ECLI:NL:RBDHA:2020:6854
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/594283 / KG ZA 20-523
Vonnis in kort geding van 13 juli 2020
in de zaak van
1MB MANAGEMENT B.V.,
statutair gevestigd te Den Haag,
2. NEW LINE MOBILE B.V.,
statutair gevestigd te Den Haag,
eiseressen,
advocaat mr. J.S. Kuiper te Rijswijk,
tegen:
1SOCOM B.V.,
statutair gevestigd te Leiden, kantoorhoudende te Enschede,
2. MB CORP B.V.,
statutair gevestigd te Leiden, kantoorhoudende te Enschede,
gedaagden,
advocaat mr. H.W. Prillevitz te Bussum.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds 'MB Management' en 'NLM' (voor zover gezamenlijk bedoeld ook wel als 'eiseressen') en anderzijds 'Socom' en 'MB Corp' (voor zover gezamenlijk bedoeld ook wel als 'gedaagden').
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de brieven van gedaagden van 29 juni 2020 (2x), met producties;
- de e-mailberichten van eiseressen van 30 juni 2020 (2x), met producties;
- het e-mailbericht van gedaagden van 30 juni 2020, met productie;
- de op 1 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door gedaagden pleitnotities zijn overgelegd, die slechts gedeeltelijk zijn voorgedragen.
1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. NLM houdt zich bezig met het creëren van verbindingen tussen mobiele netwerken en organisaties die een speciale M2M ('Machine to Machine') c.q. IoT ('Internet of Things') oplossing nodig hebben voor managed services. Haar enige aandeelhouder en bestuurder is MB Management, van wie [aandeelhouder 1] (hierna ' [aandeelhouder 1] ') enig aandeelhouder en bestuurder is.
2.2. Socom houdt zich bezig met dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie en beveiliging, detailhandel via internet in huis- en tuinartikelen, het verlenen van diensten en (door)verkopen van onder meer cloud, IT en telecomoplossingen en advisering op het gebied van verkoop van alarm- en inbraakbeveiliging. Haar bestuurder is MB Corp, van wie [aandeelhouder 2] enig aandeelhouder en bestuurder is.
2.3. Op 13 april 2018 heeft MB Corp aan MB Management 30% van de aandelen in Socom verkocht en geleverd. Diezelfde dag is tussen MB Corps, [B.V.] B.V. (hierna ' [B.V.] ') en MB Management een Aandeelhoudersovereenkomst gesloten in verband met hun (100%) aandeelhouderschap in Socom, welke vennootschap de overeenkomst mede heeft ondertekend. Voor zover hier van belang luidt de Aandeelhoudersovereenkomst:
"
Artikel 8 - Geen afbreuk
De Aandeelhouders komen overeen dat zij tijdens en gedurende een periode van 24 maanden na beëindiging van de Aandeelhoudersovereenkomst geen verplichtingen zullen aangaan c.q. activiteiten zullen ondernemen, welke afbreuk doen aan de exploitatie van de Vennootschap (voorzieningenrechter: Socom). Dit houdt onder meer in dat de Aandeelhouders overeenkomen dat zij geen andere projecten zullen exploiteren, die qua doel, bezigheid en strekking vergelijkbaar zijn met - en/of concurreren met de Activiteiten van de Vennootschap, zonder voorafgaand overleg met en voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Aandeelhouders."
2.4. Op 13 maart 2019 is tussen MB Corp, [B.V.] , MB Management en Socom een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna 'de VSO'). Voor zover hier van belang luidt deze:
"
OVERWEGENDE DAT:
(A) Partijen een samenwerking zijn aangegaan, een aandeelhoudersovereenkomst hebben getekend op 13 april 2018 en er op die datum een aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden, waarbij aandelen in de Vennootschap door MBCorp overgedragen zijn aan [B.V.] (35 %) en M.B. Management (30%);
(B) Partijen op 13 april 2018 een transactieovereenkomst, hierna 'transactieovereenkomst', hebben getekend en er tussen Partijen een geschil is ontstaan over de inhoud van de transactieovereenkomst.
(C) Partijen nadien zorgvuldig overleg met elkaar hebben gevoerd in een poging het geschil op te lossen, maar uiteindelijk in consensus hebben moeten besluiten de samenwerking te beëindigen;
(D) New Line Mobile B.V. is de werkmaatschappij van M.B. Management.
(E) Partijen de tussen hen overeengekomen voorwaarden waaronder de beëindiging van de samenwerking dient plaats te vinden schriftelijk wensen vast te leggen in onderhavige vaststellingsovereenkomst.
