ECLI:NL:RBDHA:2022:12653

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/611221 / HA ZA 21/419

Vonnis van 30 november 2022

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap

UNIPER BENELUX N.V.,

Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UNIPER BENELUX HOLDING B.V.,

Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UTILITIES CENTER MAASVLAKTE LEFTBANK B.V.,

Rotterdam,

eiseressen,

advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.S. Procee te Den Haag.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk “Uniper” (enkelvoud) wordt genoemd. Afzonderlijk zullen zij worden aangeduid als “Uniper Benelux”, “Uniper Holding” en “UCML”. Gedaagde wordt hierna “de Staat” genoemd.

1 Inleiding

Kern van het geschil

1.1. Uniper Benelux is eigenaar van de MPP3-centrale op de Maasvlakte. De MPP3-centrale is een centrale waarin elektriciteit wordt opgewekt door het stoken van (voornamelijk) kolen. De centrale is in 2014 in gebruik genomen. Op 20 december 2019 is de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie (hierna: de Wvk) in werking getreden. Op grond van die wet is het verboden om in een productie-installatie elektriciteit op te wekken met behulp van kolen. De ingangsdatum van het verbod varieert van onmiddellijke ingang per datum inwerkingtreding van de Wvk tot ingang per 1 januari 2030 en is afhankelijk van de kenmerken van de productie-installatie. Omdat het elektrisch rendement van de installatie van de MPP3-centrale ten minste 44% bedraagt, geldt het verbod voor deze centrale vanaf 1 januari 2030.

1.2. Uniper stelt dat het ontbreken van een adequate financiële compensatie voor de schade die zij lijdt door het in de Wvk neergelegde verbod, meebrengt dat de Wvk jegens haar onrechtmatig is. Zij vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat dit zo is en dat de Staat daarom jegens haar schadeplichtig is. Daaraan legt zij ten grondslag dat de Wvk in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol (hierna: EP) bij het Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 17 van het Handvest van de grondvesten van de Europese Unie (hierna: EU Handvest). Deze verdragsbepalingen beschermen, kort gezegd, het recht van iedere natuurlijke en rechtspersoon op het ongestoorde genot van zijn eigendom. Uniper vordert voorts dat de rechtbank de Staat veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

1.3. De Staat betwist dat de Wvk een schending van voornoemde verdragsbepalingen oplevert en dus onrechtmatig is jegens Uniper. Daarnaast betwist de Staat dat Uniper schade lijdt die in een causaal verband staat met de Wvk. De Staat concludeert tot afwijzing van de vordering van Uniper.

Indeling van dit vonnis

1.4. Dit vonnis is als volgt opgebouwd. Het procesverloop wordt in nr. 2 kort weergegeven. In nr. 3 zijn enkele feiten opgenomen die van belang zijn voor de beoordeling van deze zaak. Vervolgens wordt in nr. 4 – meer in detail – weergegeven welke vorderingen Uniper heeft ingesteld en wat zij daaraan ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank geeft in nr. 5 haar beoordeling. Bij die beoordeling zal de rechtbank nadere feiten betrekken. Het gaat hier, evenals in nr. 3, over feiten waarover tussen partijen geen discussie bestaat of die blijken uit de door hen overgelegde bijlagen (producties), waarvan de inhoud niet of onvoldoende is weersproken. De beoordeling mondt uit in de beslissing die is opgenomen in nr. 6.

2 De procedure

Procesdossier

2.1. Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 15 april 2021, met de producties 1 t/m 23;

de conclusie van antwoord, met de producties 1 t/m 21;

het vonnis van 5 januari 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;

de nadere akte tevens akte overlegging aanvullende producties 24 t/m 28 aan de

zijde van Uniper;

- de akte houdende inbreng nadere informatie en tevens overlegging producties 22

t/m 33 aan de zijde van de Staat;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

Het verdere verloop van de procedure

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 en 23 juni 2022, gecombineerd met de mondelinge behandeling in de zaken met de zaak- en rolnummers C/09/608584/HAZA-244 (Eemshavencentrale) en C/09/608588/HAZA 21-245 (Amercentrale). De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen de overlegging door Uniper van productie 26 (een rapport van The Brattle Group van 20 mei 2022, getiteld “Financial Damages to Investors”, hierna het Brattle-rapport). Hoewel deze productie op 10 juni 2022 en dus (net) binnen de termijn van artikel 87 lid 6 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering is ingediend, is die indiening volgens de Staat in strijd met de goede procesorde nu het een omvangrijk stuk betreft waarvan de bijlagen ontbreken en waarover Uniper al eerder beschikte. De rechtbank heeft dit rapport vervolgens als processtuk geaccepteerd onder de toezegging dat de Staat in de gelegenheid zal worden gesteld om zich hierover alsnog uit te laten indien het rapport naar het oordeel van de rechtbank relevant kan zijn voor de door haar te nemen beslissingen. De Staat heeft de rechtbank op 21 juni 2022 een bericht gestuurd met als bijlage de brief van gelijke datum van de minister voor Klimaat en Energie aan de Tweede Kamer, waarin hij onder meer te kennen geeft dat de wettelijke productiebeperking voor het opwekken van elektriciteit met kolen voor de periode 2022-2024 per direct niet meer gehandhaafd zal worden en hij een wetsvoorstel voorbereidt tot de intrekking van die productiebeperking die met terugwerkende kracht zal ingaan. Deze brief behoort – met instemming van partijen – eveneens tot het procesdossier.

2.3. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling gebruik gemaakt van spreeknotities. Deze zijn overgelegd en behoren tot de processtukken. Van de mondelinge behandeling is, met (stilzwijgende) instemming van partijen, buiten hun aanwezigheid een proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Bij brief van 22 juli 2022 heeft de advocaat van Uniper van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Deze brief maakt eveneens deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brief.

2.4. Ten slotte hebben partijen de rechtbank verzocht vonnis te wijzen. De datum voor het vonnis is nader bepaald op vandaag.

3 Enkele feiten

Uniper

3.1. Tot 2016 was Uniper onderdeel van de E.ON-groep. In 2014 heeft de E.ON-groep besloten zich op te splitsen in een onderdeel dat zich bezighoudt met het transport van elektriciteit en de productie van elektriciteit door middel van duurzame middelen (dit onderdeel is verder gegaan onder de naam E.ON) en een onderdeel dat zich onder meer bezighoudt met de productie van elektriciteit door middel van conventionele middelen (fossiele brandstoffen zoals kolen en gas). Dat laatste onderdeel is verder gegaan onder de naam Uniper. Aan het hoofd van de Uniper-groep staat het in Duitsland gevestigde Uniper SE. Sinds het najaar van 2019 is het Finse energiebedrijf Forum de grootste aandeelhouder in Uniper SE (circa 75% van de aandelen). De overige (aan de effectenbeurs van Frankfort genoteerde) aandelen worden gehouden door institutionele en particuliere beleggers. Behalve met de productie van en de handel in elektriciteit, houdt de Uniper-groep zich bezig met gasopslag, de handel in vloeibaar gas en de oliehandel. Daarnaast heeft het belangen in de gas-infrastructuur. De groep is onder meer actief in de Benelux, Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Zweden, Rusland en Hongarije. Uniper SE houdt 100% van de aandelen in Uniper Holding GmbH, die op haar beurt enig aandeelhouder is van Uniper Benelux en UCML. De totale opwekkingscapaciteit van elektriciteit van de Uniper-groep bedroeg in 2020 24.514 Megawatt (MW). In Nederland exploiteert Uniper drie gasgestookte elektriciteitscentrales (in Leiden, Den Haag en Rotterdam) en de (voornamelijk) kolengestookte MPP3-centrale op de Maasvlakte. De totale opwekkingscapaciteit van Uniper in Nederland bedroeg in 2020 1.595 MW, waarvan 1.070 MW is opgewekt met de MPP3-centrale.

De MPP3-centrale

3.2. Uniper Benelux is eigenaar van de MPP3-centrale. Deze in 2014 in gebruik genomen en in 2016 officieel geopende centrale gebruikt poederkool als brandstof om stoom te produceren waarmee via een turbine en een generator elektriciteit wordt opgewekt. De centrale heeft een elektrisch rendement van 46%. Daarmee behoort de centrale tot de efficiëntste kolencentrales ter wereld. Naast kolen worden andere brandstoffen, zoals biomassa en zogenoemde heavies bijgestookt in de centrale. De heavies zijn een restproduct afkomstig van een nabij de MPP3-centrale gelegen industriële klant. Omgekeerd levert Uniper Benelux via UCML stoom en elektriciteit aan nabijgelegen industriële klanten. De bijstook met biomassa bedraagt thans circa 15% (de centrale is technisch geschikt voor bijstook met biomassa tot maximaal 30% van haar capaciteit). Hiervoor ontvangt Uniper Benelux tot in 2027 een subsidie van de Staat op grond van de Stimuleringsregeling Duurzame Energieproductie (SDE) van ten hoogste € 630 miljoen.

Biomassa

3.3. Biomassa is een verzamelterm voor afval en andere restproducten uit organisch materiaal, zoals houtpellets, landbouwgewassen, mest en niet chemisch afval uit de industrie. Biomassa wordt als hernieuwbare energiebron aangemerkt. Hoewel bij de verbranding van biomassa eveneens koolstofdioxide (hierna: CO₂) vrijkomt, wordt in overeenstemming met Europese regelgeving die uitstoot in administratieve zin op nihil gesteld (neutrale energiebron). De gedachtegang hierachter is dat de bij verbranding van biomassa vrijgekomen CO₂ weer wordt opgeslagen door groeiende bomen en planten.

Uitstoot CO₂

3.4. De elektriciteitssector is verantwoordelijk voor ongeveer een kwart van de uitstoot van CO₂ in Nederland. Daarvan is (variërend per jaar, maar gemiddeld) de helft afkomstig van kolencentrales. Kolencentrales stoten per geproduceerde MW tweemaal zoveel CO₂ uit als gascentrales. De emissie van CO₂ door de MPP3-centrale is de afgelopen jaren als volgt geweest (afgerond in miljoen ton (MT); hoeveel procent die emissie bedraagt van de totale uitstoot in Nederland is daarachter vermeld):

MPP3-centrale

Totale uitstoot NL

2014 n.b.

89,1

2015 n.b.

94,1

2016 6,0 (6,34%)

93,9

2017 7,3 (7,79%)

91,4

2018 4,9 (5,75%)

87,4

2019 2,6 (3,05%)

83,7

2020 3,4 (4,58%)

74,1

Investeringen in de MPP3-centrale

3.5. Met de bouw van de MPP3-centrale is in 2009 begonnen. Uniper heeft een bedrag van bijna € 1,6 miljard (exclusief bouwrente) in de totstandkoming van deze centrale geïnvesteerd.

Financiële resultaten MPP3-centrale

3.6. De EBITDA (Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortization) van de centrale zijn de afgelopen jaren de volgende geweest (bedragen in miljoenen euro’s):

MPP3

2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021

Totaal

EBITDA

-41 6 65 54 -10 48 78 -13

187 Internationaal en Europees klimaatbeleid

Het Klimaatverdrag

3.7. De door de Verenigde Naties georganiseerde Earth Summit in Rio de Janeiro in 1992 heeft geleid tot de United Nations Framework Convention on Climate Change (hierna: het Klimaatverdrag). Het Klimaatverdrag heeft tot doel het stabiliseren van de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer op een zodanig niveau, dat een gevaarlijke menselijke invloed op het klimaat wordt voorkomen. De verdragsluitende staten hebben zich verbonden om klimaatverandering tegen te gaan onder meer door maatregelen te treffen op het gebied van CO₂-emissies. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de zogenoemde Annex I-landen, waaronder Nederland. Voor deze Annex I-landen is het doel om hun CO₂-emissies te reduceren tot het hoogste niveau van 1990. Nederland heeft het Klimaatverdrag ondertekend op 4 juni 1992.

Kyoto-protocol

3.8. In 1997 is het Klimaatverdrag uitgebreid met het Kyoto-protocol. Hierin zijn voor Annex I-landen de emissiereductiedoelstellingen aangescherpt. Voor Nederland komt de concrete emissiereductiedoelstelling erop neer dat er in de periode 2008 – 2012 6% minder broeikasgassen worden uitgestoten ten opzichte van 1990. Nederland heeft het Kyoto-protocol op 29 april 1998 ondertekend en in 2002 geratificeerd.

Emission Trading System

(ETS)

3.9. Op 13 oktober 2003 is de Richtlijn 2003/87/EG vastgesteld, waarmee in Europa het Emission Trading System (hierna: het ETS) tot stand is gebracht. Het ETS behelst, samengevat, een systeem waarbij deelnemende bedrijven een vergunning krijgen toegewezen op basis waarvan zij een bepaalde hoeveelheid CO₂ mogen uitstoten. Elk emissierecht vertegenwoordigt 1 ton CO₂ uitstoot. Er mag in de Europese Unie (hierna: EU) als geheel niet meer CO₂ worden uitgestoten dan het totaal van het aantal uitgegeven emissierechten (Europees CO₂-emissieplafond). De vergunninghouder kan de hem toebedeelde emissierechten zelf gebruiken of verhandelen met andere bedrijven waarop het ETS van toepassing is (waaronder de elektriciteitsproductiebedrijven). Indien een bedrijf meer CO₂ uitstoot dan het emissierechten heeft, zal het rechten moeten bijkopen. Andersom kan een bedrijf dat emissierechten overhoudt omdat het minder CO₂ uitstoot dan is toegestaan, het surplus aan emissierechten verkopen. De achterliggende gedachte is dat op deze wijze een prikkel ontstaat voor emitterende bedrijven om hun CO₂ uitstoot (bijvoorbeeld door te investeren in schonere technologieën) terug te brengen. Doen zij dat niet, dan moeten zij steeds meer betalen aan emissierechten. Het beleid van de Europese Commissie is er immers op gericht het CO₂-emissieplafond (gefaseerd) steeds verder te laten dalen, waardoor de prijs van een emissierecht zal stijgen. Aanvankelijk (2008-2012) werden de emissierechten gratis toegedeeld, maar vanaf 2013 worden steeds meer emissierechten geveild. Tot 2025 neemt het aantal uit te geven emissierechten met 2,2% per jaar af. De Europese Commissie heeft het voornemen dat percentage vanaf 2026 te verhogen naar 4,6%. Uiteindelijk zullen de prijzen voor deze emissierechten zo hoog zijn, zo is de bedoeling, dat het voor de deelnemende bedrijven niet langer rendabel is om bedrijfsactiviteiten te ontplooien die gepaard gaan met (veel) uitstoot van CO₂.

Europese Commissie: klimaatverandering beperken tot 2 graden Celsius

3.10. Op 10 januari 2007 heeft de Europese Commissie de mededeling “De wereldwijde klimaatverandering beperken tot 2 graden Celsius” gepresenteerd. Om die 2-graden grens niet te overschrijden, is volgens de Commissie nodig dat de wereldwijde CO₂-emissie in 2050 50% lager is dan in 1990. Nu de emissie sinds 1990 alleen maar is toegenomen, zullen de ontwikkelde landen, waaronder Nederland, in 2050 hun emissies met 60% tot 80% moeten hebben teruggebracht.

VN-Klimaatconferentie op Bali

3.11. Tijdens deze in december 2007 gehouden conferentie van de partijen bij het Klimaatverdrag is onder meer een Bali Road Map vastgesteld waarin is opgenomen dat “deep cuts in global emissions” noodzakelijk zijn.

Verordening EERP

3.12. De op 13 juli 2009 vastgestelde Verordening 663/2009 van het Europees Parlement en de Raad (hierna: Verordening EERP) roept de lidstaten van de EU op tot het voordragen van energie-investeringsprojecten die door de EU financieel kunnen worden ondersteund. Daartoe behoren ook projecten gericht op de afvang en opvang van CO₂, ook wel “Carbon Capture and Storage” (hierna CCS) genoemd. Nederland heeft het project Rotterdam Opslag en Afvang Demonstratie (ROAD) voorgedragen voor subsidie. De subsidie voor dit project is verleend.

VN-Klimaattop in Cancun en Routekaart naar concurrerende koolstofarme economie 2050

3.13. In aansluiting op de aansporingen die door de ad-hocwerkgroep van Annex I-landen zijn gedaan tijdens de VN-klimaattop te Cancún in het najaar van 2010, heeft de Europese commissie op 8 maart 2011 een routekaart naar een concurrerende koolstofarme economie in 2050 gepresenteerd. In deze routekaart is als doelstelling opgenomen dat de emissies in 2020 25%, in 2030 40%, en in 2040 60% zijn gereduceerd ten opzichte van het niveau van 1990, zodat in 2050 een reductiepercentage van 80% tot 95% ten opzichte van dat jaar kan worden behaald.

Overeenkomst van Parijs 2015 (Klimaatovereenkomst)

3.14. Na de totstandkoming van het Doha-amendement bij het Kyoto-protocol (8 december 2012), met emissiereductiedoelstellingen voor de periode van 2013 tot en met 2020, en verdere aanscherpingen en concretiseringen van het Europese klimaatbeleid, vond in december 2015 de VN-klimaatconferentie plaats met als belangrijkste uitkomst de totstandkoming van de Overeenkomst van Parijs (hierna de Klimaatovereenkomst). De partijen bij de Klimaatovereenkomst hebben zich ertoe verbonden om de mondiale temperatuurstijging ruim onder de 2 graden Celsius te houden ten opzichte van het pre-industriële niveau. De EU heeft de Klimaatovereenkomst geratificeerd in oktober 2016.

De Europese Klimaatwet en de “

Green Deal

”

3.15. Op 25 juni 2021 is de Verordening van de EU tot vaststelling van een kader voor de verwezenlijking van klimaatneutraliteit tot stand gekomen. Deze “Europese Klimaatwet” beoogt bij te dragen aan de verwezenlijking van de doelstellingen van de Klimaatovereenkomst. Volgens deze verordening dient de EU in 2050 klimaatneutraal te zijn. Daartoe moeten de netto broeikasgasemissies in 2030 ten minste 55% lager zijn dan in 1990. Dit betekent dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen om deze doelstelling te halen. De Europese Commissie heeft op 14 juli 2021 de “Green Deal” gepresenteerd waarin zij de wijze waarop zij uitvoering wil geven aan de Klimaatwet nader heeft uitgewerkt.

4 De vordering

4.1. Uniper vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat de Wvk in strijd is met artikel 1 EP EVRM alsmede met artikel 17 van het EU Handvest;

voor recht verklaart dat de Wvk onrechtmatig is jegens Uniper, en

de Staat veroordeelt tot vergoeding van de schade die Uniper daardoor lijdt, nader op te maken bij staat,

de Staat veroordeelt in de proceskosten.

