waarbij een nieuwe berekening van de onderbetaling heeft plaatsgevonden aan de hand van de daadwerkelijke normale arbeidsduur.

1.3 Bij het primaire besluit I heeft verweerder eiser, in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggevende, een bestuurlijke boete opgelegd van € 44.050,-, voor overtreding van artikel 7 en artikel 15, eerste lid, van de Wml, omdat aan een zestal werknemers niet het wettelijke minimumloon was betaald en aan 29 werknemers niet de minimumvakantiebijslag.

Bij het primaire besluit II heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 229.850,-, voor overtreding van artikel 7 en artikel 15, eerste lid, van de Wml en tevens voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, omdat eiseres voor een vijftiental werknemers niet de juiste bescheiden heeft overgelegd op grond waarvan het betaalde brutoloon en bruto vakantiebijslag kan worden vastgesteld.

2. In de bestreden besluiten heeft verweerder het bezwaar van eisers (gedeeltelijk) gegrond verklaard. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat nu de exacte (onder)betaling van het loon niet te achterhalen is, het bezwaar dat is gericht tegen het opleggen van de boete voor deze overtredingen gegrond dient te worden verklaard. De boetes die zijn opgelegd voor het feit dat aan 29 werknemers, anders dan de administratie van de onderneming doet vermoeden, feitelijk geen vakantiebijslag is uitbetaald, zijn gehandhaafd. Verweerder heeft het bedrag van de boete voor eiser in het bestreden besluit I verlaagd naar € 19.725,-.

De aan eiseres opgelegde boete is in het bestreden besluit II bepaald op € 19.850,-. De boete van € 180.000,- die aan eiseres is opgelegd, omdat uit de bescheiden niet blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemers is voldaan, is in het bestreden besluit II vastgesteld op € 130.000,-. Daarmee komt het totale boetebedrag voor eiseres uit op het bedrag van € 149.850,-.

3. Eisers hebben op de hierna te bespreken gronden tegen dit besluit beroep ingesteld.

4. De van belang zijnde wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

5. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

5.1 Bij overtreding van artikel 15, eerste lid, en artikel 18, tweede lid, van de Wml is verweerder bevoegd een boete op te leggen. Niet in geschil is dat eiseres als werkgever van de werknemers kan worden aangemerkt. Ook is niet in geschil dat eiser feitelijk leidinggevende was van eiseres. Beoordeeld moet worden of verweerder terecht aan eisers boetes heeft opgelegd, omdat door eisers aan de werknemers geen vakantiebijslag is betaald en aanvullend een boete aan eiseres, omdat uit de door haar overgelegde administratieve bescheiden niet blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemers is voldaan. Bij het opleggen van deze boetes heeft verweerder zich gebaseerd op de rapporten van de Inspectie SZW van 27 mei 2014 en 18 september 2015.

5.2 De rechtbank stelt vast dat eisers op 11 december 2018 door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Den Haag onherroepelijk zijn veroordeeld voor het meermalen, in vereniging met anderen, plegen van valsheid in geschrift, door het meerdere malen valselijk opmaken van kaskwitanties. Aan eiseres is een voorwaardelijke geldboete opgelegd van € 30.000,-. Eiser is veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren. Het verzoek om onttrekking van het wederrechtelijk verkregen voordeel is bij vonnis van 11 december 2018 afgewezen, omdat hoewel uit het dossier kan worden afgeleid dat er uitzendkrachten waren die contant uitbetaald kregen, niet kon worden vastgesteld hoeveel contant geld dit betrof in het geval van een vervalste kaskwitantie. De omstandigheid dat eisers zich op het standpunt stellen dat zij het strafbare feit niet hebben gepleegd, is al door de strafrechter bij de beoordeling betrokken. Binnen de huidige procedure is er geen ruimte voor een nieuwe beoordeling, ook niet als eisers om hen moverende redenen, geen hoger beroep tegen het strafvonnis hebben ingesteld (zie bijv. de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 16 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1504).

SGR 19/1262 en SGR 19/1263: Artikel 15, eerste lid, van de Wml

Verklaringen werknemers

6.1.1 Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wml wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet betalen van het minimumbedrag aan vakantiebijslag.