(…)
KOMEN HET NAVOLGENDE OVEREEN:
Artikel 1- Definities:
(…)
M.B Management Recurrent Omzet: de door M.B. Management (en/of de aan haar gelieerde ondernemingen) reeds gerealiseerde maandelijks terugkerende omzet zoals door haar bij het aangaan van deze overeenkomst reeds wordt ontvangen van KPN en/of Telfort over omzet die door M.B. Management Klanten bij providers wordt gerealiseerd.
(…)
Recurrent Omzet: de door M.B. Management ten behoeve van Vennootschap gerealiseerde maandelijks terugkerende omzet zoals door Vennootschap ontvangen van KPN en/of Telfort over omzet die door M.B. Management Klanten (die diensten van Vennootschap afnemen) bij providers wordt gerealiseerd en mogelijke andere maandelijks terugkerende omzetten welke in onderling overleg en na schriftelijk overeenstemming van Partijen door Vennootschap gerealiseerd gaan worden.
Vennootschap: De besloten vennootschap Socom B.V. gevestigd [adres], met Kvk nummer [nummer].
Artikel 2- Beëindiging samenwerking
2.1 De samenwerking tussen MBCorp, [B.V.] en M.B Management zal, op initiatief van Partijen, worden beëindigd met ingang van 1 maart 2019 (hierna: "Einddatum").
2.2 M.B. Management zal haar Aandelen in Vennootschap als volgt overdragen aan MB Corp en [B.V.]:
(…)
Artikel 3 - Financiële Afspraken
3.1 De Vennootschap zal binnen één maand na ieder kalender halfjaar (per 2 juli en 2 januari van ieder jaar) 50% van de opbrengsten van de Recurrent Omzet minus de M.B. Management Recurrent Omzet aan M.B. Management voldoen. Onder gelijktijdige toezending van de rapportage. Indien M.B. Management dat wenst kan deze een steekproef laten uitvoeren.
(…)
3.3 De Vennootschap zal halfjaarlijks (jaarlijks per 2 juli en 2 januari) de M.B. Management Recurrent Omzet voor 100% aan M.B. Management voldoen. Onder gelijktijdige toezending van de rapportage. Indien M.B. Management dat wenst kan deze een steekproef uitvoeren. Voor het eerst zal deze betaling plaatsvinden per 2 juli 2019 over de maanden januari 2019 tot en met mei 2019.
(…)
Artikel 5 - Post-contractuele bedingen
Het beding aangaande geheimhouding uit de Aandeelhoudersovereenkomst blijft ook na Einddatum onverminderd van kracht. Andere post-contractuele bedingen uit de Aandeelhoudersovereenkomst blijven eveneens onverminderd van kracht. Voor het overige kunnen Partijen geen rechten meer ontlenen aan de Aandeelhoudersovereenkomst.
Artikel 6 - Concurreren M.B. Management
Partijen zijn ermee akkoord dat het continueren van de bestaande klantenbase dan wel de uitbreiding met nieuwe klanten van M.B. Management B.V., New Line Mobile B.V. of een hieraan gelieerde onderneming, die op moment van ondertekening van deze Overeenkomst nog niet zijn ondergebracht bij Socom, is toegestaan.
Artikel 7 - Geheimhouding
Partijen zullen ten aanzien van deze vaststellingsovereenkomst strikte geheimhouding betrachten.
3.1. Eiseressen vorderen, zakelijk weergegeven, gedaagden te veroordelen tot:
I. onverkorte nakoming van hun financiële verplichtingen uit hoofde van de VSO;
II. betaling van een voorschot van € 50.000,-- voor wat betreft de reeds vervallen betalingen voor de maanden maart tot en met juni 2020;
III. het verbeuren van een dwangsom voor wat betreft alle toekomstige termijnen die niet tijdig worden betaald;
IV. een verbod op het delen van vertrouwelijke informatie met derden uit de VSO;
V. het verbeuren van een dwangsom/boete van € 15.000,-- vanwege het handelen in strijd met de artikelen 7 en 8 van de VSO;
VI. het verbeuren/betalen van een dwangsom/boete van € 15.000,-- voor elke keer dat gedaagden in strijd met de VSO mededelingen jegens derden doet, waarvan zij weet, dan wel moet begrijpen, dat die schadelijk zijn voor eiseressen;
een en ander met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2. Daartoe voeren eiseressen - samengevat - het volgende aan.
Socom is ten onrechte gestopt met de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de artikelen 3.1 en 3.3 van de VSO omdat eiseressen, althans NLM, het tussen partijen geldende concurrentiebeding zou hebben geschonden. Dit is echter niet het geval, zodat de betalingen gewoon moeten worden voortgezet. Voorts heeft Socom vertrouwelijke informatie uit de VSO gedeeld met KPN, waarmee zij in de artikelen 7 en 8 van de VSO heeft geschonden. Als gevolg hiervan brengen gedaagden schade aan eiseressen.