De grondslag van de vorderingen

4.2. Daaraan heeft Uniper ten grondslag gelegd dat de Wvk in strijd is met artikel 1 EP EVRM en artikel 17 EU Handvest en daarmee jegens haar onrechtmatig is. De onverenigbaarheid van de Wvk met artikel 1 EP EVRM en artikel 17 EU Handvest is volgens Uniper daarin gelegen, dat de Wvk niet voorziet in een adequate financiële compensatie voor de schade die Uniper lijdt doordat zij ingevolge deze wet in de MPP3-centrale vanaf 1 januari 2030 geen elektriciteit meer met behulp van kolen mag opwekken. Zonder dat verbod had de MPP3-centrale (die een technische “levensduur” heeft van 40 jaar) nog tot 2056 op kolen kunnen draaien. Van belang is dat Uniper (naast de verklaring voor recht dat de Wvk jegens haar onrechtmatig is) vergoeding van schade vordert en uitdrukkelijk niet verlangt dat het in de Wvk neergelegde verbod om met behulp van kolen elektriciteit op te wekken wegens strijd met bedoelde verdragsbepalingen wordt opgeschort of buiten werking wordt gesteld. De precieze omvang van de schade behoeft volgens Uniper in deze procedure niet te worden vastgesteld. Die vaststelling zal (indien nodig) in de gevorderde schadestaatprocedure plaatsvinden. Voor de toewijzing van haar hierboven geformuleerde vorderingen volstaat volgens Uniper dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij zeer aanzienlijke schade lijdt als gevolg van de Wvk waardoor zij onevenredig zwaar nadeel van deze wet ondervindt indien daar geen toereikende financiële compensatie tegenover staat.

4.3. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

4.4. Hetgeen partijen ter onderbouwing van hun vorderingen respectievelijk verweer verder hebben aangevoerd, komt, voor zover relevant, bij de beoordeling in nr. 5 aan de orde.

5 De beoordeling

De Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie (Wvk)

5.1. De Wvk is op 20 december 2019 in werking getreden. Artikel 2 Wvk bepaalt dat het verboden is om in een productie-installatie elektriciteit op te wekken met behulp van kolen. In artikel 3 lid 1 sub b Wvk is vervolgens bepaald dat dit verbod tot 1 januari 2030 niet van toepassing is op een productie-installatie met een elektrisch rendement van 44% of meer. Voor de MPP3-centrale van Uniper gaat het verbod dus pas in per 1 januari 2030. De periode tussen 20 december 2019 en 1 januari 2030 zal hierna de overgangsperiode worden genoemd.

5.2. Artikel 4 lid 1 Wvk bepaalt dat de minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna EZK) op verzoek van een exploitant van een productie-installatie een tegemoetkoming kan verlenen indien de desbetreffende exploitant aantoont dat hij ten gevolge van het verbod, ten opzichte van andere exploitanten van een kolengestookte productie-installatie, onevenredig zwaar wordt geraakt. Artikel 4a Wvk roept een fonds in het leven waaruit uitkeringen kunnen worden gedaan aan werknemers van een productie-installatie alsmede investeringen in om- en bijscholing. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld onder meer over de wijze waarop de uitkeringen uit het fonds worden verstrekt.

Artikel 1 EP EVRM en artikel 17 EU Handvest: geen inhoudelijk verschil

5.3. Partijen zijn het erover eens en ook de rechtbank sluit zich hierbij aan dat artikel 17 EU Handvest hetzelfde behelst en op dezelfde wijze moet worden toegepast en uitgelegd als artikel 1 EP EVRM. De rechtbank zal hierna in haar overwegingen alleen artikel 1 EP EVRM betrekken, maar die overwegingen zijn, ook zonder dat dit steeds wordt vermeld, overeenkomstig van toepassing op artikel 17 EU Handvest.

Tekst artikel 1 EP EVRM

5.4. Artikel 1 EP EVRM luidt in de authentieke Engelse versie als volgt:

“

Protection of property

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.”

En in de officiële Nederlandse vertaling:

“

Bescherming van eigendom

Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

Toetsing formele wet aan artikel 1 EP EVRM

5.5. De Wvk is een wet in formele zin. Het in artikel 94 van de Grondwet bepaalde brengt mee dat de rechtbank in deze procedure toetst of de Wvk verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van internationale volkenrechtelijke organisaties. Artikel 1 EP EVRM betreft een ieder verbindende verdragsbepaling. Indien de Wvk in strijd is met artikel 1 EP EVRM, zoals Uniper stelt, dan heeft dat tot gevolg dat het uitvaardigen en handhaven van de Wvk jegens haar onrechtmatig is en de Staat verplicht is tot betaling van schadevergoeding, mits aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is voldaan. Bij de uitleg die de rechtbank aan artikel 1 EP EVRM geeft, zal zij zich richten naar de gevestigde rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). De rechtbank zal bij de beoordeling van de vraag of de Wvk onverenigbaar is met artikel 1 EP EVRM, geen uitleg geven aan deze verdragsbepaling die afwijkt van of Uniper een verdergaande bescherming biedt dan volgt uit de gevestigde rechtspraak van het EVRM over deze bepaling.

Toetsingskader artikel 1 EP EVRM

5.6. Artikel 1 EP EVRM waarborgt het recht op het ongestoord genot van eigendom, beschermt tegen de ontneming van eigendom en regelt de mogelijkheid van regulering van eigendom. Uit de rechtspraak van het EHRM en de nationale rechtspraak is af te leiden dat de toetsing aan dit artikel plaatsvindt volgens het volgende besluitvormingsschema:

( a) is er sprake van een “possession” (eigendom) in de zin van deze bepaling?

( b) is er sprake van “interference”, dat wil zeggen ontneming of regulering van het eigendomsrecht?

Is aan deze beide voorwaarden voldaan, dan wordt onderzocht of de volgende vereisten in acht zijn genomen:

( c) is de inbreuk “lawful” (rechtmatig), dat wil zeggen bij wet voorzien;

( d) zo ja, heeft de inbreuk een legitieme doelstelling die dient ter bevordering van het “general interest” (het algemeen belang), en

( e) zo ja, bestaat er een “fair balance”, dat wil zeggen een redelijk evenwicht, tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu?

Bij laatstbedoelde “fair balance-toets” geldt dat daaraan niet is voldaan, indien er sprake is van een individuele en buitensporige last (“individual and excessive burden”) voor de betrokken persoon. Daarbij dienen alle omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw te worden genomen.

Is er sprake van een bepaald belang dat als “possession” in de zin van artikel 1 EP EVRM kan worden aangemerkt?

5.7. Het begrip “possessions” in deze verdragsbepaling heeft een eigen autonome betekenis. Zo heeft het EHRM in de zaak Kristiana Ltd. v. Lithuania overwogen:

“The concept of ‘possessions’ referred to in the first part of Article 1 of Protocol No. 1 has an autonomous meaning which is not limited to the ownership of physical goods and is independent from the formal classification in domestic law: certain other rights and interests constituting assets can also be regarded as ‘property rights’ and thus as ‘possessions’ for the purposes of this provision.”

5.8. Artikel 1 EP beschermt slechts bestaande eigendommen en “assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a ‘legitimate expectation’ of obtaining effective enjoyment of a property right”. Artikel 1 EP houdt derhalve geen recht in om inkomsten te verwerven, terwijl evenmin de enkele hoop of verwachting op toekomstige inkomsten door artikel 1 EP wordt beschermd. Toekomstige inkomsten worden alleen aangemerkt als “possessions” wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat.

5.9. Volgens de Staat heeft Uniper niet aangetoond dat het eigendom waarvan zij stelt dat het is aangetast binnen het beschermingsbereik van artikel 1 EP EVRM valt. Uniper betoogt slechts dat de Wvk haar de mogelijkheid ontneemt om met de MPP3-centrale toekomstige inkomsten (na 2030) te realiseren. Onzekere, toekomstige inkomsten vallen echter buiten het beschermingsbereik van artikel 1 EP EVRM. Reeds daarom dienen de vorderingen van Uniper te worden afgewezen, aldus de Staat.

5.10. De rechtbank ziet dit anders. De onderneming van Uniper (de MPP3-centrale) bestaat, zo blijkt uit de gedingstukken, onder meer uit een langdurig erfpachtrecht op grond, bedrijfsgebouwen, productie-units, inventaris, voorraden, vergunningen e.d. en de daarin besloten liggende verdiencapaciteit. Deze onderneming als geheel is aan te merken als eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM. Die onderneming is, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van Uniper, door (het bekend worden van) het toekomstige verbod om met kolen elektriciteit op te wekken, ook thans al enorm in waarde gedaald. Dat bij de berekening van die (gestelde) waardevermindering gederfde of te derven inkomsten worden betrokken die (mogelijk) zelf niet als “possessions” zijn aan te merken, betekent niet dat Uniper geen economisch belang heeft in haar onderneming dat onder de bescherming van artikel 1 EP EVRM valt. De rechtbank verwerpt het verweer van de Staat op dit punt.

Is er sprake van “interference”, dat wil zeggen ontneming of regulering van het eigendomsrecht?

5.11. Tussen partijen is niet in geschil dat het verbod om vanaf 2030 in de MPP3-centrale met kolen elektriciteit op te wekken, inbreuk maakt op het recht van Uniper op ongestoord gebruik van de centrale. Evenmin in geschil is dat dit verbod niet kwalificeert als een formele onteigening/ontneming van haar eigendom (“deprivation of possessions”). Wel staat ter discussie of dat verbod al dan niet is aan te merken als een de facto onteigening of ten minste een zeer zware inmenging waardoor ieder zinvol gebruik van de MPP3-centrale wordt uitgesloten (standpunt van Uniper) of slechts als (een beperkte) regulering van eigendom (standpunt van de Staat). Dit komt bij de fair balance-toets nader aan de orde. Hier volstaat de constatering dat voldaan is aan het vereiste van “interference” als bedoeld in nr. 5.6 onder (b).

Is de inbreuk “lawful” (rechtmatig), dat wil zeggen bij wet voorzien?

5.12. Een maatregel die inbreuk maakt op een eigendomsrecht dient bij wet te zijn voorzien. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de inbreuk voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar moet zijn, in die zin dat de maatregelen voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd om individuen in staat te stellen hun gedrag hierop aan te passen (dit vereiste van voorzienbaarheid dient niet te worden verward met de voorzienbaarheid van de Wvk die nog in het kader van de fair balance-toets aan de orde komt). De Wvk is een wet in formele zin en voldoet aan deze vereisten. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

Heeft de inbreuk een legitieme doelstelling die dient ter bevordering van het ‘general interest’ (het algemeen belang)?

5.13. Partijen zijn het erover eens dat de Wvk een legitieme doelstelling heeft en het algemeen belang dient, namelijk het leveren van een bijdrage aan de voor Nederland geldende CO₂-emissiereductiedoelstellingen die gericht zijn op voorkoming, althans beperking van klimaatverandering. Dat aan dit vereiste is voldaan staat dus vast. Hieraan doet niet af dat Uniper heeft betoogd dat de Wvk niet of onvoldoende effectief/doelmatig is (in verband met het zogenoemde weglekeffect en het waterbedeffect). Dit doelmatigheidsaspect bespreekt de rechtbank in nr. 5.18.

Bestaat er een “fair balance”, dat wil zeggen een redelijk evenwicht, tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu?

5.14. Zoals hiervoor reeds werd overwogen, dienen bij de fair balance-toets alle omstandigheden van het geval, bezien in onderling verband, in aanmerking genomen te worden. In de Nederlandse rechtspraak wordt veelal aangenomen dat de fair balance-toets op twee niveaus kan plaatsvinden, namelijk op het niveau van de wettelijke maatregel in algemene zin (op regelingsniveau) en op het niveau van het individuele geval, rekening houdend met de in dat individuele geval geldende (lastenverzwarende) omstandigheden. Dit verschil heeft praktische betekenis indien een wettelijke regeling in algemene zin niet in strijd is met artikel 1 EP EVRM (omdat deze regeling in algemene zin voldoet aan de fair balance-toets), maar in een individueel geval voor betrokkene wel een “individual and excessive burden” vormt in verband met bijzondere, specifiek in dat geval geldende feiten en omstandigheden. Zowel Uniper als de Staat hebben betoogd dat er geen reden is om in deze zaak dit onderscheid te maken omdat er slechts enige kolencentrales van enkele eigenaren zijn die zich in dit verband niet van elkaar onderscheiden en voor wie de gevolgen van de Wvk hetzelfde zijn, met als gevolg dat als de Wvk op regelingsniveau wel of niet voldoet aan de fair balance-toets, hetzelfde geldt op individueel niveau. De rechtbank is het met partijen eens, met dien verstande dat dit niet afdoet aan de mogelijkheid dat een eigenaar van een kolencentrale een tegemoetkoming vraagt op grond van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 4a van de Wvk (zie daarover nader nr. 5.20)

Uit de rechtspraak van het EHRM en uit de nationale rechtspraak volgt dat onder meer de volgende omstandigheden in het kader van de fair balance-toets relevant kunnen zijn:

5.14.1. De aard en ernst van de “interference” in het eigendomsrecht. Zoals aangekondigd in 5.11 gaat het hier vooral om de vraag of sprake is van de facto onteigening of daarmee (vrijwel) gelijk te stellen zeer zware inmenging in het eigendomsrecht dan wel een beperktere vorm van regulering. De rechtbank bespreekt dit in 5.15.

5.14.2. De voorzienbaarheid van de maatregel die het eigendomsrecht raakt. Hierbij gaat het om de gerechtvaardigde verwachting die de burger/rechtspersoon, in dit geval Uniper, met betrekking tot het gebruik van zijn eigendom heeft. De aan het opwekken van elektriciteit met kolen verbonden ondernemingsrisico’s spelen een rol, waarbij met name relevant is in hoeverre Uniper er rekening mee had moeten houden dat haar bedrijf met veranderde regelgeving geconfronteerd zou worden. Die voorzienbaarheid van het in de Wvk neergelegde verbod om met kolen elektriciteit op te wekken hangt mede af van de ter zake relevante uitingen van de overheid, maar ook van de feiten en omstandigheden die anderszins voor een bedrijf als Uniper kenbaar zijn. Of het bewuste verbod al dan niet voorzienbaar is geweest, houdt partijen in het bijzonder verdeeld en zij hebben in de procedure veel aandacht aan dit aspect gegeven. De rechtbank zal hier in 5.16 op ingaan.

5.14.3. De mate waarin er alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn voor de MPP3-centrale. Dit komt in 5.17 aan de orde.

5.14.4. De doelmatigheid van het verbod. De rechtbank behandelt dit aspect in 5.18, zoals aangekondigd, in relatie tot het betoog van Uniper dat het verbod haar zeer zwaar treft terwijl het niet effectief is (in verband met ‘weglekeffect’ en ‘waterbedeffect’).

5.14.5. Of er (toereikende) compensatie is geboden voor de als gevolg van de maatregel ondervonden schade. Hierbij betrekt de rechtbank in 5.19 ook de overgangsperiode.

5.14.6. De aanwezigheid van een hardheidsclausule. In 5.20 beoordeelt de rechtbank in welke mate de hardheidsclausule van artikel 4 lid 1 Wvk en de voorzieningen bedoeld in artikel 4a Wvk van belang zijn in het kader van de fair balance-toets.

5.14.7. In nr. 5.21 vermeldt de rechtbank tot welke conclusie zij ten aanzien van de fair balance-toets is gekomen, na alle omstandigheden van het geval, bezien in onderling verband, in aanmerking te hebben genomen.

5.15. De aard en ernst van de “interference”

Thans komt de vraag aan de orde of het kolenverbod de facto op een onteigening/ontneming neerkomt dan wel als eigendomsregulering moet worden aangemerkt. Dit verschil is relevant omdat volgens vaste rechtspraak van het EHRM bij (de facto) onteigening in de regel aanspraak kan worden gemaakt op een financiële compensatie, maar dit bij regulering van eigendom geen vanzelfsprekendheid is.

5.15.1. Anders dan bij (de facto) onteigening geldt bij regulering van eigendom dus niet als uitgangspunt dat compensatie moet worden geboden. Of, en zo ja, in welke mate bij regulering van eigendom voorzien is in compensatie, is één van de factoren die in aanmerking kan worden genomen bij de fair balance-toets. Daarbij geldt dat een ontbrekende of ontoereikende compensatie meer gewicht in de schaal legt naarmate de aantasting van het eigendomsrecht ernstiger is.

5.15.2. Hoewel de Wvk in werking is getreden op 20 december 2019 en Uniper stelt dat sprake is van een waardevermindering van de MPP3-centrale die reeds voordien, namelijk bij het bekend worden van het regeerakkoord in oktober 2017, door de aangekondigde maatregel zich zou hebben voorgedaan, is de rechtbank van oordeel dat voor de vraag naar de ernst van de inmenging in het eigendomsrecht en of al dan niet sprake is van een de facto onteigening, gekeken moet worden naar het moment dat de maatregel (het verbod) ten aanzien van de MPP3-centrale daadwerkelijk van kracht wordt. Dat is per 1 januari 2030. Uniper heeft gesteld dat de MPP3-centrale vanaf dat moment onbruikbaar en daarmee waardeloos wordt. Daartoe voert zij aan dat de centrale dan niet meer kan worden gebruikt waarvoor zij is bedoeld: het produceren van elektriciteit door middel van kolen. De installatie is niet geschikt voor andere rendabele activiteiten dan elektriciteitsproductie en er zijn geen alternatieve brandstoffen waarop de MPP3-centrale zou kunnen overschakelen. Het is technisch weliswaar mogelijk de centrale geschikt te maken voor het gebruik van biomassa, maar volgens Uniper is dit financieel niet haalbaar en is de kans dat de centrale met biomassa per 1 januari 2030 rendabel kan produceren, dermate klein dat het doen van de daarvoor benodigde investeringen onverantwoord zou zijn. Uniper wijst er verder op dat de grond waarop de centrale is gebouwd niet haar eigendom is, dat er geen reële en rendabele mogelijkheden zijn om op het terrein andere activiteiten te ontwikkelen, terwijl zij de erfpachtcanon moet doorbetalen en de verplichting heeft om bij het einde van de erfpacht het terrein zonder installaties e.d. terug te geven (zodat deze op haar kosten gesloopt zullen moeten worden). De combinatie van enorme sloopkosten, minimale netto-opbrengsten van de resterende activa en de kosten die voortvloeien uit de bedrijfsbeëindiging brengen mee dat de MPP3-centrale bij sluiting een niet meer dan te verwaarlozen waarde zal vertegenwoordigen. Volgens Uniper is daarom sprake van een “de facto onteigening”.

5.15.3. Onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad de te hanteren maatstaf als volgt samengevat:

“Om vast te stellen of sprake is van een de facto onteigening van een onderneming, moet bezien worden wat het werkelijke effect op de onderneming als geheel is van de maatregel waarover wordt geklaagd; indien de maatregel leidt tot beëindiging van de onderneming maar de rechthebbende enig economisch belang of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij (activa van) de onderneming, is geen sprake van een de facto onteigening van de onderneming.”