Eisers hebben betoogd dat er geen sprake is van overtreding van dit artikel, omdat zij het vakantiegeld wel degelijk, deels giraal en deels contant, aan de werknemers hebben betaald. Bij de contante betalingen ondertekenden de werknemers kaskwitanties. Dit alles blijkt volgens eisers uit de door hen in beroep overgelegde verklaringen van een negental werknemers.

6.1.2 Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder andere de uitspraak van 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1025) volgt dat het bestuursorgaan, behoudens bijzondere omstandigheden, mag uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. Indien die bevindingen worden betwist, moet worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

6.1.3 Eisers hebben aangevoerd dat er grond bestaat voor twijfel aan de bevindingen, omdat uit de nieuwe verklaringen van negen werknemers blijkt dat zij wel degelijk contante betalingen ontvingen en dat er van onderbetaling geen sprake was. Eisers betogen dat de werknemers de vraagstelling tijdens de verhoren kennelijk niet begrepen hebben.

De rechtbank is van oordeel dat de door eisers overgelegde verklaringen onvoldoende zijn en dat daaraan niet de door eisers gewenste waarde kan worden gehecht. De rechtbank volgt daarbij het standpunt van verweerder dat het zeer summiere verklaringen betreffen, die op verzoek van eisers zijn opgesteld en bovendien in acht gevallen getypt en identiek zijn, waarbij de uitzendkracht enkel het BSN, de naam, de datum en de handtekening diende te plaatsen. Bij deze acht verklaringen valt ook op dat geen van de werknemers bij de zin: “Mijn salaris werd nooit/af en toe via de kas betaald”, hebben doorgehaald wat niet van toepassing is. Bij de negen verklaringen zijn ook verklaringen gevoegd van [I] , [uitzendkracht 2] en [werknemer 2] , terwijl in de strafrechtelijke procedure al onherroepelijk is vastgesteld dat in hun geval sprake was van het valselijk opmaken van een drietal kasbewijzen.

6.1.4 De verklaringen opgenomen in het boeterapport zijn daarentegen zeer uitgebreid, gedetailleerd, duidelijk en op hoofdlijnen eensluidend. Nagenoeg alle werknemers hebben expliciet verklaard dat zij geen vakantiebijslag hebben ontvangen. Werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2] hebben bijvoorbeeld verklaard dat zij al van vrienden en kennissen hadden gehoord dat het vakantiegeld niet werd uitbetaald. [A] heeft in zijn verklaring aangegeven dat hij weet dat hij recht heeft op vakantiegeld, maar dat hij er niet naar vraagt, omdat hij bang is dat hij de week erna geen werk meer heeft. [werknemer 3] heeft verklaard dat zij niet om vakantiegeld durfde te vragen, omdat zij bang was om weggestuurd te worden. Zij weet dat niemand, met wie zij samenwerkte, vakantiegeld kreeg. Daar werd volgens haar onderling ook over gesproken. [B] hoorde van mensen die al langer aan het werk waren dat hij niets moest vragen, omdat je dan problemen kreeg. In zijn verklaring heeft [C] verteld dat op zijn vraag of vakantie- en ziektegeld werd betaald, is gezegd dat uitzendkrachten dit niet krijgen.

Vele werknemers hebben ook verklaard dat zij geen contant geld hebben ontvangen, terwijl er wel ondertekende kaskwitanties op hun naam zijn aangetroffen. Zo heeft [D] verklaard dat hij de aanwezige kaskwitanties niet eerder heeft gezien en nooit heeft ondertekend. D. Hullam heeft verklaard dat hij slechts eenmaal een bedrag aan loon netto heeft ontvangen en dat hij de negentien op zijn naam staande en getekende kaskwitanties nooit heeft gezien en niet heeft ondertekend. Hij heeft per kaskwitantie aangegeven waarom de handtekening die erop is geplaatst niet zijn handtekening is.