3.3. Gedaagden voeren verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
Betalingsverplichtingen ex artikelen 3.1 en 3.3 VSO
4.1. Allereerst is van belang dat de betalingsverplichtingen ex artikelen 3.1 en 3.3 van de VSO alleen op Socom rusten. De enkele - door eiseressen aangevoerde - omstandigheid dat MB Corps bestuurder is van Socom brengt nog niet mee dat die verplichtingen ook op MB Corps rusten. Reeds op grond hiervan komen de tegen MB Corps gerichte vorderingen ter zake van die verplichtingen niet voor toewijzing in aanmerking.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat - gelet op de artikelen 5 van de VSO en 8 van de Aandeelhoudersovereenkomst - tussen in ieder geval MB Management en Socom een concurrentiebeding van kracht is. Aan de stelling van eiseressen dat NLM aan dat beding niet is gebonden omdat zij geen partij is bij de Aandeelhoudersovereenkomst en de VSO, wordt voorbijgegaan. NLM is de werkmaatschappij van MB Management. Alle door MB Management verrichte (feitelijke) activiteiten vinden dus plaats via NLM, zonder dat NLM bestuurlijk enige zelfstandigheid geniet. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat MB Management en NLM zodanig met elkaar zijn verweven dat zij vereenzelvigd dienen te worden. Dit betekent dat handelen in strijd met het concurrentiebeding door NLM geldt als handelen van MB Management, ook al is NLM zelf geen contractspartij. Hiermee strookt dat eiseressen - en dus ook NLM - op de zitting hebben verklaard dat zij het concurrentiebeding altijd hebben gerespecteerd en dat in de toekomst ook te zullen blijven doen.
4.3. Op grond van het voorgaande gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat ook NLM is gebonden aan het concurrentiebeding. Dit valt ook af te leiden uit zowel de Aandeelhoudersovereenkomst als de VSO nu daarin - in het kader van de definiëring van de M.B. Management Recurrent Omzet - de door NLM gerealiseerde omzet een rol speelt, waar wordt verwezen naar de aan MB Management gelieerde ondernemingen. Bovendien wordt in overweging (D) van de VSO uitdrukkelijk melding gemaakt van het feit dat NLM de werkmaatschappij is van MB Management en worden de activiteiten van NLM expliciet betrokken in de artikelen 3.6, 3.7 en 6 van de VSO. Daarnaast valt het standpunt van eiseressen niet goed te rijmen met het feit dat NLM in dit kort geding als (mede-)eiseres optreedt. Een (deugdelijke) verklaring hiervoor hebben eiseressen niet gegeven.
4.4. Socom stelt zich op het standpunt dat zij haar betalingsverplichtingen op goede gronden heeft opgeschort/beëindigd, omdat NLM zou hebben getracht haar klant Electrolux te bewegen over te stappen naar een andere ondernemer. Eiseressen hebben dit gemotiveerd bestreden. Ter ondersteuning van de inbreuk op het concurrentiebeding beroept Socom zich in feite enkel op een schriftelijke verklaring van haar accountmanager, [accountmanager] (hierna ' [accountmanager] '). Hieruit volgt de vermeende inbreuk echter niet. [accountmanager] verklaart daarin immers dat hij heeft vernomen dat ene [A] bij KPN een - overigens mislukte - poging heeft ondernomen om Electrolux te doen overstappen naar het bedrijf New Line Business. Eiseressen hebben in reactie daarop verklaard in geen enkele relatie te staan met dat bedrijf uit Alkmaar, wat Socom niet heeft betwist, alsmede dat [A] inderdaad werkzaam is voor NLM, maar dat hij - daarnaast - kennelijk ook activiteiten verricht ten behoeve van New Line Business, waarmee zij niet bekend was. Volgens eiseressen staan zij dus geheel buiten de vermeende inbreuk en houden zij aan het concurrentiebeding. Dit laatste klemt te meer volgens hen nu Socom en zij op totaal verschillende markten opereren, wat Socom niet heeft weersproken. Zij zijn dus niet elkaars concurrenten.
4.5. Het voorgaande betekent dat in het beperkte bestek van dit kort geding niet kan worden aangenomen dat (één van) eiseressen het concurrentiebeding heeft geschonden. Dit brengt mee dat de opschorting/beëindiging van de betalingsverplichtingen niet kan worden gerechtvaardigd en dat de betalingen op de gebruikelijke wijze moeten worden voortgezet, alsmede dat de daarin ontstane achterstand moet worden voldaan.