Op basis van deze (strenge) maatstaf is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een de facto onteigening. Na ommekomst van de overgangsperiode houdt Uniper immers de volledige beschikking over al haar door de maatregel getroffen eigendommen. Het blijft voor haar mogelijk om met de MPP3-centrale elektriciteit op te wekken, zij het met de beperking dat zij daarvoor geen kolen mag gebruiken. Dat dat, ook in 2030, alleen maar rendabel met kolen kan, acht de rechtbank niet aangetoond. De rechtbank verwijst hiervoor naar 5.17. Ook indien Uniper besluit om in 2030 met de productie van elektriciteit in de MPP3-centrale te stoppen, komt het de rechtbank aannemelijk voor dat Uniper nog enig relevant economisch belang behoudt bij (activa van) de onderneming. Met de Staat is de rechtbank namelijk van oordeel dat het recht van erfpacht voor de duur van 79 jaar (aanmerkelijk langer dan de levensduur van de centrale zelf) op de desbetreffende grond op de Maasvlakte, een reële economische waarde vertegenwoordigt. De stelling van Uniper dat de erfpachtcanon zodanig hoog moet zijn dat het recht van erfpacht per saldo een economische waarde van 0 heeft, omdat er anders sprake zou zijn van verboden staatssteun, doet geen recht aan de feitelijke situatie en vindt geen steun in het recht. Het betreft een perceel van circa 32 hectare op een (industrieel) zeer aantrekkelijke locatie, mede in verband met de strategische ligging en goede infrastructuur. Uniper is ook erfpachter van een aantal omliggende percelen: in totaal is de oppervlakte van de aan Uniper ter plaatse in erfpacht gegeven percelen ruim 80 hectare. Uit diverse (web)publicaties en uitlatingen van bestuurders van Uniper, waarop de Staat zich heeft beroepen, blijkt dat deze grondpositie voor Uniper van groot belang is voor haar (toekomstige) bedrijfsactiviteiten. Zo participeert Uniper in het project H-Vision, een consortium van verschillende partijen die in het havengebied een elektrolyser willen realiseren om waterstof te produceren en CO₂ uit raffinaderijgas te scheiden. Op de website van H-Vision zegt de managing director van Uniper ( [de managing director] ) hierover:

“Wij geloven dat in de toekomst een belangrijke rol is weggelegd voor waterstof, zowel blauw als groen. De geografische ligging van ons terrein, de nabijheid van procesindustrie, bestaande en nieuwe infrastructuur en de potentie voor synergiën maakt onze Maasvlakte locatie uitermate geschikt voor waterstof productie. Daarom zijn wij partner van het H-vision initiatief.”

Hieruit blijkt reeds dat de enkele omstandigheid dat de elektrolyser niet op het perceel waar thans de MPP3-centrale staat, maar op een van de nabij gelegen, eveneens aan Uniper in erfpacht gegeven percelen zal worden gerealiseerd, zoals Uniper heeft gesteld, niet afdoet aan de waarde die het MPP3-perceel voor Uniper heeft. De Staat heeft bovendien gewezen op het project Maasvlakte Hybride Batteries (project MHB), waaruit blijkt dat Uniper nog zeer recent in een grootschalig energieopslagsysteem aan de noordzijde van de MPP3-centrale heeft geïnvesteerd. Dit systeem is verbonden met de MPP3-centrale en maakt het mogelijk reeds opgewekte energie door de centrale op te slaan en (afhankelijk van de vraag) af te staan aan het net. Ook hieruit blijkt dat Uniper het voornemen heeft de MPP3-locatie op de langere termijn te blijven gebruiken.

De rechtbank leidt uit een en ander af dat het terrein van en direct rondom de MPP3-centrale voor Uniper aantrekkelijk is voor (toekomstige) industriële activiteiten, onder meer gericht op de opwekking van (groene) energie. Hiermee is genoegzaam komen vast te staan dat het erfpachtrecht waarover Uniper beschikt voor haar een niet te verwaarlozen waarde heeft, ook indien Uniper in 2030 stopt met de productie van elektriciteit in de MPP3-centrale. Bovendien is aannemelijk dat hetzelfde geldt voor (een deel van de) andere activa die thans door de onderneming worden aangewend om (overwegend) met kolen elektriciteit op te wekken. Dat deze activa zo specifiek aan de productie van elektriciteit met kolen zijn verbonden dat deze bij stopzetting van die productie geen enkele reële waarde meer zouden vertegenwoordigen, acht de rechtbank niet aangetoond. Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is om de beperking in het gebruik van (activa van) de MPP3-centrale die uit de Wvk voortvloeit, aan te merken als of gelijk te stellen aan een de facto onteigening.

5.16. De voorzienbaarheid van de maatregel

In november 2006 heeft Uniper Benelux (in die tijd nog E.ON Benelux genaamd) aan haar moedermaatschappij (destijds E.ON Energie AG) een investeringsvoorstel gedaan voor de bouw van de MPP3-centrale. Eén van de voorbehouden die Uniper Benelux zelf aan dit voorstel verbond, was dat zij vóór het tweede kwartaal van 2008 alle benodigde vergunningen zou hebben verkregen. Dit investeringsvoorstel is op 26 november 2006 goedgekeurd door E.ON Energie A.G. Kort na die goedkeuring heeft Uniper bij de provincie Zuid-Holland op grond van de Wet milieubeheer een deelrevisievergunning aangevraagd voor de MPP3-centrale (in dezelfde periode heeft Uniper ook andere vergunningen in relatie met de ontwikkeling van de MPP3-centrale aangevraagd). De revisievergunning is op 26 oktober 2007 verleend. Tegen deze vergunning is beroep ingesteld door onder meer de Stichting Natuur en Milieu, de Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie en de Stichting Greenpeace Nederland. Deze beroepen zijn door de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State in een uitspraak van 29 april 2009 verworpen. Vervolgens is in 2009 met de bouw van de MPP3-centrale begonnen, waarna deze, zoals de advocaat van Uniper dit heeft geformuleerd, “in 2014 online kwam” en in 2016 officieel in gebruik werd genomen. Uniper heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat bij de beoordeling van de vraag of de Wvk voorzienbaar was, alleen omstandigheden relevant zijn die tijdens de investeringsbeslissing in 2006 bekend waren. De rechtbank zal in nr. 5.16.30 op die stelling ingaan. Volgens Uniper mocht zij er toen op vertrouwen dat zij met de MPP3-centrale elektriciteit met kolen zou mogen produceren tot het einde van de technische levensduur van de centrale: dus gedurende 40 jaar (tot 2054 respectievelijk 2056). Uniper heeft in dit verband aangevoerd dat zij het verbod om met kolen elektriciteit te produceren niet eerder dan vanaf november 2015 heeft kunnen zien aankomen. De overheid zou het gebruik van kolen voor de opwekking van elektriciteit (voordien) zelfs hebben gestimuleerd, met als doel de afhankelijkheid van (Russisch) gas te verminderen en de internationale concurrentiepositie van de Nederlandse industrie te verbeteren door het aandeel van kolen in de Nederlandse elektriciteitsproductie te vergroten, zodat de prijs voor elektriciteit zou dalen (elektriciteitsproductie met gas was destijds duurder dan met kolen). Die goedkopere elektriciteit zou ook aan de consument ten goede komen. Gedurende de volle levensduur van de MPP3-centrale zou de enige verplichting ten aanzien van de uitstoot van CO₂ zijn dat Uniper diende te beschikken over voldoende CO₂-emissierechten volgens het ETS. Een verbod op het gebruik maken van kolen staat volgens Uniper haaks op het tot 2017 geldende overheidsbeleid en is ook in strijd met tal van toezeggingen van de overheid in de jaren 2005 – 2009, waaronder de toezegging van de overheid om investeerders stabiel beleid en lange termijn zekerheid te bieden, de brandstofkeuze voor elektriciteitsproductie vrij te laten, de wijze waarop elektriciteit wordt geproduceerd aan de markt over te laten en het aantal en type kolencentrales niet dwingend voor te schrijven.

5.16.1. De Staat stelt hier tegenover dat het Nederlandse klimaatbeleid (in overeenstemming met de internationale ontwikkelingen op dat vlak) sinds de jaren negentig van de vorige eeuw consistent gericht is geweest op het reduceren van CO₂-emissies. Dit beleid bestond ruimschoots vóór enige investeringsbeslissing door Uniper in de MPP3-centrale en bepaalt ook de randvoorwaarden voor de CO₂-emissies waaraan nieuwe kolencentrales, al dan niet op termijn, moesten (blijven) voldoen. Anders gezegd: het klimaatbeleid is altijd kaderstellend geweest voor het energiebeleid. Daarbij is volgens de Staat van meet af aan duidelijk geweest dat het klimaatbeleid kan evolueren. Uniper had er rekening mee moeten houden dat milieumaatregelen en klimaatdoelstellingen aangescherpt kunnen worden. Uniper was op de hoogte van de ontwikkelingen in het nationale en internationale klimaatbeleid en heeft in een nieuwe kolencentrale geïnvesteerd in het volle besef dat van haar aanzienlijke (financiële) inspanningen werden verlangd om de emissies van die centrale zeer substantieel en uiteindelijk tot nul terug te dringen (in overeenstemming met het beginsel “de vervuiler betaalt”). De Staat betwist dat er van overheidswege toezeggingen of uitlatingen zijn gedaan op basis waarvan Uniper mocht aannemen dat van haar niet méér werd verwacht dan het beschikken over voldoende emissierechten volgens het ETS voor de uitstoot van CO₂ door de MPP3-centrale en dat nog wel voor de gehele levensduur daarvan tot 2054-2056.

5.16.2. De rechtbank zal thans aan de hand van de heersende jurisprudentie over de voorzienbaarheid van een maatregel in het kader van de fair balance-toets onderzoeken of Uniper er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een maatregel zoals het verbod tot het gebruik van kolen voor de opwekking van elektriciteit tot 2055 achterwege zou blijven. In dat onderzoek komt ook het nationale klimaat- en energiebeleid aan de orde.

Activiteiten onderwerp van maatschappelijk debat: extra bedacht op maatregelen

5.16.3. Bij de beoordeling van de vraag of een maatregel voorzienbaar is, geldt als uitgangspunt dat van een onderneming, zeker als deze deel uitmaakt van een internationaal concern, mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van nationale en internationale ontwikkelingen die (op termijn) kunnen leiden tot overheidsmaatregelen waardoor de activiteiten van haar onderneming geraakt zouden kunnen worden. Dit geldt des te meer voor een onderneming die activiteiten ontplooit waarvan de toelaatbaarheid onderwerp is van maatschappelijk debat, bijvoorbeeld omdat die activiteiten door (een deel van) de publieke opinie als moreel verwerpelijk, onveilig, schadelijk voor het milieu of voor de gezondheid worden gezien (“omstreden branches”) en daardoor weerstand oproepen. Dan dient een onderneming extra bedacht te zijn op de mogelijkheid van regulerende maatregelen van overheidswege en zich daarop in te stellen, bijvoorbeeld door die activiteiten aan de daartegen levende bezwaren aan te passen dan wel zich (mede) te richten op andere, minder controversiële activiteiten, waardoor haar kwetsbaarheid voor die maatregelen kan verminderen. Als een onderneming dat niet of in onvoldoende mate doet, is dat voor haar eigen risico.

Reikwijdte van maatregelen

5.16.4. Voorts is van belang dat bij de beoordeling van de voorzienbaarheid van een maatregel, zoals in dit geval het verbod om vanaf een bepaalde datum elektriciteit op te wekken met behulp van kolen, niet bepalend is of de degene wiens eigendom door die maatregel wordt getroffen, van tevoren rekening moest houden met de totstandkoming van precies die maatregel: het gaat erom of de getroffen maatregel valt binnen de reikwijdte van maatregelen waarvan de mogelijke invoering, gelet op de omstandigheden van het geval en het publieke belang in kwestie, redelijkerwijs kon worden verwacht. Voor het aannemen van voorzienbaarheid is dus niet vereist dat de precieze aard en omvang van de maatregel die uiteindelijk wordt afgekondigd, op voorhand al bekend waren.

Regulering voorzienbaar

5.16.5. Op basis van het voorgaande en in combinatie met de in 3.7 t/m 3.15 geschetste ontwikkelingen in het internationale klimaatbeleid, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat Uniper toen zij in november 2006 de beslissing nam om in een nieuwe kolencentrale te investeren en des te meer toen na april 2009 daadwerkelijk met de bouw ervan werd gestart, kon verwachten dat zij gedurende de levensduur van die centrale te maken zou krijgen met CO₂-emissie reducerende overheidsmaatregelen die het (ongestoorde) gebruik van die centrale (in toenemende mate) beperken. Uniper betwist dit feitelijk ook niet. Zij stelt echter dat zij op grond van gedragingen en uitlatingen van de overheid erop mocht vertrouwen dat gedurende de 40-jarige levensduur van de MPP3-centrale die maatregelen beperkt zouden blijven tot toepassing van het ETS. Een (toekomstig) verbod om met kolen elektriciteit op te wekken, was voor haar, zo stelt Uniper, al helemaal niet te voorzien. Voor de beoordeling van deze stellingname van Uniper is het noodzakelijk om het nationale klimaat- en energiebeleid en de uitlatingen die in dat verband door bewindslieden, politici en andere beleidsmakers zijn gedaan, aan een onderzoek te onderwerpen.

Uitvoeringsnota Klimaatbeleid

5.16.6. Op 21 juni 1999 heeft het kabinet de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid gepresenteerd ter uitvoering van het Kyoto-protocol (zie hiervoor nr. 3.8). Het kabinet maakt hierin onderscheid tussen het beleid op korte termijn (de CO₂-reductie die gerealiseerd moet worden in de periode 2008-2012) en op langere termijn (de reductie vanaf 2012). Voorts maakt het kabinet onderscheid tussen maatregelen die in Nederland en maatregelen die in Europees verband genomen zullen worden, waarmee bij het laatste onder meer wordt gedoeld op het maken van een start met een systeem als het latere ETS. De Uitvoeringsnota Klimaatbeleid vermeldt:

“De uitdaging voor het Nederlandse klimaatbeleid in de komende jaren is tweeledig. In de eerste plaats moet de emissie van broeikasgassen in de periode 2008–2012 met 6% worden gereduceerd ten opzichte van 1990. Deze reductie vormt de Nederlandse bijdrage aan de verdeling over de lidstaten van de EU-verplichting die in het Kyoto-protocol van het Klimaatverdrag is overeengekomen. In de tweede plaats moeten de fundamenten worden gelegd voor de technologische en instrumentele vernieuwing, die nodig is wil Nederland een bijdrage kunnen blijven leveren aan het internationale klimaatbeleid in de jaren na 2012.

Een 6% reductie betekent voor Nederland in 2010 een te behalen reductie van 50 Mton CO₂-equivalenten ten opzichte van ongewijzigd beleid. De nota beschrijft de maatregelen die in Nederland zullen worden genomen. Deze maatregelen vormen het binnenlandse aandeel in de extra beleidsinspanning. Het andere deel van de beleidsintensivering mag op grond van het Kyoto-protocol door middel van de zogenaamde «flexibele instrumenten» met maatregelen buiten Nederland bereikt worden. Het buitenlandse aandeel wordt niet ingevuld in deze nota. (…)

De afspraken die in Kyoto zijn gemaakt vormen een belangrijke eerste stap op weg naar het beheersen van door de mens veroorzaakte klimaatverandering. In de loop van de komende eeuw zullen de mondiale emissies van broeikasgassen waarschijnlijk ten minste moeten worden gehalveerd om het klimaatprobleem onder controle te krijgen en te houden. Wil Nederland hieraan blijven meedoen dan zullen er fundamentele veranderingen in de energiehuishouding moeten worden doorgevoerd.”

5.16.7. De Uitvoeringsnota bevat ook enkele specifieke maatregelen voor kolencentrales (p. 34 e.v.). Het kabinet ziet voor de korte termijn verschillende mogelijkheden om de CO₂-emissies van kolencentrales omlaag te brengen:

“• via het benchmark-convenant. De eigenaren van de kolencentrales nemen deel aan het benchmark-convenant en zeggen daarmee toe dat de kolencentrales qua energie-efficiency uiterlijk in 2012 tot de wereldtop zullen behoren. Aangezien het rendement van de wereldtop op dit moment duidelijk hoger ligt dan dat van de Nederlandse kolencentrales dient hier nog een verbetering plaats te vinden. (…).

• door de koleninzet deels te vervangen door biomassa. (…)

• door de inzet van kolen geheel of gedeeltelijk te vervangen door aardgas. (…)

Het verlagen van de CO₂-emissie van kolencentrales is in het basispakket opgenomen in de vorm van een met de eigenaren van deze centrales vrijwillig te maken afspraak. Het belangrijkste element in zo'n afspraak zal moeten zijn dat de gemiddelde CO₂-emissie van de kolencentrales per geproduceerde kWh vanaf 2008 op het niveau van aardgasstoken komt te liggen. De sector bepaalt welke maatregelen zij daartoe, naast die van het benchmark-convenant, wil inzetten.”

5.16.8. In de Uitvoeringsnota wordt tevens vermeld dat bij de inzet van fossiele energiebronnen conversietechnieken moeten worden gecombineerd met een ontkolingsproces, bijvoorbeeld op basis van CO₂-verwijdering en opslag. In dit verband wordt verwezen naar het advies van de VROM-raad:

“ (…) het is ook noodzakelijk dat bij het fossiel energiegebruik zelf minder CO₂ wordt uitgestoten, al was het maar omdat dit voorlopig nog zeer omvangrijk zal blijven. Er zal derhalve gewerkt moeten worden aan ontkoling van processen waarin fossiele brandstoffen worden gebruikt (…). Daarbij kan aan afvang, opslag en soms ook hergebruik van CO₂ gedacht worden. Met name het veilig en verantwoord opslaan van CO₂ in de ondergrond vergt hierbij de aandacht.”

Milieuprogramma 2001 – 2004

5.16.9. In het op 19 september 2000 aan de Tweede Kamer gepresenteerde Milieuprogramma 2001 – 2004 wordt eveneens benoemd dat het kabinet met de eigenaren van kolencentrales wil afspreken om de CO₂-emissies van die centrales terug te brengen naar het niveau van aardgasstoken (dat is ongeveer de helft minder). Overeenkomstig het in de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid vermelde voornemen, hebben de ministers van Economische Zaken (EZ) en Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) afspraken gemaakt met de belangrijkste spelers in de elektriciteitsproductiesector, waaronder de eigenaren van kolencentrales, over de reductie van CO₂-emissies op de korte termijn (6 Mton CO₂ op jaarbasis). Deze afspraken zijn neergelegd in de “Beleidsafspraak op hoofdlijnen (Kolencentrales en CO₂-reductie)” en ter uitwerking daarvan in het op 24 april 2002 tot stand gekomen “Convenant Kolencentrales en CO₂-reductie”. In dit Convenant, dat een looptijd heeft tot 31 december 2012, is onder meer afgesproken (artikel 2) dat van de totale reductie van 6 Mton CO₂-uitstoot die in de kolencentrales op jaarbasis moet worden bereikt, een hoeveelheid van 3,2 Mton CO₂-reductie wordt gerealiseerd door het in toenemende mate inzetten van biomassa. Artikel 3 lid 1 van het Convenant bepaalt verder:

“Ter nakoming van de verplichting in artikel 2 kunnen de productiebedrijven (…) ook andere CO₂-reductiemaatregelen treffen dan de inzet van biomassa, zoals het sluiten van een kolencentrale, het inzetten van aardgas of het inzetten van alternatieve brandstoffen en/of gemengde brandstoffen”.