Andere werknemers hebben verklaard dat zij lagere bedragen hebben ontvangen, dan op de kaskwitanties vermeld staan en dat zij soms een blanco papier moesten ondertekenen voor ontvangst van geld. Zo heeft [I] verklaard dat zij tien kaskwitanties heeft ondertekend, waaronder ook blanco exemplaren. [werknemer 3] heeft verklaard dat zij blanco kasbewijzen tekende en dat alleen op haar eigen deel van het bewijs het bedrag vermeld was. [E] heeft in zijn verklaring verteld dat zijn vrouw een blanco kwitantie heeft ondertekend en dat hij zeker niet het op die kwitantie vermelde bedrag van € 821,94 heeft ontvangen. [werknemer 2] heeft verklaard de op de kwitanties vermelde bedragen nooit te hebben ontvangen.

Tot slot hebben [F] , [G] en [H] verklaard dat zij meerdere malen een handtekening hebben geplaatst op een A-4 vel waarop de namen en handtekeningen van meerdere werknemers stonden.

6.1.5 De door eisers overgelegde verklaringen leiden dan ook niet tot zodanige twijfel, dat de ten overstaan van de arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaringen niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag konden worden gelegd.

De rechtbank weegt hierin ook mee dat uit het verhoor van de werknemer [werknemer 3] blijkt dat zij al eerder, namelijk in februari 2014, op verzoek van eisers een aan verweerder toegezonden verklaring, opgesteld in het Nederlands, heeft ondertekend, terwijl zij later heeft verklaard dat de inhoud van de verklaring niet overeenstemt met wat haar destijds was verteld (zie bijlage W23/V3 bij het boeterapport van eiseres, welk boeterapport integraal is bijgevoegd bij het boeterapport van eiser). In haar verklaring vermeldt [werknemer 3] dat [werknemer 4] , werknemer van eiseres, destijds had gezegd dat in de brief alleen was vermeld dat zij wekelijks haar salaris krijgt en dat er geen problemen zijn. Daarna heeft zij haar handtekening geplaatst. Tijdens het verhoor heeft een tolk de brief vertaald en verteld dat in de brief stond dat [werknemer 3] nooit was onderbetaald. [werknemer 3] heeft daarop gezegd dat de inhoud haar niet bekend voorkwam en eerder niet naar waarheid voor haar was vertaald.

6.1.6 Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder niet zou mogen uitgaan van de juistheid van de weergave van voornoemde verklaringen is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat bij het afnemen en opmaken van de verklaringen bij het boeterapport niet de daartoe vereiste zorgvuldigheid in acht is genomen. De rechtbank heeft geen redenen om aan te nemen dat de werknemers de vraagstelling niet hebben begrepen. Zij zijn, waar nodig, gehoord met een tolk.

Het betoog van eisers faalt.

Het handtekeningenonderzoek

6.2.1 De verklaringen van de werknemers, inhoudende dat zij de netto bedragen die op de kwitanties staan niet hebben ontvangen en niet (alle) kwitanties hebben ondertekend, wordt ondersteund door het deskundigenrapport van 26 juni 2013 van [deskundige 1] ( [deskundige 1] ), gerechtelijk deskundige voor handschriftonderzoek. [deskundige 1] heeft de handtekeningen van een zeventiental werknemers op de door eisers overgelegde kwitanties onderzocht en komt tot de conclusie dat een aantal van de handtekeningen met zeer hoge waarschijnlijkheid en een aantal met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet door de werknemers geplaatst zijn.

Eisers hebben betoogd dat er reden is om te twijfelen aan het onderzoek van [deskundige 1] en dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. Zij verwijzen naar de door hen overgelegde indicatieve schriftkundige contra-analyse van [deskundige 2] van 27 juni 2016, waarin deze zich op het standpunt stelt dat er uit representativiteitsoogpunt redenen zijn om te twijfelen aan de specifieke conclusies van de handtekeningdeskundige, omdat er sprake is van zeer ruime mate van variatie in het vergelijkingsmateriaal. Daarnaast verwijzen zij naar het handtekeningenonderzoek van [deskundige 2] en [deskundige 3] van 9 december 2016, waaruit blijkt dat de handtekeningen van een viertal uitzendkrachten, [uitzendkracht 1] , [uitzendkracht 2] , [werknemer 3] en [uitzendkracht 3] , wel degelijk door hen zijn geplaatst.