4.6. Dat betekent dat de onder 3.1 onder I vermelde vordering zal worden toegewezen. Dat de ontstane achterstand voor wat betreft de periode maart tot en met juni 2020 in ieder geval € 50.000,-- bedraagt kan in deze procedure niet worden aangenomen. Mede gelet op de betwisting van Socom, beschikt de voorzieningenrechter over onvoldoende gegevens om daarvan uit te gaan. De vordering sub II komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.
4.7. Voor wat betreft haar betalingsverplichtingen heeft Socom zich - voor het eerst twee dagen vóór de zitting - beroepen op verrekening, omdat zij achteraf tot de conclusie zou zijn gekomen dat zij in het verleden abusievelijk teveel heeft betaald uit hoofde van de VSO doordat zij het bepaalde in de artikelen 3.1 en 3.3 van de VSO onjuist heeft gehanteerd. In het bijzonder zou zij het woord minus in artikel 3.1 van de VSO verkeerd hebben geïnterpreteerd. Eiseressen hebben dat gemotiveerd bestreden. Het beperkte karakter van een kort geding staat er aan in de weg dat een oordeel wordt gegeven over de juiste uitleg van die bepalingen. Daarvoor is nader en grondiger onderzoek nodig, waarvoor deze procedure zich niet leent. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter Socom veroordelen om haar betalingsverplichtingen op de oude voet voort te zetten, derhalve op de wijze zoals zij dat tot april 2020 heeft gedaan.
4.8. Dit laatste geldt ook voor wat betreft de betalingstermijnen. Weliswaar zijn in de VSO halfjaarlijkse betalingen vastgelegd, maar gebleken is dat deze steeds maandelijks plaatsvonden. Kennelijk zijn partijen in dat verband een afwijkende uitvoering van de VSO overeengekomen, waaraan Socom zich dient te houden. De maandelijkse betalingen zullen dan ook moeten worden voortgezet, telkens te voldoen uiterlijk op de laatste dag van elke maand.
4.9. De onder III gevorderde dwangsom zal worden toegewezen. Op zichzelf is juist dat artikel 611a lid 1 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv') zich verzet tegen het opleggen van een dwangsom in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom, maar die situatie doet zich hier niet voor. De vordering strekt er toe dat Socom alle toekomstige termijnen, waarop eiseressen ingevolge de VSO recht hebben, tijdig zal betalen. Daarmee beogen eiseressen kennelijk te voorkomen dat Socom zich beroept op opschorting of verrekening zolang de gegrondheid van een dergelijk beroep niet in een bodemprocedure is vastgesteld. Socom heeft dat ook aldus kunnen begrijpen. De achtergrond van het voorschrift in de laatste zin van artikel 611a lid 1 Rv is dat een dwangsom ten doel heeft werkelijke nakoming van een verbintenis te verzekeren, terwijl de voldoening aan een veroordeling tot betaling van een geldsom door rechtstreekse executie kan worden verkregen. Het weerhouden van Socom om zich te beroepen op opschorting, verrekening of een op een andere reden voor niet tijdige betaling, kan wel degelijk worden versterkt met een dwangsom, omdat dit niet zonder medewerking van Socom kan worden afgedwongen. Dat betreft immers geen veroordeling tot betaling van een geldsom en is daarmee dan ook niet gelijk te stellen. Socom wordt daarmee niet gedwongen te betalen. Daar komt bij dat de middels een dwangsom verzekerde tijdige betaling niet kan worden aangemerkt als een indirecte veroordeling tot betaling: indien Socom zich niet beroept op opschorting, verrekening of op een andere reden voor niet tijdige betaling heeft zij daarmee nog niet voldaan aan haar betalingsverplichtingen jegens eiseressen. Om betaling te verkrijgen zullen eiseressen deze door executie van een daartoe - alsnog te verkrijgen titel - moeten afdwingen (zie ECLI:NL:HR:2019:579).
De voorzieningenrechter:
5.1. veroordeelt Socom tot het onverkort nakomen van alle financiële afspraken zoals neergelegd in de VSO, met inachtneming van hetgeen in dat verband onder 4.6 en 4.7 is overwogen;
5.2. bepaalt dat Socom een dwangsom verbeurt van € 500,-- voor iedere dag dat Socom voormelde veroordeling voor wat betreft de toekomstige termijnen niet behoorlijk nakomt;
5.3. verbiedt gedaagden (informatie uit) de VSO te delen met derden;
5.4. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, in die zin dat door betaling van de één de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseressen begroot op € 1.728,96, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 656,-- aan griffierecht, € 83,38 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, en € 9,58,-- aan verschotten;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2020 door mr. G.P. van Ham.
jvl