Vierde Nationale Milieubeleidsplan

5.16.10. Op 4 juni 2001 wordt het Vierde Nationale Milieubeleidsplan gepubliceerd door het ministerie van VROM. Volgens dit plan dient de transitie naar een duurzame energiehuishouding langs drie sporen te worden gerealiseerd: (i) de inzet van hernieuwbare energiebronnen, zoals wind, zon en biomassa, (ii) het verlagen van energiegebruik door verbetering van de efficiency, en (iii) fossiele energietechnologie die voldoet aan de lange termijn doelstelling van bijna-nul emissies van broeikasgassen (“schoon fossiel”). In dit verband komt ook de optie aan de orde om bij het gebruik van fossiele brandstoffen uitstoot van CO₂ te vermijden door het afvangen en onder de grond opslaan van CO₂.

Kamerbrief Voorzienings- en leveringszekerheid energie

5.16.11. Enkele maanden na het aantreden van het kabinet-Balkenende II heeft de (nieuwe) minister van EZ ( [Minister 1] ) op 3 september 2003 een brief naar de Tweede Kamer gestuurd met als onderwerp “Voorzienings- en leveringszekerheid energie”. Naar aanleiding van een aantal incidenten rond de leveringszekerheid van elektriciteit (onder meer in het Noordoosten van Canada en de Verenigde Staten) schrijft de minister dat hij een totaalbeeld wil verkrijgen over vragen die leven over de voorzieningszekerheid op kortere en langere termijn en schetst hij het proces dat hem voor ogen staat voor enkele acties die hij in gang wil zetten om antwoord op die vragen te kunnen geven. In deze brief maakt de minister zich hard voor een structurele aanpak:

“Energiebeleid is geen incidentenpolitiek. Juist de voorzienings- en leveringszekerheid hebben een structurele, internationaal afgestemde aanpak nodig. Investeringen in energiecentrales hebben veelal een looptijd van dertig jaar of meer. Om er voor te zorgen dat er ook over vijf jaar voldoende capaciteit is om elektriciteit op te wekken, moeten producenten daarom nú weten of het gas dat nodig is om deze elektriciteit op te wekken nog twintig jaar, of zelfs langer, tegen redelijke prijzen beschikbaar is. Een investeerder die overweegt een kolencentrale te bouwen moet zeker weten dat deze centrale over vijftien jaar nog mag draaien. De overheid moet stabiel en betrouwbaar zijn en zorgdragen voor een bestendig investeringsklimaat en reguleringskader, zodat marktpartijen ook werkelijk in staat zijn goede investeringsbeslissingen te nemen.”

5.16.12. In de Bijlage bij de brief van 3 september 2003 geeft de minister zijn lange termijn visie met betrekking tot de voorzieningszekerheid, waarbij hij ook ingaat op de energieproductie en het investeringsklimaat op dat gebied. Dat investeringsklimaat is volgens de minister met name gunstig voor de gasgestookte elektriciteitsproductie, maar bevat ook een aantal knelpunten:

“Het investeringsklimaat heeft in Nederland geleid tot een eenzijdig productiepark van vooral gasgestookte eenheden. Risico's hiervan zijn een toenemende afhankelijkheid op termijn van mogelijk politiek instabiele landen, een geringe spreiding van het prijsrisico en mede als gevolg daarvan een stijging van de elektriciteitsprijs bij hoge olieprijzen. Dit leidt tot hogere productiekosten voor de elektriciteitsproductiebedrijven en een negatief effect op de algehele concurrentiepositie van het Nederlands bedrijfsleven. Tevens is sprake van een hoger prijsniveau voor alle consumenten en andere afnemers. (…) Het bouwen van andere dan gasgestookte eenheden kan een bijdrage leveren aan beperking van de risico's die gepaard gaan met het huidige vooral gasgestookte productiepark. Een van de voor de hand liggende optie is dan het investeren in duurzame energie, maar ook kolencentrales, maar die laatste optie kent tevens nadelen met betrekking tot het milieu. Het gebruik van steenkool op de conventionele manier leidt tot uitstoot van het broeikasgas CO₂ en van de verzurende gassen NOx en SO2. Momenteel zijn er formeel geen belemmeringen tegen investeringen in koleneenheden, maar in de praktijk komen de investeringen niet van de grond. Een eerste voorwaarde voor bedrijven is wel dat voor een lange periode zekerheid wordt geboden ten aanzien van het milieuregelgevingskader en de daarin opgenomen randvoorwaarden. De belangrijkste milieueisen die voor deze eenheden (zullen) gelden worden afgeleid uit Europees en ander internationaal beleid. Voor de lange termijn (relevant omdat de levensduur van een nieuwe kolencentrale zich zeker uitstrekt tot rond 2040) is in het Nationaal Milieubeleidsplan 4 (2002) aangegeven welke de ambities zijn voor de ontwikkeling van de belangrijkste emissies. Ambities op langere termijn vragen uitwerking op internationaal niveau. De invulling daarvan kan op dit moment nog niet worden gegeven. Behalve deze ambities voor de langere termijn gelden voor de kortere termijn (tot 2010) harde verplichtingen die Nederland in internationaal verband is aangegaan. Voor kolengestookte eenheden zijn de belangrijkste het Kyoto protocol voor de emissies van broeikasgassen (…) en de EU-richtlijn op het terrein van verzuring, met emissieplafonds voor 2010 voor o.a. NOx en SO2. Concreet betekent dit dat extra emissies ten gevolge van nieuwe kolencentrales moeten passen binnen harde nationale plafonds, en de sectorale taakstellingen die op dit moment in voorbereiding zijn. Voor CO₂ gaat gelden dat de geboden emissieruimte kan worden vergroot door rechten aan te kopen binnen het in voorbereiding zijnde systeem van Europese emissiehandel. Voor stoffen als NOx en SO2 geldt daarentegen dat extra emissies van nieuw kolenvermogen elders binnen Nederland gecompenseerd moeten worden. Dit effect kan worden beperkt door binnen de centrales zelf zoveel mogelijk reductiemaatregelen te treffen.”

Beleidsnotitie “Schoon Fossiel”

5.16.13. Op 22 september 2003 heeft de minister van EZ aan de Tweede Kamer een beleidsnotitie over klimaatneutrale (fossiele) energiedragers toegezonden. Deze notitie heeft als titel “Schoon Fossiel”. In de begeleidende brief schrijft de minister dat een verdere verscherping van emissiedoelen in de periode na Kyoto denkbaar is en dat in dat verband te verwachten is dat de behoefte aan nieuwe oplossingen, zoals schoon fossiel toepassingen, zal toenemen om de uitstoot van CO₂ substantieel te reduceren. In de notitie “Schoon Fossiel” (Hoofdstuk 6) worden onder andere de volgende conclusies getrokken:

“Korte termijn (Kyoto)

Er is geen probleem op korte termijn waarvoor schoon fossiel de oplossing moet bieden. De Kyoto-doelstelling zal naar verwachting met huidig beleid kunnen worden gehaald. Daarbij moet echter wel worden opgemerkt dat schoon fossiel is opgenomen in het reservepakket van de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid en derhalve in beeld kan komen als er bij de uitvoering van het reguliere maatregelenpakket tegenvallers optreden.

Middellange en lange termijn (Post-Kyoto)

Gezien de steeds sterker gevoelde urgentie van het klimaatprobleem ligt een verdere verscherping van emissiedoelen in de periode na Kyoto voor de hand. Aangezien Nederland in het huidige Kyoto-pakket sterk leunt op de overige broeikasgassen en veel moeite heeft om juist de uitstoot van CO₂ te reduceren zal behoefte bestaan aan nieuwe oplossingen en instrumenten. Schoon fossiele toepassingen zijn dan niet alleen een kans, maar zeer waarschijnlijk ook een noodzaak.

Daarnaast zal in 2005 voor een aantal grote bedrijven een systeem van emissiehandel van kracht worden. Afhankelijk van de ontwikkeling van de marktprijs van een ton CO₂ binnen dit systeem alsmede de (toekomstige) mogelijkheid CO₂-opslag binnen dat systeem te waarderen kan schoon fossiel een interessante optie zijn voor bedrijven om onder hun «cap» te blijven.

Voorzieningszekerheid

Schoon fossiel maakt het mogelijk binnen een stringenter wordend klimaatbeleid op verantwoorde wijze gebruik te maken van alle beschikbare fossiele energiebronnen en draagt daarmee bij aan een vergroting van de voorzieningszekerheid. Enhanced Coalbed Methane biedt bijvoorbeeld de mogelijkheid om de Nederlandse kolenlagen nuttig aan te wenden.

Zodoende kan schoon fossiel een belangrijke rol gaan spelen als tussenoplossing op de lange weg naar een duurzame energiehuishouding en op die wijze ook bijdragen aan de voorzieningszekerheid.”

Implementatiewet broeikasgasemissierechten

5.16.14. Op 20 oktober 2004 is de Implementatiewet EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten (Richtlijn 2003/87/EG) in werking getreden. Deze wet voorziet in de implementatie van deze richtlijn en regelt de invoering van het ETS; zie daarover nr. 3.9 van dit vonnis.

Beleidsnotitie “Leveringszekerheid in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt”

5.16.15. Bij brief van 9 juni 2004 heeft de minister van EZ aan de Tweede Kamer de in zijn brief van 3 september 2003 aangekondigde notitie “Leveringszekerheid in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt” aangeboden. Deze notitie gaat over het evenwicht tussen vraag en aanbod van elektriciteit op de lange termijn. Onder paragraaf 6 van de notitie wordt aandacht besteed aan het investeerdersperspectief:

“Gelet op de levensduur van het huidige productiepark, de stijgende elektriciteitsvraag en de vraag- en aanbod ontwikkelingen elders in Europa, zijn de komende jaren veel investeringen in productiecapaciteit nodig. Dit vraagt om een goed investeringsklimaat. Ik constateer dat in Nederland investeringen in productiecapaciteit weer op gang komen. Een nieuwe centrale van 800 MW in het Rijnmondgebied komt dit jaar in bedrijf. Het energiebedrijf Delta is van plan om een centrale van 800 MW in het Sloegebied te bouwen die in 2007 of 2008 in bedrijf moet komen. Ook wordt van enkele grote bestaande centrales de levensduur substantieel verlengd. Marktpartijen geven aan dat zij investeringskansen in Nederland zien, onder andere vanwege het relatief gunstige vestigingsklimaat. Ik wil ervoor zorgen dat deze kansen ook daadwerkelijk benut kunnen worden. Naar mijn overtuiging heeft Nederland gezien het gunstige investeringsklimaat en gelet op te verwachten effecten van CO₂-emissiehandel zelfs de potentie om op termijn exportland van elektriciteit te worden. Mijn rol is daarbij vooral om te zorgen voor minimale reguleringsonzekerheid. Duidelijkheid en consistentie zijn van belang en daar zet ik me dan ook voor in.”

Beantwoording Kamervragen over nieuwe kolencentrales

5.16.16. Op Kamervragen naar aanleiding van uitlatingen van een hoge ambtenaar van zijn ministerie in een interview met het Financieel Dagblad dat er ruimte is voor nieuwe kolencentrales in Nederland, heeft de minister van EZ op 1 juli 2004 geantwoord:

“Ik sta positief tegenover de bouw van een nieuwe kolencentrale. Dit past binnen het energiebeleid maar de voorwaarde is dat het moet passen binnen het milieubeleid van dit Kabinet. Met betrekking tot het energiebeleid geldt dat de bouw van een nieuwe kolencentrale bijdraagt aan de voorzieningszekerheid: er komt meer nieuwe capaciteit beschikbaar en oudere (minder efficiënte) centrales worden vooral bij vraagpieken ingezet. Voor de lange termijn is het ook goed om niet een eenzijdig gasgestookt productiepark te hebben. Daarbij draagt de bouw van een nieuwe kolencentrale bij aan de economische efficiëntie: er komt een groter aanbod van relatief goedkope stroom. Dat is gunstig voor de consument en de concurrentiepositie van de Nederlandse industrie. Met betrekking tot het milieubeleid geldt dat een nieuwe kolencentrale past in het beleid inzake de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie. Ook een nieuwe kolencentrale moet immers voldoen aan het strenge, marktconforme en generieke milieubeleid. Voor de CO₂-emissies is daarbij de emissiehandel maatgevend. (…). Ik zie geen tegenstelling tussen de bouw van een nieuwe kolencentrale en de transitie naar een duurzame energiehuishouding. Kolencentrales produceren voor een belangrijk deel elektriciteit in Europa en in Nederland en ik ben ervan overtuigd dat kolen op de middellange termijn ook een belangrijke rol in onze energievoorziening zullen blijven spelen. Met een goed werkend systeem van CO₂-emissiehandel krijgt CO₂-emissie een prijs. Met het harde CO₂-emissieplafond voor bedrijven die onder emissiehandel vallen (te weten 112 Mton/jaar voor de jaren 2008–2012), weten we zeker dat we de klimaatdoelstellingen halen. Vanuit het oogpunt van CO₂ heb ik dan geen bezwaar meer voor nieuwe kolencentrales. (…)

Door technologische ontwikkelingen is het rendement van kolencentrales de laatste jaren sterk verbeterd en zijn de negatieve milieugevolgen beperkt. Het klinkt paradoxaal, maar een nieuwe kolencentrale kan ook bijdragen aan de bevordering van duurzame energie. Een nieuwe kolencentrale is voor een deel ook een potentiële biomassacentrale omdat bijstook van biomassa in een kolencentrale heel goed mogelijk is. Bovendien helpt een nieuwe kolencentrale ook om de fluctuaties in het aanbod van wind- en zonne-energie op te vangen, waardoor het elektriciteitssysteem in balans kan blijven.”

Energierapport 2005: “Nu voor later”.

5.16.17. In het voorwoord bij het Energierapport 2005, getiteld “Nu voor later”, schrijft de minister van EZ:

“Wie rond energie verder vooruitkijkt dan morgen, maakt zich zorgen. De beschikbaarheid van olie en gas komt onder druk te staan, olieprijsstijgingen verstoren de economische groei en het toenemende energieverbruik in de wereld leidt tot grote milieuproblemen. Het is duidelijk dat we méér werk moeten maken van een adequaat antwoord op deze ontwikkelingen. Dat zijn we niet alleen aan onszelf verplicht, maar ook aan de generaties na ons. Het Energierapport ging in 2002 nog in belangrijke mate over de markt en de liberalisering. Nu de liberalisering is afgerond, richt het Kabinet zich vooral op de problemen rondom de voorzieningszekerheid van energie en het klimaatprobleem. Dit Energierapport brengt de urgentie van de problemen in kaart, bevat concrete acties voor nu en een blik op de benodigde acties voor de lange termijn. Ook moedigt het aan tot creativiteit. Immers naast traditionele maatregelen hebben we vooral ook nu nog onbekende oplossingen nodig. Het Kabinet heeft verduurzaming van de energiehuishouding op de middellange termijn en lange termijn als doel gesteld. Dit rapport vormt de beleidsagenda voor de komende jaren. (…)”.

5.16.18. In het rapport wordt op een aantal plaatsen specifiek aandacht besteed aan elektriciteitsopwekking door kolencentrales:

“Kolen verdient als brandstof voor de elektriciteitsopwekking opnieuw aandacht, zeker met het oog op de bevordering van de voorzieningszekerheid. Deze brandstof zal echter alleen ingezet worden onder de voorwaarde dat het geen afbreuk doet aan het realiseren van de CO₂ –emissieafspraken. Evenmin mag het verstorend werken op ander beleid (…). In de toekomst is het mogelijk bij kolengestookte elektriciteitscentrales de CO₂-uitstoot op te vangen en veilig op te slaan. Het aanbod van de elektriciteitssector om mee te investeren in een demonstratieproject voor CO₂-opslag is een belangrijke eerste stap.”(p. 10)

“Koleninzet ten behoeve van elektriciteitsproductie is vanwege de grote voorraden en de geografische spreiding in beginsel erg aantrekkelijk voor de voorzieningszekerheid. De milieugevolgen zijn echter een nadeel van deze optie: de CO₂ -uitstoot is bijna tweemaal zo groot als bij een hoogrendement aardgascentrale. Een kolencentrale die nu wordt gebouwd, heeft een levensduur tot ongeveer 2050. Omstreeks die tijd mag deze centrale geen CO₂ meer uitstoten. Dit dienen initiatiefnemers zich bij een besluit over nieuw kolenvermogen terdege te realiseren. Mogelijk moet al binnen 10 jaar na de inbedrijfstelling van de centrale een beslissing worden genomen over CO₂ -afvang en -opslag. Mee- en bijstoken van biomassa is dan onvoldoende.” (p. 26/27).

Nog meer Kamervragen

5.16.19. In antwoord op Kamervragen heeft de minister van EZ op 10 april 2006 bevestigd dat hij de bouw van een ultramoderne en ultra-milieuvriendelijke kolencentrale “geen raar idee” vindt, maar:

“De overheid stelt wel de randvoorwaarden voor de bouw, voor zover publieke belangen in het geding zijn. Een nieuwe centrale zal alleen volgens de jongste milieu-inzichten en -technieken gebouwd mogen worden. Hierbij worden de verschillende emissies beschouwd: CO₂, NOx, SO2, fijn stof en zware metalen. Daarbij ga ik er van uit dat de investeerder ook rekening houdt met toekomstige ontwikkelingen in het nationale en Europese energie- en milieubeleid.”

Beantwoording Kamervragen door minister [Minister 2]

5.16.20. Op Kamervragen naar aanleiding van het voornemen van onder anderen Uniper om een nieuwe kolencentrale te bouwen, heeft minister [Minister 2] van VROM van het inmiddels aangetreden kabinet Balkenende IV, op 28 juni 2007 geantwoord:

“ (…) In zowel Europa als in Nederland is besloten de klimaat- en energiebakens te gaan verzetten. De internationale impasse rond het klimaatbeleid moest worden doorbroken. Er is gekozen voor scherpe ambities voor 2020, voor het terugdringen van de emissies van broeikasgassen, voor het fors verhogen van het tempo van energiebesparing en voor een sterke toename van de inzet van hernieuwbare energiebronnen. Deze ambities, daar ben ik zeker van, zullen niet zonder gevolgen blijven voor de ontwikkeling van de energievraag en voor de inzet van fossiele brandstoffen. Een tempo van 2% energiebesparing per jaar zal de vraag verminderen en gecombineerd met het dekken van mogelijk eenderde deel van de elektriciteitsbehoefte met hernieuwbare bronnen kan dit niet zonder gevolgen blijven voor de aanbodzijde van fossiele opwekking. Het is dus zeer de vraag of de marktcondities voor centrales gebaseerd op fossiele energiebronnen nog dezelfde zijn als ten tijde van de aanvraag van de betreffende milieuvergunningen. Investeerders in nieuwe centrales zullen hier rekening mee moeten houden.