6.2.2 Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting volgt uit artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Indien een partij concrete aanknopingspunten naar voren heeft gebracht voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat een partij over het advies heeft aangevoerd.

6.2.3 De rechtbank is van oordeel dat eisers geen concrete aanknopingspunten naar voren hebben gebracht, die leiden tot twijfel aan het onderzoek dat door verweerder is uitgevoerd. Zo bestaat het onderzoek dat op verzoek van eisers is uitgevoerd uit onderzochte handtekeningen van buiten de controleperiode. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eisers vanaf juni 2012, toen het voor eisers kenbaar was dat de Inspectie SZW een onderzoek was gestart, hun werkwijze hebben kunnen aanpassen. Daarmee is het aannemelijk dat de geplaatste handtekeningen van na de controleperiode daadwerkelijk door de werknemers zijn geplaatst. Daarnaast is in dit handtekeningenonderzoek van eisers een kaskwitantie betrokken van [uitzendkracht 2] , terwijl eisers in de strafrechtelijke procedure onherroepelijk veroordeeld zijn voor het opmaken van een valse kaskwitantie op naam van [uitzendkracht 2] .

6.2.4 Het betoog van eisers dat zij geen nader onderzoek kunnen uitvoeren naar de tijdens de controleperiode geplaatste handtekeningen, omdat verweerder weigert de originele kaskwitanties terug te geven, kan niet slagen, nu verweerder heeft aangegeven dat hij de kwitanties niet meer onder zich heeft, omdat hierop strafrechtelijk beslag is gelegd. Nu de kaskwitanties niet meer in het bezit zijn van verweerder, kan deze ook niet voor teruggave van de bewijzen zorgdragen. Daarbij komt dat verweerder heeft aangegeven dat uit navraag is gebleken dat de kaskwitanties ook niet teruggegeven kunnen worden, omdat deze in de strafrechtelijke procedure als vals zijn aangemerkt. Eisers hebben hun stelling dat op slechts acht kaskwitanties beslag is gelegd niet nader onderbouwd. Nu eisers, in tegenstelling tot verweerder, beschikken over het strafdossier, had dit op hun weg gelegen.

Bovendien heeft verweerder terecht opgemerkt dat een mogelijk extra handtekeningenonderzoek niets kan veranderen aan de conclusie dat de door eisers overgelegde administratie wat betreft de contante betalingen niet waarheidsgetrouw is, omdat de handtekeningen van de werknemers uiteindelijk geen antwoord geven op de vraag of het op de kwitantie vermelde bedrag ook daadwerkelijk is uitbetaald, nu meerdere werknemers hebben verklaard dat zij blanco kaskwitanties moesten ondertekenen. Meerdere werknemers, onder wie de vier werknemers die in het handtekeningenonderzoek van eisers zijn betrokken, hebben ook verklaard dat zij een aantal getoonde kaskwitanties wel en een aantal niet ondertekend hebben. Zo heeft [uitzendkracht 2] verklaard dat hij, van de dertien kaskwitanties waarop zijn handtekening staat, slechts vijf handtekeningen herkent als de zijne en dat hij de op de kaskwitanties vermelde bedragen nooit ontvangen heeft. [uitzendkracht 1] heeft verklaard dat zij zeker zeven van de zeventien kaskwitanties niet heeft ondertekend. Op twee data genoemd in de getekende kaskwitanties was zij niet in Nederland. [werknemer 3] en [uitzendkracht 3] hebben verklaard dat zij blanco kaskwitanties ondertekenden. [uitzendkracht 3] heeft per kaskwitantie gemotiveerd aangegeven waarom hij de kwitantie niet ondertekend kan hebben.

6.2.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarnaast het deskundigenadvies aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen, nu het op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de deskundige [deskundige 1] in zijn advies heeft vermeld dat het vergelijkingsmateriaal dat is betrokken in het onderzoek qua omvang en kwaliteit voldoet aan de eisen voor het uitvoeren van een vergelijkend schriftonderzoek. Ook blijkt uit het rapport dat bij het onderzoeken van de handtekeningen een bijzondere waarde is toegekend aan kenmerken die verband houden met de snelheid, de dynamiek en een ongestoord verloop van de schrijfbeweging en minder gewicht aan de vormgeving van letters, omdat deze niet alleen door vele factoren onbewust beïnvloed wordt, maar ook bewust kan worden veranderd. Het enkele feit dat een andere deskundige stelt dat er uit representativiteitsoogpunt reden is om te twijfelen aan de specifieke conclusies van [deskundige 1] is dan ook onvoldoende voor het standpunt dat niet van het deskundigenrapport van [deskundige 1] kan worden uitgegaan.