Los van de vraag hoeveel nieuwe centrales worden gebouwd ben ik van mening dat we kolen als fossiele brandstof niet kunnen missen met het oog op een betrouwbare, op de lange termijn gerichte energievoorziening. En het heeft ook geen zin om als Nederland daarin een andere positie te kiezen dan andere landen doen. Zowel de energievoorziening als het klimaatprobleem hebben immers een mondiale dimensie. Maar ik ben er ook van overtuigd dat de CO₂-emissies van kolencentrales op termijn niet meer zijn te combineren met onze klimaatambities. Daarom zullen we het komende decennium zo snel mogelijk in Europees verband moeten toewerken naar een situatie waarbij de afvang en ondergrondse opslag van CO₂ stand der techniek wordt, waarmee het in het kader van de vergunningverlening zal worden voorgeschreven en de kosten voor rekening van de exploitant zijn, c.q. worden opgevangen binnen het Europese systeem van emissiehandel. Mijn inzet in Europees verband is om deze situatie binnen 10 jaar te bereiken. Als een bedrijf nu kolencentrales wil bouwen, zal ze in haar financiële prognoses hiermee rekening moeten houden.

(….).

Nieuwe kolencentrales die de komende jaren worden gebouwd, moeten al zijn voorbereid op de toekomstige toepassing van CCS en energiebedrijven moeten daarnaast investeren in de ontwikkeling, demonstratie en toepassing van CO₂-afvang en opslag (CCS). Deze boodschap draag ik samen met de minister van Economische Zaken uit. In hun recente aanbod ten behoeve van de klimaatambities van het kabinet heeft elk van de betrokken elektriciteitsproducenten deze lijn onderschreven. De bedrijven hebben zich bereid verklaard te investeren in CCS mits de overheid daartoe ook bijdraagt door de juiste condities te scheppen. De komende maanden zal worden uitgewerkt welke die condities zijn en welke rol daarbij voor de overheid past. Duidelijk is dat financiële steun van de overheid (nationaal en Europees) tijdelijk is en zich zal richten op de ontwikkelings- en demonstratiefase die we nog moeten doorlopen. Daarna zal CCS zichzelf moeten bedruipen.

Bovenstaande ingrediënten, emissiehandel met voor de elektriciteitscentrales een Europees plafond, een significante inzet van biomassa en toepassing van CCS, maken dat ik de bouw van nieuwe kolencentrales uiteindelijk acceptabel vind in het licht van de klimaatambities van het kabinet. (…)

Zoals u weet is de elektriciteitsproductie geliberaliseerd en kan de overheid geen bouwplannen blokkeren. De overheid geeft aan onder welke randvoorwaarden kolencentrales mogen worden gebouwd. Voor wat betreft de milieu-aspecten zijn dat het rijk (voor CO₂) en de provincie (voor stoffen zoals de verzurende emissies). Voor CO₂ staat de Europese richtlijn inzake emissiehandel het mij niet toe eisen aan de emissie van deze stof te stellen. Zoals ik (…) heb aangegeven heb ik er echter voldoende vertrouwen in dat het CO₂-emissiehandelssysteem uiteindelijk, in combinatie met de toepassing van CCS en de grootschalige inzet van biomassa, een voldoende krachtig instrument is om kolencentrales te kunnen toestaan binnen de klimaatambities van Nederland en Europa.”

Kamerbrief minister van EZ van 28 juni 2007

5.16.21. In de mede namens de minister van EZ aan de Tweede Kamer verzonden brief van de minister van VROM van (eveneens) 28 juni 2007 is in grote lijnen hetzelfde verwoord als in de beantwoording van voornoemde Kamervragen:

“(…) Op termijn zijn de CO₂-emissies van kolencentrales echter niet te combineren met de klimaatambities van Europa en van dit kabinet. Kolencentrales zijn uiteindelijk alleen nog maar acceptabel door een combinatie van een zo hoog mogelijk opwekrendement, de inzet van een substantieel deel biomassa, benutting van vrijkomende warmte en de toepassing van CO₂-afvang en ondergrondse opslag. (…)

Mijn inzet is om in Europees verband binnen 10 jaar de situatie te bereiken dat CCS stand der techniek is en via de milieuvergunning kan worden voorgeschreven. Daarnaast moeten nieuwe kolencentrales vanaf nu zo worden ontworpen en gebouwd dat CCS in een later stadium (wanneer het stand der techniek is) nog tegen zo laag mogelijke kosten kan worden toegevoegd (capture ready). Elk van de elektriciteitsbedrijven heeft onlangs aangegeven dit te zullen doen. De bedrijven hebben zich daarnaast bereid verklaard te investeren in CCS mits de overheid daartoe ook bijdraagt door de juiste condities te scheppen. (…). Duidelijk is dat financiële steun van de overheid (nationaal en Europees) tijdelijk is en zich zal richten op de ontwikkelings- en demonstratiefase die we nog moeten doorlopen. Daarna zal CCS zichzelf moeten bedruipen. Als een bedrijf nu kolencentrales wil bouwen zal ze in haar financiële prognoses hier rekening mee moeten houden.”

Werkprogramma “Schoon en Zuinig”

5.16.22. In het op 24 augustus 2007 door het kabinet bekend gemaakte Werkprogramma “Schoon en Zuinig” wordt het hiervoor beschreven beleid nader uitgewerkt. Het kabinet kondigt hierin aan dat de overheid met exploitanten van nieuwe kolencentrales afspraken wil maken, in aanvulling op het ETS, over zeer substantiële reducties van CO₂ die vanaf 2015 gerealiseerd moeten zijn. Deze reducties moeten het kabinet de zekerheid geven dat de noodzakelijke reducties worden gehaald. Ook is het de bedoeling, aldus het kabinet, dat via het afsluiten van convenanten afspraken worden gemaakt over het afvangen en opslaan van CO₂ in de bodem.

Brief E.ON (Uniper) aan het college van B&W van Rotterdam

5.16.23. In een brief van 6 februari 2008 van E.ON Benelux aan het college van burgemeester en wethouders (B&W) van de gemeente Rotterdam, gaat E.ON Benelux in op de klimaatproblematiek in relatie tot de dan nog te bouwen MPP3-centrale. Onder het kopje “E.ON en het Rotterdams Climate Initiative: het streven naar grootschalige toepassing van CCS” wordt vermeld:

“E.ON heeft de adhesieverklaring met het Rotterdamse Climate Initiative getekend. Dit hebben wij niet zomaar gedaan, maar omdat wij een serieuze partner willen zijn. Door onze betrokkenheid helpen wij de CO₂-emissie doelstellingen te behalen. Onze belangrijkste bijdrage daarin is dat wij onze nieuwe centrale onderdeel willen laten zijn van het netwerk van CO₂-afvang, transport en opslag. Dat betekent dat wij deze centrale geschikt willen maken voor afvang. (…). Momenteel leggen wij de laatste hand aan het installeren van een proefinstallatie van CO₂ afvang bij onze bestaande eenheden op de Maasvlakte (…) Wij denken vanaf uiterlijk 2014 daadwerkelijk CO₂ op “midden” schaal te kunnen afvangen. Wij gaan ervan uit dat in 2020 afvang op volledige schaal bij de nieuwe centrale haalbaar zal zijn.”

Over het bijstoken van duurzame biomassa meldt E.ON Benelux in deze brief dat de nieuwe centrale geschikt zal zijn voor het bijstoken van deze brandstof tot tenminste 30%, maar dat mede afhankelijk van de marktconforme beschikbaarheid van duurzame biomassa dit percentage verder kan worden opgevoerd.

Deelrevisievergunning voor MPP3-centrale van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland

5.16.24. In de vergunning die door Gedeputeerde Staten (GS) van de Provincie Zuid-Holland op 26 oktober 2007 op grond van de Wet Milieubeheer aan Uniper (E.ON Benelux) is verleend, staat vermeld:

“Gezien de lange levensduur van nieuwe centrales vindt de provincie dat deze aan hoge milieueisen moeten voldoen. Dat betekent:

perspectief op zo laag mogelijke CO₂-emissies op basis van realistische scenario’s voor een deels duurzame brandstofinzet, rekening houden met toekomstige afvang en opslag en/of hergebruik van CO₂; (…)

de overheden gaan er vanuit dat de CO₂-ruimte in de toekomst verder beperkt wordt en spreken de verwachting uit (…) dat de nieuwe centrales zo ver als mogelijk zijn voorbereid op CO₂-afvang en -opslag (‘capture ready’).”

Energierapport 2008

5.16.25. Het door het kabinet op 18 juni 2008 aan de Tweede Kamer aangeboden Energierapport 2008 stelt dat naast besparing en meer duurzame energie, verdere diversificatie van de brandstofmix nodig is in de vorm van kolen- of kerncentrales, maar dat bij kolencentrales afvang en opslag van CO₂ (CCS) essentieel is om de doelstelling voor CO₂-uitstootreductie te kunnen halen (p. 85):

“Mede naar aanleiding van de adviezen van de AER en de SER is het kabinet van mening dat geen enkele optie op voorhand moet worden uitgesloten en dat geen van de genoemde opties per definitie beter is dan een andere. Aardgas zal een belangrijke rol blijven spelen in de Nederlandse elektriciteitsvoorziening. Ook kolencentrales leveren een bijdrage en die kan de komende jaren groeien. De ontwikkeling van CCS is daarbij wel essentieel om de uitstoot van CO₂ terug te dringen. Tenslotte moet ook de optie kernenergie worden opengehouden.”

Een toename van nieuwe kolencentrales in Nederland brengt de noodzaak mee om de toenemende CO₂-uitstoot te compenseren door de ontwikkeling van CCS, aldus dit rapport, dat daaraan toevoegt (p. 86):

“Bedrijven die investeren in nieuwe kolencentrales in Nederland zijn welkom als zij ernst maken met hun inspanningen om de toename van CO₂-uitstoot te compenseren.”

Het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020

5.16.26. Ter uitvoering van het Werkprogramma “Schoon en Zuinig” (zie nr. 5.16.22) heeft de Staat op 28 oktober 2008 met energiebedrijven en netbeheerders het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020 (hierna het Sectorakkoord) afgesloten. Dit convenant heeft een looptijd tot 1 januari 2021. Ten aanzien van fossiele brandstoffen belooft de Staat onder meer dat de Rijksoverheid bij het vormgeven van het overheidsbeleid niet zal inzetten op maatregelen die het aantal of type (kolen)centrales dwingend bepalen. De energiesector zal ervoor zorgen dat de nieuwe kolencentrales tot de schoonste in Europa behoren, en dat nieuwe (kolen)centrales maximaal zuiniger zijn dan de generatie centrales die ten tijde van het akkoord in gebruik is. Artikel 5 van het Sectorakkoord bevat afspraken die zijn gemaakt over CCS en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Fossiele energie zal in 2020 nog een aanzienlijk deel van de brandstofmix uitmaken.

2. De energiesector zal bevorderen dat energiebedrijven, dus ook de exploitanten van nieuwe kolencentrales, zullen rapporteren hoe zij binnen het eigen centralebestand invulling geven aan de afspraken van deze verklaring en investeren in duurzame energie en de toepassing van de technologie om CO₂-af te vangen en op te slaan (CCS), en vanaf 2015 zeer substantieel CO₂ gereduceerd hebben. De start van de demonstratieprojecten is hiervoor een noodzakelijke stap.

3. Partijen hebben de ambitie dat CCS bij kolencentrales in 2020 bij een concurrerende CO₂-prijs grootschalig wordt toegepast. De energiesector zal daartoe bevorderen dat daarvoor nieuwe kolencentrales ‘capture ready’ gebouwd worden en zal in 2011 voorstellen gereed hebben voor twee grote demonstratieprojecten in het kader van het EU vlaggenschipprogramma voor CCS.”

In de bijlage bij het Sectorakkoord, waarin een uitwerking per onderdeel is opgenomen, is bij het onderdeel CCS een aantal randvoorwaarden vermeld waaraan voldoen moet zijn voor het welslagen van de ambities op dit terrein. Eén van die randvoorwaarden luidt (artikel 7.3.6):

“Er is voldoende maatschappelijk draagvlak aanwezig voor het opslaan van CO₂ onder de grond.”

5.16.27. Het Sectorakkoord bevat voorts afspraken over de verdere ontwikkeling van het gebruik van biomassa bij de opwekking van energie en beogen:

“(…) dat in 2020 biomassa binnen de randvoorwaarden van duurzaamheid en kosteneffectiviteit maximaal bijdraagt aan de doelstelling van 20% duurzame energie”.

Partijen spreken in het akkoord uit dat zij bij- en meestook van duurzame biomassa essentieel achten voor de energie- en klimaatdoelstellingen voor 2020 en beloven zich maximaal in te zetten om deze ambities te verwezenlijken. De Staat belooft uiterlijk in januari 2009 uitsluitsel te geven over het perspectief op een mogelijke financiële ondersteuning (subsidie) voor het gebruik van duurzame biomassa bij elektriciteitsopwekking.

5.16.28. In Bijlage 2 van het Sectorakkoord is van elk van de aangesloten energiebedrijven de investeringsbereidheid opgenomen. Over de investeringsbereidheid van E.ON Benelux (Uniper) op het gebied van CCS is onder meer het volgende vermeld:

“E.ON Benelux is binnen het E.ON concern een zogeheten ‘focusland’ voor de ontwikkeling van CO₂-afvang. Hiertoe worden grote commitments aangegaan, als onderdeel van een breder programma voor het ontwikkelen van sleuteltechnologieën voor de toekomst onder de naam Innovate.ON. E.ON is als ‘leading partner’ zeer actief betrokken bij de zogeheten CATO (CO₂ Afvang, Transport en Opslag) programma’s. Binnen deze programma’s wordt gewerkt aan het ontwikkelen van technologieën op het gebied van CO₂-afvang en -opslag die kunnen worden toegepast op de schaal van een energiecentrale. De technologische ontwikkeling van CCS moet uiteindelijk rond 2015 leiden tot de installatie van een grootschalig demoproject voor de afvang en opslag van CO₂ van de centrale van E.ON op de Maasvlakte. De nieuwe kolen/biomassacentrale die op dit moment in aanbouw op de Maasvlakte is wordt dan ook ‘capture ready’ opgeleverd (…).”

Kamerbrief 6 februari 2009 van de ministers [Minister 3] (EZ) en [Minister 2] (VROM); tijdelijke financiële steun Overheid voor CCS

5.16.29. In deze brief wordt bevestigd dat CCS een noodzakelijke aanvulling is op energiebesparing en duurzame energie:

“In aanvulling op alle inspanningen op het gebied van energiebesparing en duurzame energie, is de komende decennia, gedurende de transitie naar een volledig duurzame energiehuishouding, meer nodig om (ook na 2020) ambitieuze klimaatdoelstellingen in Nederland te kunnen realiseren. Door middel van CCS (Carbon Capture and Storage) kan bij bedrijven die veel CO₂ uitstoten, CO₂ worden afgevangen, getransporteerd en ondergronds worden opgeslagen. Op deze wijze wordt een bijdrage geleverd om ook op middellange termijn de klimaatdoelstellingen te realiseren. CCS is geen substituut voor meer energiebesparing en een groter aandeel duurzame energie, maar vormt daarop een noodzakelijke aanvulling.”

Voorts wordt in deze brief bevestigd dat het kabinet bereid is de ontwikkeling van CCS tijdelijk financieel te ondersteunen:

“Ook voor CCS geldt het principe «de vervuiler betaalt». Maar de kosten van CCS zijn thans nog te hoog en de heffing op CO₂-emissies is nog te laag om CCS rendabel toe te passen. Technologieontwikkeling en schaalvergroting moeten de kosten omlaag brengen. Daarom wil het kabinet de technologische ontwikkeling versnellen en grootschalige praktijkervaring stimuleren, zodat kosten en opbrengsten (CO₂-prijs uit het ETS) sneller bij elkaar komen. Eventuele overheidssteun voor CCS zal dus altijd een tijdelijk karakter hebben, gericht op het versnellen van de ontwikkeling en toepassing van een belangrijke milieu-innovatie.”

Voorzienbaarheid bij opdracht start bouwwerkzaamheden

5.16.30. Uniper heeft zich in deze procedure aanvankelijk op het standpunt gesteld dat in het kader van de beoordeling of de maatregel voorzienbaar was, feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de concernleiding in november 2006 heeft ingestemd met het interne en voorwaardelijke investeringsvoorstel van Uniper Benelux om de MPP-3 centrale te bouwen, niet relevant zijn. De rechtbank deelt die opvatting niet en ook Uniper heeft tijdens de mondelinge behandeling toegegeven dat (omdat bij de fair balance-toets alle omstandigheden van het geval in ogenschouw genomen moeten worden) ook de ontwikkelingen nadien een rol spelen. Volgens Uniper geldt dit echter alleen voor zover de maatregel voorzienbaar wordt op een moment dat “dit inzicht ook daadwerkelijk kan worden benut om de schade te beperken”. Zoals overwogen in nr. 5.16 heeft Uniper kort nadat de Afdeling rechtspraak van de Raad van State de ingestelde beroepen tegen de revisievergunning op 29 april 2009 ongegrond heeft verklaard, definitief opdracht gegeven tot de start van de bouw van de MPP3-centrale. Dat betekent dat al hetgeen de rechtbank hiervoor in de nrs 5.16.6 t/m 5.16.29 heeft vermeld, heeft plaatsgevonden vóórdat die vergunning onherroepelijk is geworden en met de bouw werd begonnen. Uniper heeft die feiten en omstandigheden derhalve kunnen betrekken in haar afwegingen om al dan niet met het bouwproject door te gaan. Hoewel bij de beoordeling van de voorzienbaarheid van het in de Wvk neergelegde verbod ook feiten en omstandigheden meewegen die zich daarna hebben voorgedaan, is naar het oordeel van de rechtbank het moment waarop in opdracht van Uniper daadwerkelijk met de bouw van de centrale is aangevangen, bij die beoordeling in het bijzonder van belang. Het is immers aannemelijk dat Uniper vóór de aanvang van de bouw het project nog zonder al te veel schade (zeker in vergelijking met de schade in de orde van grootte die zij thans stelt te lijden als gevolg van de Wvk) had kunnen afblazen. De rechtbank zal daarom thans beoordelen of Uniper toen zij opdracht gaf tot de start van de bouwwerkzaamheden erop mocht vertrouwen dat zij, zoals zij heeft gesteld, gedurende de technische levensduur (van circa 40 jaar) van de kolencentrale met geen andere CO₂-emissie reducerende overheidsmaatregelen te maken zou krijgen dan de beperkingen die voortvloeien uit de toepassing van het ETS.

5.16.31. De rechtbank is van oordeel dat die stelling van Uniper geen stand houdt. De rechtbank is het met Uniper eens dat uit het voorgaande blijkt dat de Nederlandse overheid in verband met onder meer de leveringszekerheid en de relatief lage productiekosten voor elektriciteit (met goedkopere stroom tot gevolg, wat gunstig is voor de consument en de concurrentiepositie van de Nederlandse industrie) positief stond tegenover de plannen van enkele energiebedrijven, waaronder Uniper, om een moderne kolencentrale te bouwen.

Maar uit het voorgaande blijkt eveneens dat de (bewindslieden van) verschillende kabinetten aan de komst van nieuwe kolencentrales steeds de voorwaarde hebben verbonden dat deze moesten passen in het klimaatbeleid en de klimaatdoelstellingen waaraan Nederland zich heeft gecommitteerd. Daarbij was volstrekt duidelijk dat die doelstellingen steeds verder zouden worden aangescherpt en tot steeds strengere maatregelen ter beperking van CO₂-uitstoot zouden leiden. Uniper heeft weliswaar terecht aangevoerd dat opeenvolgende kabinetten zich sterk hebben gemaakt voor een Europese aanpak voor de reductie van CO₂-uitstoot en voorstander waren van de invoering van het ETS, maar zij heeft niet aangetoond dat daaruit volgt, of dat zij er van mocht uitgaan, dat de Nederlandse overheid geen andere CO₂-uitstoot beperkende maatregelen zou treffen ten aanzien van kolencentrales dan invoering en toepassing van het ETS. De rechtbank zal dit oordeel onder verwijzing naar het hiervoor weergegeven feitenoverzicht nader toelichten.

5.16.32. Zo wordt in de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid (1999), zie nr. 5.16.6, reeds uitgesproken dat het noodzakelijk is dat bij fossiel energiegebruik minder CO₂ wordt uitgestoten. De gemiddelde CO₂-emissie van kolencentrales moest in 2008 op het niveau van aardgasgestookte kolencentrales komen te liggen. In het Vierde Milieubeleidsplan (2001), zie nr. 5.16.10, wordt aangegeven dat een fossiele energietechnologie moet worden gerealiseerd die voldoet aan de lange termijndoelstelling van bijna-nul emissie van broeikasgassen (‘schoon fossiel’). Ook dit, ‘schoon fossiel’, is een zelfstandige eis die aan het gebruik van fossiele brandstoffen wordt gesteld, en niet afhankelijk is gesteld van de beschikbaarheid van emissierechten volgens het ETS. Hierop aansluitend stelt de Beleidsnotitie ‘Schoon Fossiel’ (2003), zie nr. 5.16.13, dat op de middellange en lange termijn (‘post-Kyoto’, dus vanaf 2012) schoon fossiele toepassingen zeer waarschijnlijk noodzakelijk zijn. In het Energierapport “Nu voor later” (2005), zie nr. 5.16.17, staat onomwonden vermeld dat initiatiefnemers voor de bouw van kolencentrales zich terdege moeten realiseren dat mogelijk binnen 10 jaar na inbedrijfstelling een beslissing genomen zal moeten worden over CO₂-afvang en -opslag en dat mee- en bijstook van biomassa dan onvoldoende zal zijn. In haar beantwoording van Kamervragen en in haar Kamerbrief (2007), zie nrs. 5.16.20/21, brengt minister [Minister 2] naar voren dat haar boodschap steeds is dat CO₂-emissies van kolencentrales op termijn niet meer te combineren zijn met ‘onze’ klimaatambities en dat zij ernaar streeft dat binnen 10 jaar in Europees verband een situatie is bereikt waarin de afvang en ondergrondse opslag van CO₂ van kolencentrales verplicht wordt gesteld. Zij maakt duidelijk dat zij er vertrouwen in heeft dat het CO₂-emissiehandelssysteem uiteindelijk een voldoende krachtig instrument is om kolencentrales te kunnen toestaan binnen de klimaatambities van Nederland en Europa, maar dan wel in combinatie met de toepassing van CCS en de grootschalige inzet van biomassa. In de Kamerbrief van de ministers [Minister 3] en [Minister 2] (2009), zie nr. 5.16.29, wordt nog eens bevestigd dat volgens het toenmalige kabinet CCS geen substituut is voor meer energiebesparing en een groter aandeel duurzame energie, maar daarop een noodzakelijke aanvulling vormt. De rechtbank acht tevens van belang dat in het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020, zie nr. 5.16.26, is afgesproken dat ook de exploitanten van nieuwe kolencentrales zullen rapporteren hoe zij vanaf 2015 “zeer substantieel” CO₂-uitstoot gereduceerd hebben en mede de ambitie hebben uitgesproken dat CCS bij kolencentrales in 2020 grootschalig wordt toegepast. Ook dit zijn afspraken die niet afhankelijk zijn gesteld van het al dan niet beschikken over voldoende emissierechten uit hoofde van het ETS. Het betoog van Uniper dat zij er in 2009 op mocht vertrouwen dat het ETS gedurende de levensduur van de MPP3-centrale als exclusief regelingskader voor het terugdringen van CO₂-emissies zou worden gehanteerd, snijdt dan ook geen hout.

Toezegging: geen dwingende maatregelen kolencentrales

5.16.33. Uniper heeft een beroep gedaan op de in het Sectorakkoord Energie 2008 – 2020 opgenomen toezegging van de Staat dat de Rijksoverheid bij het vormgeven van het overheidsbeleid niet zal inzetten op maatregelen die het aantal of type (kolen)centrales dwingend bepalen. Het was voor haar destijds dan ook niet voorzienbaar, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van Uniper, dat de Staat een maatregel zou afkondigen die het gebruik van kolen aan banden legt. Dit beroep kan haar evenwel niet baten. Het Sectorakkoord heeft immers een looptijd tot 1 januari 2021, terwijl het uit de Wvk voortvloeiende verbod om in de MPP3-centrale met behulp van kolen elektriciteit op te wekken pas per 1 januari 2030 aanvangt. Zeker nu belangrijke (wederzijds) uitgesproken ambities gedurende de looptijd van het Sectorakkoord niet zijn gerealiseerd, stond het de Staat vrij om voor de periode nadien alsnog met maatregelen te komen die impact hebben op kolencentrales. Uniper kon gelet op het uitblijven van de realisatie van die ambities daarmee ook rekening houden.

Geen verplichting stoken met biomassa of toepassing CCS

5.16.34. Uniper heeft verder aangevoerd dat zij zich jegens de Staat niet heeft verplicht tot het gebruik van biomassa (en al helemaal niet vanaf het moment dat daarvoor door de Staat geen subsidie meer wordt verstrekt) en evenmin tot de toepassing van CCS. Het betreft in elk geval geen resultaatsverplichtingen, aldus Uniper. De rechtbank laat in het midden of dit juist is, omdat ook indien dat het geval is, dit niet leidt tot een ander oordeel. Het gaat hier niet om de vraag of Uniper door de Staat kan worden verplicht tot gebruikmaking van (meer) biomassa of toepassing van CCS in de MPP3-centrale. Waar het om gaat is of voor Uniper in 2009 voorzienbaar was dat als de energiebedrijven er niet in zouden slagen om vanaf 2015 hun CO₂-uitstoot ‘zeer substantieel’ terug te brengen, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa in kolencentrales of door toepassing van CCS of anderszins, door de Staat (naast toepassing van het ETS) beperkende maatregelen ten aanzien van het gebruik van kolencentrales zouden kunnen worden getroffen. De rechtbank is van oordeel dat dit voor Uniper voorzienbaar was of had moeten zijn.

De Shell-klimaatzaak en de ‘vrijwarende werking’ van het ETS

5.16.35. Uniper heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij ervan mocht uitgaan dat zij alleen maar aan het ETS behoefde te voldoen en niet kon voorzien dat van overheidswege andere beperkende maatregelen van het gebruik van de MPP3-centrale zouden worden doorgevoerd, zich mede beroepen op het vonnis van deze rechtbank in de zogenoemde Shell-klimaatzaak. In die zaak heeft de rechtbank het verweer van de Shell-groep dat gebaseerd is op de “vrijwarende werking” van het ETS, en andere, elders ter wereld geldende vergelijkbare “cap and trade” emissiehandelssystemen, gedeeltelijk gehonoreerd. De rechtbank heeft daarbij de regel toegepast dat bij de beoordeling van het gedrag van de persoon wiens aansprakelijkheid in het geding is, in die zaak dus de topholding van de Shell-groep, rekening moet worden gehouden met veiligheidsvoorschriften en gedragsregels die van kracht zijn op het tijdstip en de plaats van de gebeurtenis die de aansprakelijkheid veroorzaakt. Dat bracht in die zaak mee dat de Shell-topholding in beginsel niet op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk wetboek) aansprakelijk kon worden gehouden voor emissies van CO₂ die worden gedekt door het ETS-systeem. Dit betreft dus een geheel andere kwestie dan de vraag die in deze procedure relevant is, namelijk of Uniper erop mocht vertrouwen dat zij van overheidswege niet zou worden geconfronteerd met een het gebruik van de MPP3-centrale beperkende maatregel, zoals vervat in de Wvk, zolang zij maar over voldoende emissierechten volgens het ETS beschikt. Voor de beantwoording van die vraag is het oordeel van deze rechtbank over de “vrijwarende werking” van het ETS in de Shell-klimaatzaak niet relevant.

Bij aanvang van de bouw was risico van ETS aanvullende maatregelen voorzienbaar

5.16.36. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat Uniper toen zij in 2009 de beslissing nam om met de bouw van een nieuwe kolencentrale (de MPP3-centrale) te starten, er rekening mee moest houden dat voor wat betreft de CO₂-uitstoot het ETS niet gedurende de volledige levensduur van die centrale het exclusieve regelingskader zou uitmaken. Zij wist of had moeten begrijpen dat daarnaast het risico aanwezig was dat er van overheidswege aanvullende beperkende maatregelen ten aanzien van het gebruik van de MPP3-centrale zouden worden genomen, indien zij er niet in zou slagen de CO₂-uitstoot van die centrale zeer substantieel te reduceren, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa, door toepassing van CCS of anderszins. Voorts had het haar toen reeds duidelijk moeten zijn dat die reductie gerealiseerd had moeten worden in de periode vanaf 2015 tot uiterlijk 2020. Hierbij geldt dat ook indien Uniper geen verwijt gemaakt zou kunnen worden van het niet realiseren van die reductie, zij in beginsel toch met die beperkende maatregelen rekening dient te houden. De rechtbank is voorts van oordeel dat in het geval een zeer substantiële CO₂-reductie zou uitblijven, tot de reikwijdte van maatregelen (zoals bedoeld in nr. 5.16.4) waarmee Uniper rekening had te houden, behoort een maatregel die het gebruik van kolen in de centrale (op termijn) volledig aan banden legt.

Periode na aanvang van de bouw van de MPP3-centrale

De rechtbank zal thans beoordelen of zich na de start van de bouwwerkzaamheden feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die relevant zijn voor de voorzienbaarheid van het in de Wvk opgenomen verbod om vanaf 1 januari 2030 met kolen elektriciteit in de MPP3 op te wekken.

Motie [Kamerlid 1] c.s.

5.16.37. Op 3 november 2009 is in de Tweede Kamer een motie ingediend door een aantal Kamerleden, onder wie het lid [Kamerlid 1] (hierna: motie- [Kamerlid 1] ). In deze motie wordt overwogen dat de bouw van nieuwe kolencentrales het halen van klimaatdoelstellingen ernstig bedreigt. De motie verzoekt de regering daarom om zich in Europees verband in te zetten voor een CO₂-norm van maximaal 350 gram CO₂ per KWh geproduceerde energie voor energiecentrales. De Staat heeft – onweersproken – gesteld dat deze norm meebrengt dat een kolencentrale niet in bedrijf kan worden gesteld zonder CCS, tenzij zoveel biomassa wordt mee gestookt dat biomassa de primaire brandstof van de centrale is. De motie is door de Tweede Kamer aangenomen.

Minister: CCS onontkoombaar, maar niet onder land: maatschappelijke weerstand

5.16.38. De nieuwe minister van Economie, Landbouw en Innovatie, [Minister 4] heeft op 14 februari 2011 een brief aan de Tweede Kamer geschreven over mogelijkheden voor hergebruik en opslag van CO₂. Evenals zijn voorgangers gaat hij ervan uit dat CCS onontkoombaar is bij het realiseren van de CO₂-reductiedoelstelling:

“Omdat CO₂-opslag onontkoombaar lijkt gegeven de verwachte verscherpingen van de reductiedoelstellingen na 2020, vind ik het verstandig ervoor te zorgen dat die technologie – zo nodig – tijdig industriebreed kan worden ingezet, zowel door de energieproductiesector als door industriële sectoren die grote hoeveelheden CO₂ uitstoten. (…).”

De minister is – onder voorwaarden – bereid:

“(…) de ontwikkeling van het afvangen en opslaan van CO₂ te stimuleren en te versnellen, onder andere door middel van grootschalige demonstratieprojecten. (…).”

Hij bericht tevens dat hij vooralsnog uitsluitend zal meewerken aan demonstratieprojecten met opslag onder zee:

“Het kabinet heeft steeds aangegeven dat ook het lokale draagvlak een rol speelt bij de besluitvorming over CO₂-opslag. In 2007 namen enkele energiebedrijven in samenwerking met de provincie Groningen het initiatief CO₂ in lege gasvelden onder land op te slaan. Het kabinet en een meerderheid van uw Kamer stonden in beginsel positief tegenover die plannen (…)

De plannen riepen echter de nodige maatschappelijke discussie op. Daarom heb ik het initiatief genomen om tijdens mijn werkbezoek aan Groningen op 3 februari jl. met alle actoren te spreken over nut en noodzaak van CCS in het noorden. In deze gesprekken is mij gebleken dat er bij burgers, maatschappelijke organisaties en lokale en regionale bestuurders grote twijfels bestaan ten aanzien van CO₂-opslag in hun directe omgeving.

Ik wil geen maatregelen treffen die onnodig onrust veroorzaken bij bewoners als er reële alternatieven aanwezig zijn. Gegeven de aannames die in de meest recente studies worden gehanteerd voor de samenstelling van onze energieproductiecapaciteit in 2050, en de daarmee samenhangende inschattingen van de CO₂-uitstoot in 2050, kom ik tot de conclusie dat op basis van de huidige inzichten, zeker voor de middellange termijn, kan worden volstaan met CO₂-opslag onder zee. (…)

Als op een later moment, ondanks alle inspanningen op het gebied van energiebesparing en alle maatregelen om te komen tot een CO₂-arme energiehuishouding, zou blijken dat de opslagcapaciteit onder zee toch niet toereikend is, dan zal op dat moment de mogelijkheid van opslag onder land opnieuw moeten worden bezien.”

Energierapport 2011

5.16.39. In het Energierapport 2011 wordt bevestigd dat op de lange termijn de inzet van CO₂-afvang en -opslag onontkoombaar is en dat het kabinet daarom de ontwikkeling van CCS stimuleert om ervoor te zorgen dat deze techniek tijdig industriebreed kan worden ingezet door de energieproductiesector en industriële sectoren die grote hoeveelheden CO₂ uitstoten. Maar ook volgens dit rapport beperkt het kabinet de inzet voor CCS vooralsnog tot:

“(…) demonstratieprojecten met opslag onder zee. Op grond van de huidige ramingen kan hiermee, zeker voor de middellange termijn, worden volstaan. Vanzelfsprekend staat veiligheid daarbij voorop. Het kabinet treft geen ruimtelijke reservering voor een CCS-demonstratieproject op land.”

5.16.40. Verder vermeldt het kabinet in dit rapport dat voorlopig nog een fors deel van de Europese elektriciteitsvoorziening afkomstig zal zijn van kolencentrales, maar óók dat de rol van kolencentrales in de toekomstige energievoorziening afhankelijk is van een rendabele toepassing van CCS. Opgemerkt wordt dat op termijn:

“(…) de business case voor kolencentrales waarschijnlijk (zal) verslechteren als gevolg van de verwachte stijging van de CO₂-prijs en de extra behoefte aan flexibiliteit vanwege een groter aandeel hernieuwbare energie. Signalen uit de markt wijzen erop dat het onder de huidige en toekomstige marktomstandigheden niet aantrekkelijk lijkt om te investeren in kolencentrales.”

In het rapport is voorts het voornemen van het kabinet opgenomen om bij kolencentrales bij- en meestoken van biomassa verplicht te stellen (in plaats van te subsidiëren), maar hiervan is het niet gekomen.

Energieakkoord voor duurzame groei

5.16.41. Dit laatste blijkt onder meer uit het in september 2013 tot stand gekomen Energieakkoord voor duurzame groei tussen de Staat en een groot aantal maatschappelijke organisaties en bedrijven, waaronder de branchevereniging Energie Nederland (waarvan Uniper lid is). Daarin is afgesproken dat de overheid grootschalige inzet van biomassa in de nieuwe kolencentrales en de centrales die in de jaren negentig zijn gebouwd, zal subsidiëren tot een totaal van maximaal 25 petajoules (PJ).

5.16.42. Onderdeel van de afspraken in het Energieakkoord is verder de sluiting van vijf oude kolencentrales die zijn gebouwd in de jaren tachtig van de vorige eeuw. Overeengekomen is dat die sluiting plaatsvindt per 1 januari 2016 (drie kolencentrales) en 1 januari 2017 (twee kolencentrales). Aan die afspraak is de herinvoering per 1 januari 2016 van de vrijstelling voor elektriciteitsproductie in de kolenbelasting gekoppeld.

Het vonnis in de Urgenda-zaak; de motie [Kamerlid 2] .

5.16.43. Op 24 juni 2015 heeft deze rechtbank op vordering van de stichting Urgenda de Staat bevolen om het gezamenlijke volume van de jaarlijkse emissies van broeikasgassen zodanig te beperken of te doen beperken dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste 25% zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990. Dit rechterlijk bevel aan de Staat is in hoger beroep en in cassatie in stand gelaten. Op 25 september 2015 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen van onder anderen het lid [Kamerlid 2] (motie [Kamerlid 2] ), waarin de regering wordt verzocht om te onderzoeken welke maatregelen getroffen kunnen worden om aan het Urgenda-vonnis te voldoen. De regering wordt in deze motie expliciet verzocht om in dit onderzoek de sluiting van Nederlandse kolencentrales te betrekken.