4-wekelijkse loonstroken

6.3 Eisers hebben voorts betoogd dat uit de 4-wekelijkse loonstroken volgt dat de werknemers wel degelijk hun vakantiegeld hebben ontvangen, omdat het loon dat daarop vermeld wordt, het loon inclusief de vakantietoeslag is. In het voorschot dat wekelijks giraal aan de werknemer werd betaald, zat dan ook al een deel van het vakantiegeld verwerkt, aldus eisers. Daarnaast kregen werknemers hun loon, inclusief vakantiebijslag, deels netto uitbetaald. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, volgt de rechtbank het standpunt van verweerder dat de op papier gecreëerde situatie niet de werkelijkheid weergeeft. Indien al uit de 4-wekelijkse loonstroken zou volgen dat de vakantietoeslag reeds in het loon is opgenomen, is van belang dat de met de kwitanties verantwoorde contante bedragen, in ieder geval deels, niet daadwerkelijk aan de werknemers uitbetaald zijn.

Het betoog van eisers faalt.

Hoogte van de onderbetaling

6.4 Met betrekking tot de hoogte van de onderbetaling hebben eisers aangevoerd dat als er al sprake is van enige onderbetaling, dat er in ieder geval geen sprake is van een 100% onderbetaling, omdat eisers alle loonheffingen, premies e.d. over de vakantiebijslag hebben voldaan. Volgens eisers kan er dan ook maximaal sprake zijn van een netto onderbetaling voor wat betreft de vakantiebijslag, omdat het netto equivalent niet aan de uitzendkracht is betaald. De rechtbank is van oordeel dat uit de verklaringen van de werknemers blijkt dat zij geheel geen vakantiebijslag hebben ontvangen, zodat er sprake is van een 100% onderbetaling van de vakantiebijslag. Dit zou anders zijn geweest als de werknemers een deel van de vakantiebijslag uitbetaald hadden gekregen, wat niet door eisers is aangetoond. De verwijzing naar de door eisers als bijlage 12 overgelegde brief van verweerder in een andere zaak kan hen niet baten, nu het geen vergelijkbare zaak betreft. De betreffende brief van verweerder in de andere kwestie ziet immers niet op onderbetaling van de vakantiebijslag, maar op onderbetaling van loon, waarvoor een andere berekening wordt toegepast.

Het betoog van eisers slaagt dan ook niet.

Conclusie

6.5 Verweerder was bevoegd eisers een boete vanwege overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wml op te leggen.

SGR 19/1263: Artikel 18b, tweede lid, van de Wml

7.1 Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag blijkt. Eiseres heeft aangevoerd dat er geen sprake is van overtreding van dit artikel, nu zij haar hele administratie en alle schriftelijke bescheiden die zij onder zich had, heeft overhandigd. Zij heeft verweerder ook meerdere malen verzocht om in concreto aan te geven welke informatie zij nog meer zou moeten aanleveren, maar daar is geen antwoord op gekomen.