Motie [Kamerlid 3] en [Kamerlid 4] : plan voor uitfaseren Nederlandse kolencentrales

5.16.44. Op 25 november 2015 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen die betrekking heeft op de kolencentrales: de motie van de leden [Kamerlid 3] en [Kamerlid 4] . In deze motie wordt overwogen dat CO₂-uitstoot een probleem is voor klimaatverandering en dat Nederland moet bijdragen aan een oplossing van dat probleem door zijn eigen CO₂-uitstoot te verminderen. Verder wordt in deze motie opgemerkt dat kolencentrales behoren tot de grootste CO₂-uitstoters in Nederland en dat omringende landen als Duitsland en het Verenigd Koninkrijk de principiële keuze voor het uitfaseren van kolencentrales hebben gemaakt. Daarom verzoek de indieners van deze motie de regering:

“(…) de Nederlandse kolencentrales uit te faseren en daarvoor met de sector een plan op te stellen, waarbij rekening gehouden wordt met de groei van het aandeel hernieuwbaar, de juridische en financiële aspecten, potentiële weglekeffecten van CO₂ naar het buitenland en leveringszekerheid van energie en innovatie, en de Kamer hierover bij de herziening van het energieakkoord in 2016 te informeren.”

Minister: onvermijdelijk dat naar uitfaseren kolencentrales wordt gekeken

5.16.45. Bij Kamerbrief van 18 december 2015 heeft de minister van Economische Zaken gereageerd op de motie van [Kamerlid 3] en [Kamerlid 4] :

“De elektriciteitsmarkt in Nederland en in Noordwest-Europa is volop in beweging door de energietransitie. Die transitie is gericht op een CO₂-arme energievoorziening in 2050. Met het Energieakkoord hebben we afspraken gemaakt om een onomkeerbare stap te zetten in die transitie. Daarbij zetten we allereerst in op het stimuleren van hernieuwbare energieproductie. Daarnaast hebben we afgesproken dat we de meest vervuilende elektriciteitsproductie versneld uitfaseren. Door de rendementseisen die het kabinet invoert zullen tot 1 juli 2017 de vijf oudste kolencentrales sluiten.”

5.16.46. De minister meldt in deze brief tevens dat in de energietransitie geen plaats is voor nieuwe kolencentrales. Voors kondigt hij aan dat hij voor het uitfaseren van de na 2017 resterende vijf kolencentrales, waaronder dus ook de MPP3-centrale, verschillende varianten zal uitwerken. De minister schrijft dat Nederland inzet op een ambitieus Europees klimaat- en energiebeleid met instrumenten die bijdragen aan CO₂-reductie en de energietransitie op nationaal en Europees niveau:

“Het is onvermijdelijk dat hierbij ook gekeken wordt naar de uitfasering van kolencentrales, aangezien kolencentrales behoren tot de grootste CO₂-uitstoters in Nederland.”

Motie [Kamerlid 5] c.s.: tijdpad sluiting van de kolencentrales

5.16.47. Op 22 september 2016 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen van de leden [Kamerlid 5] , [Kamerlid 6] en [Kamerlid 7] , waarin wordt overwogen dat om te voldoen aan de afspraken van het Klimaatakkoord (Parijs) alle deelnemende landen forse beleidsmaatregelen moeten treffen om de CO₂-uitstoot snel genoeg te doen dalen. Voorts wordt in de motie overwogen dat verschillende rapporten aantonen dat voor Nederland de sluiting van de kolencentrales de goedkoopste optie is. De motie roept de regering op ervoor te zorgen dat het tijdpad voor sluiting van de kolencentrales in lijn is met de ambities uit het Klimaatakkoord, en een verlaging van de CO₂-uitstoot met 25% in 2020 en 55% in 2030.

Reactie minister [Minister 5] (EZ) op motie [Kamerlid 3] c.s.

5.16.48. Bij brief van 19 januari 2017 heeft de minister de Kamer geïnformeerd over de scenario’s rond de kolencentrales die het kabinet heeft laten opstellen naar aanleiding van de motie van [Kamerlid 3] c.s. De minister meldt dat hij om inzicht te krijgen in de effecten die het uitfaseren van alle kolencentrales zou hebben, een stuurgroep heeft ingesteld met de betrokken energiebedrijven en Energie Nederland om verschillende onderzoeken aan te sturen. Daarnaast heeft hij een adviesgroep ingesteld waarin op zijn uitnodiging diverse maatschappelijke organisaties zitting hebben genomen. De brief is voorzien van een samenvatting van de onderzoeken die voor het uitwerken van de scenario’s zijn gedaan. Uniper stelt dat uit deze brief van de minister blijkt dat de overheid begin 2017 juist niet tot sluiting van kolencentrales wilde overgaan en verbindt daaraan de conclusie dat sluiting van de kolencentrales ook toen nog niet voorzienbaar was. Daartoe wijst Uniper op twee bezwaren die in de onderzoeken worden genoemd tegen sluiting (op korte termijn) van kolencentrales: het weglekeffect en het waterbedeffect.

Het weglekeffect

5.16.49. In voornoemde samenvatting van de onderzoeken wordt dit effect als volgt toegelicht:

“De Nederlandse elektriciteitsmarkt is nauw verbonden met de markt in andere Europese landen en dat blijkt ook duidelijk uit de scenario’s. Ingrepen in Nederland hebben door die verbondenheid ook effecten in het buitenland. Bij ingrepen in de Nederlandse elektriciteitsmarkt waardoor de elektriciteitsproductie bij Nederlandse kolencentrales afneemt, blijkt uit alle scenario’s dat, om aan de elektriciteitsvraag in Nederland te blijven voldoen, deze weggevallen elektriciteitsproductie deels wordt overgenomen door elektriciteitscentrales in het buitenland, met name in Duitsland. Het verminderen van elektriciteitsproductie van Nederlandse kolencentrales zorgt voor significante CO₂-reductie in Nederland en leidt in Europees verband ook tot CO₂-reductie. De CO₂-reductie die op Europees niveau wordt bereikt door sluiting van kolencentrales is echter aanzienlijk minder dan de CO₂-reductie in Nederland. Dit komt doordat er bij sluiting van kolencentrales in Nederland vervangende elektriciteitsproductie in het buitenland plaatsvindt, met extra CO₂-uitstoot aldaar tot gevolg. Vanuit Nederlands perspectief ontstaan er door ingrepen in de Nederlandse elektriciteitsmarkt zodoende weglekeffecten van CO₂-uitstoot naar het buitenland.”

5.16.50. Het verminderen van elektriciteitsproductie van Nederlandse kolencentrales zorgt dus voor een significante CO₂-reductie in Nederland en ook voor een CO₂-reductie in Europa, maar die is minder groot omdat voor een deel vervangende elektriciteitsproductie in het buitenland (vooral Duitsland) plaatsvindt. Uit de onderzoeken blijkt verder dat naarmate de sluiting van de Nederlandse kolencentrales later plaatsvindt (bijvoorbeeld in 2030 in plaats van 2020) het “weglekeffect” minder groot is. Bovendien is dit effect afhankelijk van het nationale beleid in andere landen. In de samenvatting wordt in dit verband met name verwezen naar het (destijds) recente Klimaatplan 2050 van de Duitse regering (waarin stapsgewijs het gebruik van kolengestookte elektriciteit wordt verminderd):

“In het kader van de ontwikkelingen in Europa is in het bijzonder de situatie in Duitsland relevant. Uit de scenario’s blijkt dat de weglekeffecten die ontstaan door uitfasering van kolencentrales in Nederland vooral worden veroorzaakt doordat de elektriciteitsproductie met Duitse bruinkool- en steenkoolcentrales in dat geval sterk toeneemt. Wanneer in Duitsland besloten zou worden tot een concrete uitfasering van kolencentrales, maakt dit een aanpak in Nederland ook effectiever.”

Het waterbedeffect

5.16.51. Hiermee wordt gedoeld op het effect dat optreedt in het geval emissiereductie als gevolg van nieuw beleid in een ETS-sector in een bepaalde lidstaat, ruimte biedt tot meer uitstoot binnen het ETS-systeem later of op een andere plaats in de EU. In dit verband merkt de minister op dat een aanpak op Europees niveau effectiever is voor het tegengaan van klimaatverandering dan een nationale aanpak. Zie over de afnemende betekenis van het waterbedeffect echter nr. 5.18.5.

Maatregelen om tot uitfasering van kolencentrales te komen

5.16.52. Uit de brief van de minister blijkt dat 29 verschillende maatregelen zijn beoordeeld op (ook juridische) haalbaarheid en effectiviteit om CO₂-reductie of uitfasering te realiseren. Er zijn tien potentiële maatregelen overgebleven, waarvan in de samenvatting bij de brief worden genoemd:

de aanscherping vanaf 2021 van de minimumrendementseisen van kolencentrales;

het introduceren van een verbod op de productie van elektriciteit met kolen vanaf een bepaalde datum;

maatregelen gericht op versterking op Europees niveau van het ETS, waarbij wel de kanttekening wordt geplaatst dat Nederland hier slechts beperkte invloed op heeft.

Amendementen [Kamerlid 2] c.s. beogen sluiting kolencentrales

5.16.53. Hoewel uit de reactie van de minister en de onderzoeken waarnaar hij verwijst blijkt dat een Europese aanpak effectiever zou zijn dan het treffen van nationale maatregelen ter beperking van CO₂-uitstoot, is de rechtbank van oordeel dat Uniper aan die reactie geen steun kan ontlenen voor haar stelling dat een maatregel zoals vervat in de Wvk (ook begin 2017 nog) onvoorzienbaar was. De brief van de minister bevestigt veeleer dat sluiting en uitfasering van kolencentrales steeds nadrukkelijker op de (politieke) agenda zijn komen te staan en daaraan doet het feit dat ook de nadelen daarvan in kaart zijn gebracht niets af. Dit blijkt ook uit de indiening op 16 februari 2017 van twee amendementen in het kader van de wijziging van de Elektriciteitswet en de Gaswet door de leden [Kamerlid 2] c.s. De indieners beogen met het eerste amendement (nr. 9) de twee nog resterende kolencentrales uit de jaren ’90 uit te faseren door het stellen van strengere minimumeisen aan energetisch rendement van deze centrales (van 40% naar 45%). Met het tweede amendement (nr. 10) beogen zij de laatste vijf kolencentrales, waaronder de MPP3-centrale, uiterlijk in 2030 te doen sluiten door de norm voor het energetisch rendement voor deze centrales aan te scherpen van 40% naar 48% in 2030.

Advies Raad van State over amendementen [Kamerlid 2] c.s.

5.16.54. De minister heeft de beide amendementen ter advisering voorgelegd aan de Afdeling Advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De Afdeling heeft op 10 juli 2017 een advies uitgebracht, waarin zij concludeert:

“ (…) dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de beoogde sluiting van kolencentrales door middel van het voorschrijven van onhaalbare rendementseisen vanwege strijd met de Richtlijn industriële emissies niet is toegestaan. Daar komt bij dat sluiting van de kolencentrales op die manier oneigenlijk is, nu de mogelijkheid om rendementseisen te stellen slechts bedoeld is om de energiezuinigheid van in gebruik zijnde installaties te bevorderen. Indien sluiting van de kolencentrales wenselijk wordt geacht, dan is het aangewezen dat op een andere, meer directe manier te doen, namelijk door middel van een zogenoemde sluitingswet. (…)”.

ROAD afgeblazen door elektriciteitsproducenten Engie en Uniper

5.16.55. Kort daarvoor, op 27 juni 2017, heeft de minister de Tweede Kamer geïnformeerd over de laatste stand van zaken van het Rotterdam Opslag en Afvang Demonstratieproject (ROAD). ROAD betrof een initiatief van de Franse (energie)multinational Engie en Uniper. ROAD beoogde om bij de MPP3-centrale van Uniper op de Maasvlakte een grootschalig demonstratieproject voor CCS onder zee te realiseren. Het project had volgens de aanvankelijke planning al in 2015 operationeel moeten zijn. De minister heeft de Kamer meegedeeld dat hij van Engie en Uniper heeft vernomen dat zij hadden besloten om zich terug te trekken uit dit project. De initiatiefnemers hebben daarbij te kennen gegeven dat zij een verdere investering in dit project niet meer kunnen rechtvaardigen. De minister heeft de Kamer laten weten dat hij dit besluit betreurt, omdat het kabinet CCS onmisbaar acht voor het realiseren van klimaatdoelen. Hij kondigt aan dat het kabinet de ontwikkeling van CCS zal blijven stimuleren en brede toepassing ervan zal bevorderen.

Oorzaken stopzetting ROAD; “schuld” van de Staat?

5.16.56. Volgens Uniper hebben zij en Engie reeds in februari 2017 besloten om met ROAD te stoppen (conclusie van antwoord onder nr. 2.30). Tussen 2009 en 2012 zouden nog goede resultaten zijn bereikt: een ontwerp van de pijpleiding naar de onderzeese opslaglocatie was in 2012 bijna compleet en ook had ROAD alle benodigde vergunningen. Maar de verwachte prijsstijgingen van de CO₂-emissierechten in die periode bleven uit en de elektriciteitsprijzen daalden eveneens. Daardoor ontstond een gat in de begroting van het project waarna Uniper en Engie hebben besloten de werkzaamheden op een laag pitje te zetten. Volgens Uniper had ROAD eind 2016 “weer opgestart” kunnen worden, maar werd toen uit gesprekken met vertegenwoordigers van het ministerie van EZ duidelijk dat de Staat uiteindelijk (“de wijze waarop en wanneer was toen nog onduidelijk”) van plan was alle kolencentrales – ook de MPP3-centrale – uit te faseren. Tegen die achtergrond en ook omdat eind 2016 de prijs van CO₂-emissierechten nog steeds laag was (zodat ROAD financieel meer zou kosten dan het zou opleveren) heeft Uniper van een herstart afgezien.

5.16.57. Volgens Uniper waren de totale kosten voor ROAD geraamd op € 379 tot € 477 miljoen (de Staat noemt lagere bedragen, gebaseerd op het projectplan d.d. 16 november 2009). Het project werd gesteund met een subsidie van de Staat van € 150 miljoen en een subsidie van de EU van € 180 miljoen. Uniper heeft gesteld dat zij in het totale CCS-project uiteindelijk de volgende investeringen heeft gedaan:

Inbreng aandelen/agio € 424.000 (2009)

Lening € 2.500.000 (2009)

Terugbetaling EU subsidie € 6.000.000 (2018)

Terugbetaling NL subsidie € 600.000 (2019)

-----------------------

Totaal € 9.547.000

De posten “terugbetaling … subsidie” hebben volgens Uniper betrekking op niet-vergoede kosten van het project.

5.16.58. De rechtbank komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat het vooral financiële overwegingen zijn geweest die hebben geleid tot vertraging en uiteindelijk de stopzetting van ROAD. Die conclusie strookt ook met de passage uit de brief van Uniper aan de Staat van 7 september 2017, die door de Staat tijdens de mondelinge behandeling is aangehaald (pleitnota Staat behorende bij de zitting van 23 juni 2022, nr. 2.4.7). Daarin schrijft Uniper dat tot de redenen die hebben geleid tot het besluit om met ROAD te stoppen (naast onder meer de onzekerheid over aanvullende subsidies en het gegeven dat Uniper kennelijk niet in staat was om de in november 2016 met de Europese commissie afgesproken mijlpalen te realiseren), hebben bijgedragen:

“De onzekere marktomstandigheden en wet en regelgeving (die) samen genomen met de lage CO₂ prijzen het onzeker (maken) of, wanneer en op welke wijze CCS op commerciële basis na de demonstratiefase kan worden bedreven”.

Uit het Sectorakkoord (2008) volgt echter dat de energiesector heeft beloofd dat in 2011 twee voorstellen voor grootschalige demonstratieprojecten voor CCS gereed zouden zijn. In hetzelfde verband heeft Uniper aangekondigd dat de mede door haar gestimuleerde technologische ontwikkeling van CCS uiteindelijk moet leiden tot de installatie rond 2015 van een grootschalig demoproject voor de afvang en opslag van CO₂ van haar centrale op de Maasvlakte. Het gaat hier om demonstratieprojecten die volgens het Sectorakkoord (als “noodzakelijke stap”) moeten bijdragen aan het verwezenlijken van de afgesproken ambitie dat CCS bij kolencentrales in 2020 (bij een concurrerende CO₂-prijs) grootschalig wordt toegepast. Dat is een ambitie die Uniper voor wat betreft de MPP3-centrale ook heeft uitgesproken in haar brief aan het college van B&W van Rotterdam van 6 februari 2008: “Wij gaan ervan uit dat in 2020 afvang op volledige schaal bij de nieuwe centrale haalbaar zal zijn”. Tegen die achtergrond wekt het verbazing dat Uniper de werkzaamheden aan het demonstratieproject ROAD na 2009 (of in elk geval 2012) op een laag pitje heeft gezet omdat met dit project zelf gelet op de marktomstandigheden geen winst kon worden behaald. Dat Uniper het demonstratieproject heeft beëindigd (mede) wegens onzekerheden die betrekking hebben op de vraag of en wanneer met CCS na de demonstratiefase winst kan worden gemaakt, strookt niet met de in verband met het Sectorakkoord gemaakte afspraken.

5.16.59. Hoewel de rechtbank begrijpt dat de “politieke onzekerheid naar aanleiding van het parlementaire debat over de toekomst van kolengestookte centrales” bij Uniper eind 2016 “de vraag heeft doen rijzen of het nog zinvol is om in CCS te investeren bij dergelijke centrales”, zoals Uniper in eerdergenoemde brief aan de Staat schrijft, kan het feit dat Uniper in 2015 de installatie van het grootschalige demoproject ROAD niet heeft gerealiseerd en er op dat moment ook geen enkel concreet zicht op was of en wanneer Uniper dat project wel zou realiseren, niet aan die onzekerheid worden toegeschreven. Hetzelfde geldt voor de in 2008 door Uniper uitgesproken verwachting dat “in 2020 afvang op volledige schaal bij de nieuwe centrale haalbaar zal zijn”: met het niet realiseren van het demoproject was ook die doelstelling volledig uit het zicht verdwenen. Dat kan niet aan die politieke onzekerheid en evenmin aan de in oktober 2017 gepresenteerde kabinetsplannen worden verweten. De stelling van Uniper dat de Staat het falen van het CCS-project heeft veroorzaakt, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook ongefundeerd.

Regeerakkoord bevat aankondiging sluiting kolencentrales

5.16.60. Op 10 oktober 2017 heeft het kabinet-Rutte II het regeerakkoord Vertrouwen in de toekomst gepresenteerd. Daarin staat dat de kolencentrales uiterlijk in 2030 zullen worden gesloten. Het wetsvoorstel dat tot de Wvk heeft geleid, is op 18 maart 2019 aan de Tweede Kamer aangeboden.