7.2 De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van het voorgaande heeft kunnen concluderen dat er niet van kan worden uitgegaan dat de administratie het werkelijke door eiseres betaalde loon en de werkelijke door haar betaalde vakantiebijslag weergeeft. In de administratie van eiseres waren namelijk valse kasbewijzen opgenomen, zoals is vastgesteld door de meervoudige strafkamer in het vonnis van 11 december 2018. Dat de kasbewijzen onjuist zijn, wordt ook bevestigd door de getuigenverklaringen van de werknemers en het handtekeningenonderzoek dat is uitgevoerd. Daarnaast bevinden zich in het dossier blanco kasbewijzen, die reeds ondertekend zijn en kasbewijzen waarop met Tipp-Ex het originele bedrag is verwijderd en overgeschreven. De rechtbank acht in dit verband van belang dat de werknemers over het verstrekken en ondertekenen van kaskwitanties onafhankelijk van elkaar, een op hoofdlijnen eenduidige verklaring hebben afgelegd. Meerdere werknemers die contante betalingen hebben ontvangen, hebben verklaard dat zij een lager bedrag dan vermeld op de kwitanties hebben ontvangen. Van de betaling van deze lagere bedragen aan loon zijn in de administratie geen kwitanties aangetroffen. Het gevolg hiervan is dat niet kan worden gecontroleerd of het loon ook daadwerkelijk is uitbetaald. Dit komt voor risico van eiseres. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat de bedragen, die staan vermeld op de kwitanties, overeenkomen met de bedragen die de werknemers daadwerkelijk aan loon en vakantiebijslag hebben ontvangen. Dat volgens eiseres sommige werknemers hebben verklaard dat het juiste loon is uitbetaald, laat onverlet dat uit de bescheiden niet blijkt welk loon is betaald. Eiseres wordt dan ook terecht verweten dat de door haar overgelegde bescheiden onjuist zijn.

7.3 Eiseres stelt zich op het standpunt dat uit de Memorie van Toelichting (TK 2010-2011, 32896) blijkt dat artikel 18b, tweede lid, van de Wml enkel bedoeld is om het de toezichthouder mogelijk te maken te controleren of aan de verplichtingen van de Wml is voldaan. Dat het artikel voor een andere situatie is geschreven blijkt volgens eiseres ook uit de uitspraken van de Afdeling (zie onder andere de uitspraak van 1 februari 2017 ECLI:NL:RVS:2017:263 en de uitspraak van 28 november 2018 ECLI:NL:RVS:2018:3763), in welke zaken een boete is opgelegd omdat bescheiden over het aantal gewerkte uren en het betaalde loon ontbraken. Volgens eiseres is verweerder in staat gebleken om te controleren of aan de verplichtingen van de Wml is voldaan, want met de betreffende administratie is de beweerdelijke netto onderbetaling van de minimum vakantiebijslag uitgerekend. Dat verweerder de juistheid van de kasbetalingen in twijfel trekt, is, aldus eiseres, een andere discussie.

De rechtbank overweegt dat het enkele feit dat ook boetes voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml worden opgelegd indien er in het geheel geen administratie wordt overgelegd of indien enkel het aantal gewerkte uren niet is bijgehouden er niet aan afdoet dat ook bij het overleggen van een onjuiste administratie aan de voorwaarden voor overtreding van het artikel wordt voldaan. Uit de door eiseres overgelegde schriftelijke bescheiden volgt immers niet het door haar daadwerkelijke betaalde loon of de betaalde vakantiebijslag. De verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling kan eiseres dan ook niet baten.

Conclusie

7.4 Gelet op het voorgaande kon verweerder zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat eiseres niet de bescheiden heeft overgelegd waaruit het aan de werknemers betaalde loon en vakantiebijslag blijkt. Verweerder heeft terecht geconcludeerd dat eiseres heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 18b, tweede lid, van de Wml, wat maakt dat verweerder haar de boete mocht opleggen.

SGR 19/1262 en SGR 19/1263

Matiging van de boetes

8. Eisers hebben aangevoerd dat er sprake is van een wanverhouding tussen de vermeende onderbetalingen van slechts € 34.609,81 bruto en de zeer hoge boetes.

De rechtbank overweegt dat de volgens eisers geringe ernst van de overtreding in dit geval niet kan leiden tot een lager boetebedrag. Daartoe is van belang dat de hoogte van de boetes in de toepasselijke Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag reeds is gerelateerd aan de ernst van de overtredingen doordat het percentage van onderbetaling het uitgangspunt voor de boetebedragen vormt. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit beleid onredelijk te achten. In de Beleidsregel wordt de hoogte van de boete gedifferentieerd naar de duur van de overtreding en/of de duur van het dienstverband. De boetes die zijn opgelegd in de bestreden besluiten zijn hierop gebaseerd. Daarbij heeft verweerder per werknemer aangegeven welk boetebedrag van toepassing is.

De rechtbank acht de hoogte van de boetes, ook gelet op wat eisers daarover hebben aangevoerd, evenredig aan de ernst van de begane overtredingen. De rechtbank overweegt dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de overtreding niet dan wel in verminderde mate aan eisers kan worden toegerekend. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding de boetes te matigen.

De redelijke termijn

9.1 Eisers hebben tot slot aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden. Zij stellen zich daarbij op het standpunt dat op grond van de uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2649) voor de aanvang van de redelijke termijn niet uitgegaan dient te worden van de datum van de boetekennisgeving van 24 februari 2016, maar van 1 mei 2014, de datum van toezending van het eerste boeterapport.

9.2 De rechtbank overweegt dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil over een bestraffende sanctie in beroep geldt als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat wegens het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).

9.3 De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van eisers dat de redelijke termijn is ingegaan op 1 mei 2014, de datum van toezending van het eerste boeterapport, gelet op de jurisprudentie van de Afdeling (zie de uitspraak van 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8306), niet opgaat. De enkele toezending van het boeterapport, waarbij verweerder heeft gemeld dat het rapport is ontvangen en dat de behandeling van het boeterapport door de afdeling Boete, Dwangsom en Inning zo spoedig mogelijk zal plaatsvinden, brengt namelijk op zichzelf niet met zich mee dat verweerder voornemens is een boete op te leggen. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is aangevangen op 24 februari 2016, het moment van de bekendmaking van de boetekennisgeving. Dat betekent dat ten tijde van deze uitspraak van de rechtbank de procedure vier jaren en vier maanden heeft geduurd. De redelijke termijn is dan ook overschreden.

9.4 Vervolgens is aan de orde met welk bedrag de boete verminderd dient te worden, nu er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een grove overschrijding van de redelijke termijn, die dient te leiden tot een kortingspercentage van 40%. Eisers hebben daarbij verwezen naar rechtsoverweging 4.2.4 van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0191, waarin is overwogen: “In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden, zal de Hoge Raad naar bevind van zaken handelen”. De rechtbank volgt eisers niet in dit standpunt. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat in geval van een overschrijding van meer dan zes maanden een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,- in de rede ligt (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:475). De rechtbank acht een vermindering van € 2.500,- ook in onderhavige zaak redelijk, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat het een zeer omvangrijk dossier en een financieel ingewikkelde zaak betreft, waarbij ook een deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden, waardoor enige termijnoverschrijding gerechtvaardigd is.

Conclusie

10.1 Gelet op wat hiervoor is overwogen zal de rechtbank beide beroepen gegrond verklaren, de bestreden besluiten vernietigen voor zover daarin de hoogte van de boetes is bepaald en zelf in de zaak voorzien door de boetes te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank stelt de hoogte van de boete in zaak SGR 19/1262 van eiser vast op € 17.225,- en de boete in zaak SGR 19/1263 van eiseres vast op € 147.350,-. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.

10.2 De rechtbank wijst erop dat het door eisers voor deze procedure betaalde griffierecht op voet van artikel 8:41, zevende lid, van de Awb door verweerder aan eisers moet worden vergoed. Er bestaat voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eisers voor de behandeling van hun beroep bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 1.050,- voor zowel eiser als eiseres afzonderlijk als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor de aanvullende schriftelijke stukken, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank

In zaaknummer SGR 19/1262:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarin de hoogte van de boete is bepaald;

bepaalt dat het bedrag van de boete aan eiser wordt vastgesteld op € 17.225,-;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van

€ 1.050,-.

In zaaknummer SGR 19/1263:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarin de hoogte van de boete is bepaald;

bepaalt dat het bedrag van de boete aan eiseres wordt vastgesteld op € 147.350,-;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van

€ 1.050,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.S.F. de Nijs, rechter, in aanwezigheid van

mr. B.M. van der Meide, griffier. Deze uitspraak is gedaan op 30 juni 2020. Als gevolg van de maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak nu niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Dat zal op een later moment alsnog gebeuren. Deze uitspraak wordt zo snel mogelijk gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Bijlage | Juridisch kader

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

Artikel 15

1. De werknemer heeft jegens de werkgever recht op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkeloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

(…)

Artikel 18b

(…)

2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:

(…)

b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;

(…)