Slotsom voorzienbaarheid

5.16.61. De rechtbank kwam in nr. 5.16.36 tot de conclusie dat het voor Uniper, toen zij in 2009 de beslissing nam om daadwerkelijk met de bouw van een nieuwe kolencentrale (de MPP3-centrtale) te starten, voorzienbaar was dat van overheidswege beperkende maatregelen zouden kunnen worden opgelegd ten aanzien van het gebruik van kolen in de MPP3-centrale, indien zij er niet in zou slagen in de periode vanaf 2015 en vóór uiterlijk 2020 de CO₂-uitstoot van die centrale zeer substantieel te reduceren, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa, door toepassing van CCS of anderszins. Die reductie is uitgebleven. Het gebruik van biomassa in de MPP3-centrale is zeer beperkt gebleven en de ontwikkeling, laat staan toepassing van CCS is niet van de grond gekomen. Zoals uit het voorgaande blijkt, is na de bouwopdracht de wens van de Tweede Kamer om (op termijn) kolencentrales te sluiten, steeds indringender naar voren gebracht. Diverse daartoe strekkende moties zijn aangenomen. De opeenvolgende kabinetten hebben lange tijd meerdere opties open gehouden, waarbij aanvankelijk veel werd verwacht van grootschalige inzet van biomassa en vooral toepassing van CCS als mogelijkheden om de CO₂- uitstoot van kolencentrales zeer substantieel terug te dringen. Toen bleek dat deze verwachtingen niet werden waargemaakt, heeft het kabinet Rutte II uiteindelijk gekozen voor een (gefaseerd) verbod op het gebruik van kolen bij de opwekking van elektriciteit dat uiterlijk in 2030 ingaat. De rechtbank ziet in de feiten en omstandigheden die zich na de bouwopdracht van Uniper in 2009 hebben voorgedaan, geen steun voor de stelling van Uniper dat het afkondigen van die maatregel voor haar onvoorzienbaar was of alsnog is geworden. Die stelling faalt derhalve.

5.17. De mate waarin er alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn voor de MPP3-centrale

Partijen zijn het erover eens dat het technisch mogelijk is om de MPP3-centrale zodanig aan te passen dat deze volledig op biomassa draait. Hoewel aannemelijk is dat de daarvoor nodige ombouwoperatie geruime tijd in beslag zal nemen (gedurende welke de centrale ook enige tijd stil gelegd zal moeten worden), is niet gesteld of gebleken dat die operatie (technisch) niet binnen de overgangsperiode kan plaatsvinden. Hetzelfde geldt voor het verkrijgen van de noodzakelijke vergunningen voor volledig biomassagebruik.

Biomassa ook een reëel alternatief?

5.17.1. Uniper heeft gesteld dat de overschakeling op biomassa desalniettemin geen reële alternatieve gebruiksmogelijkheid biedt voor de MPP3-centrale. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat de overheid wil stoppen met biomassa voor elektriciteitsproductie. Ook stelt zij dat overschakeling op biomassa, zonder subsidie van de overheid, economisch niet haalbaar is.

Verbod op biomassa voor elektriciteitsproductie? Motie [Kamerlid 8] c.s.

5.17.2. Uniper stelt zich op het standpunt dat de overheid na de inwerkingtreding van de Wvk het gebruik van biomassa voor elektriciteitsopwekking niet langer wenselijk acht. Zij verwijst ter onderbouwing van deze stelling op een door de Tweede Kamer op 30 juni 2020 aangenomen motie waarin de regering wordt opgeroepen om:

“(…) per direct nieuwe subsidiebeschikkingen voor verbranding van houtachtige biomassa voor nieuwe biomassacentrales voor de opwekking van uitsluitend stroom te beëindigen.”

SER-advies “Biomassa in balans”

5.17.3. Ook wijst Uniper op het SER-advies “Biomassa in balans” van 8 juli 2020. Daarin wordt, voor zover hier van belang, vermeld:

“Voor het gebruik van biogrondstoffen voor basislast elektriciteit bestaan inmiddels voldoende rendabele alternatieven die beter passen in een duurzaam eindbeeld van de energievoorziening. De SER adviseert daarom om de subsidiëring zo snel mogelijk af te bouwen en ruimte te bieden om de biogrondstoffen te benutten voor de ontwikkeling voor hoogwaardigere toepassingen. Hier zijn stappen gezet door geen nieuwe beschikkingen meer uit te geven; de huidige beschikkingen voor bij- en meestook lopen in 2027 af.”

Kabinetsstandpunt over inzet biogrondstoffen

5.17.4. In de kamerbrief van de minister van Klimaat en Energie, [Minister 6] , en de Staatsecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, [Staatssecretaris] , van 22 april 2022 inzake de beleidsinzet biogrondstoffen, is gereageerd zowel op voornoemde motie als op het SER-advies:

“Voor het bereiken van een klimaatneutrale en circulaire samenleving in 2050 ziet het kabinet een belangrijke rol weggelegd voor de inzet van duurzame biogrondstoffen. Biogrondstoffen zijn onmisbaar om de afhankelijkheid van (geïmporteerde) primaire fossiele grondstoffen en minerale delfstoffen te beëindigen, bijvoorbeeld in de chemie, de bouw en bij de productie van brandstoffen voor de lucht- en scheepvaart. Tegelijkertijd heeft het kabinet oog voor de zorgen die in de samenleving leven over houtige biogrondstoffen. Zorgen over onder meer luchtkwaliteit, ontbossing, verlies aan biodiversiteit en daarmee de duurzaamheid van biogrondstoffen.”

De bewindslieden laten verder weten dat bij de inzet van biogrondstoffen leidend is dat duurzame biogrondstoffen alleen ingezet worden wanneer dit past in het eindbeeld of in de transitie daarnaartoe:

“Daar waar duurzame alternatieven op korte termijn beschikbaar komen, zal dit op termijn leiden tot een afbouw van de subsidie op de inzet van biogrondstoffen voor die toepassingen.”

Verder melden de bewindslieden dat de inzet van houtige biogrondstoffen voor laagwaardige energietoepassingen wordt afgebouwd. Voor de productie van uitsluitend elektriciteit uit houtige biogrondstoffen worden reeds geen nieuwe subsidies meer afgegeven.

Geen verbod op gebruik biomassa; niet houtige biomassa

5.17.5. Op zichzelf terecht heeft de Staat erop gewezen dat het hier niet gaat om een verbod om met biomassa elektriciteit op te wekken, maar om het niet meer verstrekken van nieuwe subsidies (na 2027) voor het gebruik van houtige biomassa. De Staat wijst er ook op dat zelfs al zou er een politieke wens leven om het gebruik van (houtige) biomassa voor elektriciteitsopwekking te verbieden, het treffen van een daartoe strekkende maatregel niet mogelijk is omdat biomassa op Europees niveau is erkend als duurzame brandstof (in de Richtlijn hernieuwbare energie). De rechtbank kan zich evenwel voorstellen dat de bezwaren die, zoals de Staat ook erkent, in het publieke debat worden geuit tegen het gebruik van houtige massa als brandstof voor elektriciteitsopwekking, Uniper huiverig maken om voor wat betreft de MPP3-centrale volledig op die brandstof over te schakelen. Dat laat onverlet dat niet houtige biobrandstoffen, zoals bagasse (vezelachtig afval dat overblijft nadat het sap uit de stengels van suikerriet is geperst), rioolwaterzuiveringsslib of andere afvalstromen uit bioraffinage processen, (technisch) mogelijk voor de opwekking van elektriciteit kunnen worden gebruikt.

Omschakeling naar volledig biomassa economisch haalbaar? Het Frontier-rapport

5.17.6. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de omschakeling naar volledig stoken met biomassa in plaats van kolen, zonder subsidie, economisch haalbaar is. Volgens de Staat bestaat er een reële mogelijkheid dat de kolencentrales een tweede leven (als biomassacentrale) beschoren is. Uniper stelt dat dit niet het geval is en verwijst ter onderbouwing van die stelling naar een in haar opdracht uitgebracht rapport van Frontier Economics van september 2019 (hierna: het Frontier-rapport), waarin wordt onderzocht of een volledige omschakeling van de MPP3-centrale van Uniper op de Maasvlakte in 2030 winstgevend kan zijn. Frontier baseert haar analyse op “the market framework and power market assumptions” die Frontier eerder in 2018 heeft gebruikt voor een onderzoek dat zij in opdracht van het ministerie van Economische zaken heeft uitgevoerd. De “overall conclusion” van Frontier is dat (zonder subsidies) “the biomass conversion in 2030 is not a profitable investment”. De Staat betwist de bevindingen van Frontier onder meer omdat deze uitgaan van verouderde data, een verkeerde peildatum (2019) en veel te lage CO₂-prijzen (bijvoorbeeld een CO₂-prijs van € 36 per ton uitstoot in 2040, terwijl die prijs thans reeds meer dan € 50 per ton bedraagt). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Uniper nog een memo van Frontier d.d. 9 juni 2022 in het geding gebracht waarin Frontier aangeeft tot geen andere conclusie te komen indien in plaats van augustus 2019 (het Frontier-rapport), december 2019 (het Frontier-memo) als “valuation date” wordt gehanteerd. De rechtbank begrijpt hieruit dat Frontier ontwikkelingen van nadien (zoals de scherpe stijging van de gasprijzen en als gevolg daarvan ook de sterke stijging van de elektriciteitsprijzen die zich sinds augustus 2021 hebben voorgedaan) buiten haar analyse heeft gelaten.

Andere studies, andere conclusies

5.17.7. De Staat heeft op andere studies gewezen die (mede) op basis van de huidige hoge energieprijzen juist tot de conclusie komen dat het opwekken van elektriciteit met biomassa ook zonder subsidie winstgevend kan zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om onderzoeken van Barclays (september 2021) en van Credit Suisse (september 2021). Laatstgenoemd onderzoek heeft specifiek betrekking op een grote, voormalige kolencentrale in Groot-Brittannië (de Drax-centrale), die tot biomassacentrale is omgebouwd en op de Eemshavencentrale van RWE. De Staat stelt onder verwijzing naar het jaarverslag van de Drax-centrale over 2019 voorts dat die centrale verwacht vanaf 2027 zonder subsidie volledig op biomassa rendabel te kunnen produceren.

Waterstof?

5.17.8. In het debat tussen partijen is ook waterstof als alternatieve brandstof voor de opwekking van elektriciteit genoemd. Volgens Uniper (mede onder verwijzing naar hetgeen namens RWE tijdens de gecombineerde mondelinge behandeling naar voren is gebracht) is de MPP3-centrale niet geschikt om te worden omgebouwd tot een waterstofcentrale en staat bovendien de technologie om waterstof te gebruiken voor de opwekking van elektriciteit nog zozeer in de kinderschoenen dat het pure speculatie is om dit als alternatieve gebruiksmogelijkheid voor de MPP3-centrale aan te merken. De Staat heeft daarentegen gewezen op de plannen van Uniper om op haar terrein een elektrolyser te bouwen (zie hierover ook nr. 5.15.3). De rechtbank merkt hierbij op dat in dat verband geen sprake lijkt te zijn van een ombouw van de MPP3-centrale, maar van (gedeeltelijk) gebruik van (de directe omgeving bij) de locatie waarop deze centrale is geplaatst.

Slotsom alternatieve gebruiksmogelijkheden

5.17.9. Ten aanzien van de vraag in welke mate er alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn voor de MPP3-centrale, indien daarin na de overgangsperiode, dus in 2030, geen elektriciteit meer met kolen mag worden opgewekt, komt de rechtbank tot de volgende conclusie. Het is technisch mogelijk deze centrale vanaf 2030 volledig op biomassa te laten draaien. Ook vóór die datum kan al geheel of gedeeltelijk (in aanvulling op de circa 15% biomassa die thans wordt meegestookt) op biomassa worden overgestapt. Of de volledige omschakeling naar biomassa, zonder subsidie, rendabel zal zijn, is ongewis. Dat is onder meer afhankelijk van de ontwikkelingen op de energiemarkt en die zijn, zoals uit zeer recente gebeurtenissen ook weer is gebleken, sterk wisselend en moeilijk voorspelbaar. Het feit dat de Nederlandse regering vlak voor de mondeling behandeling in deze zaak de tijdelijke extra beperking op de elektriciteitsopwekking met kolen (zie nr. 1.2) heeft opgeheven en de overgebleven kolencentrales in Nederland sindsdien, naar de rechtbank heeft begrepen, op volle kracht draaien, spreekt boekdelen. Ook kan geenszins worden uitgesloten dat (tijdelijk) subsidies beschikbaar komen voor de stook met (niet houtige) biomassa al dan niet gecombineerd met CCS. Dat redelijkerwijs te verwachten valt dat in de MPP3-centrale (in de beperkte zin van de eenheden waarin wordt gestookt), afgezien van kolen, vanaf 2030 met een andere brandstof dan biomassa elektriciteit kan worden opgewekt, is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan.

5.18. De doelmatigheid van het verbod

Uniper heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat een maatregel die inbreuk maakt op het eigendomsrecht volgens vaste rechtspraak van het EHRM geschikt moet zijn om het doel dat met die maatregel wordt nagestreefd te bereiken. Volgens Uniper is het in de Wvk neergelegde verbod om met kolen elektriciteit op te wekken niet doelmatig. Zij wijst in dit verband, kort gezegd, op het weglekeffect en het waterbedeffect, waardoor de werking van het verbod in Europees verband teniet zou worden gedaan. Deze begrippen zijn reeds aan de orde gekomen in nrs. 5.16.49 en 5.16.51. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de wetgever een “wide margin of appreciation” toekomt, waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen.

Het doel van de uitfasering van kolencentrales

5.18.1. In de Memorie van Toelichting bij de Wvk wordt bevestigd dat het kabinet zich in het regeerakkoord heeft gecommitteerd tot een reductie van de CO₂-uitstoot van 49% in 2030 (ten opzichte van 1990) in Nederland. Vervolgens wordt in de Memorie van Toelichting vermeld dat met het wetsvoorstel uitvoering wordt gegeven aan een van de maatregelen van het kabinet ter uitwerking van de ambitie om tot die reductie in Nederland te komen, namelijk het uiterlijk in 2030 uitfaseren van kolengestookte elektriciteitsopwekking in Nederland. Daarbij wordt overwogen dat een belangrijk deel van de CO₂-uitstoot in Nederland is terug te leiden tot de opwekking van elektriciteit en dat in de elektriciteitssector kolengestookte productiecentrales verreweg de grootste uitstoters van broeikasgassen zijn.

5.18.2. De rechtbank is van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de uitfasering van kolencentrales zoals geregeld in de Wvk een geschikt middel is om het doel (zoals hiervoor uiteengezet: het reduceren van de CO₂-uitstoot in Nederland) te bereiken. Daar doet een eventueel weglekeffect of een waterbedeffect niet aan af. Terecht heeft de Staat aangevoerd dat reeds hierom het betoog van Uniper dat de Wvk niet doelmatig is, niet op gaat.

Eigen verantwoordelijkheid tot CO₂-reductie van de Staat

5.18.3. Ten overvloede derhalve gaat de rechtbank nog in op het standpunt van Uniper dat de Wvk vanuit Europees perspectief niet doelmatig is. Zoals de Staat ook op dat punt terecht heeft aangevoerd, heeft hij een eigen verantwoordelijkheid om binnen de eigen invloedssfeer de Nederlandse CO₂-emissies te reduceren en kan de Staat zich niet aan zijn verantwoordelijkheid onttrekken door te verwijzen naar een weglek- of waterbedeffect. Hierover heeft de Hoge Raad in het Urgenda-arrest overwogen:

“Net als Nederland hebben andere EU-lidstaten een eigen verantwoordelijkheid om de uitstoot van CO₂ zoveel mogelijk te beperken. Er kan niet op voorhand van worden uitgegaan dat de andere lidstaten minder vergaande maatregelen zullen nemen dan Nederland. Integendeel, in vergelijking met lidstaten zoals Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Denemarken, Zweden en Frankrijk, blijft de Nederlandse reductie-inspanning ver achter.”

Weglekeffect in Europees perspectief

5.18.4. Daar komt bij dat, zoals in nr. 5.16.50 is overwogen, ondanks het weglekeffect, het uitfaseren van Nederlandse kolencentrales niet alleen in Nederland, maar ook, zij het in beperktere mate, in Europa bijdraagt aan CO₂-reductie. Voorts staat vast dat het weglekeffect minder groot is naarmate het verbod om in Nederland met kolen elektriciteit op te wekken later ingaat. Tenslotte is de impact van het weglekeffect kleiner naarmate in de ons omringende landen (en daarvan met name Duitsland) maatregelen worden genomen om de CO₂-uitstoot als gevolg van elektriciteitsproductie te verminderen. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat het (resterende) weglekeffect niet meebrengt dat de Wvk ondoelmatig is, zelfs indien het doel daarvan het reduceren van CO₂-uitstoot in Europa zou zijn.

Waterbedeffect boet sterk aan belang in

5.18.5. Voor wat betreft het waterbedeffect geldt dat dit naar het oordeel van de rechtbank sterk aan belang heeft ingeboet door twee relatief recente ontwikkelingen, te weten:

( a) de aanvulling van het ETS per 1 januari 2019 met de zogenoemde marktstabiliteitsreserve (hierna: MSR) in combinatie met het hieronder nog toe te lichten annuleringsmechanisme. De MSR is bedoeld om prijsfluctuaties van emissierechten te dempen: indien in een jaar het in omloop zijnde aantal emissierechten boven een (door de Europese Commissie) bepaalde grens uitkomt, wordt in het jaar daarop een deel daarvan in de MSR geplaatst; als er te weinig emissierechten in omloop zijn, kunnen deze vanuit de MSR worden verkocht. Daarnaast is bepaald dat vanaf 2023 een annuleringsmechanisme geldt: het aantal emissierechten in de MSR dat het veilingvolume van het voorgaande jaar overstijgt, wordt (tot een bepaald maximum) geannuleerd; de verwachting is dat in de periode 2024 – 2030 circa 2 miljard emissierechten zullen worden geannuleerd;

( b) de aanpassing van de ETS-richtlijn (door Richtlijn (EU) 2018/410), hierin bestaande dat artikel 12 lid 4 thans bepaalt dat lidstaten, ingeval capaciteit voor de opwekking van elektriciteit op hun grondgebied wegens aanvullende nationale maatregelen wordt gesloten, emissierechten kunnen schrappen uit de totale hoeveelheid door hen te veilen emissierechten.

5.18.6. Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is dat de emissierechten die niet meer gebruikt worden in verband met het verbod om elektriciteit op te wekken met kolen, automatisch en volledig beschikbaar komen voor andere CO₂-uitstoters, zoals Uniper heeft gesteld.

Minder ingrijpende alternatieven?

5.18.7. Voor zover Uniper heeft bedoeld te betogen dat sprake is van een schending van artikel 1 EP EVRM omdat de Staat ter bereiking van het gestelde doel met een lichter middel had kunnen volstaan dan een verbod op elektriciteitsopwekking met kolen, faalt dit betoog. In het kader van de fair balance-toets komt de Staat, zoals hiervoor reeds is overwogen, een ruime beoordelingsmarge toe, ook ten aanzien van de keuze voor een bepaalde maatregel waarmee het algemene belang wordt behartigd. Dit brengt mee dat geen sprake is van een schending van artikel 1 EP EVRM enkel op grond van de omstandigheid dat eventueel een minder belastend middel voorhanden is waarmee hetzelfde doel zou kunnen worden bereikt, ook niet als het middel waarvoor gekozen is zeer ingrijpend is. Alleen indien de keuze voor een bepaald middel evident onredelijk is en een begrijpelijke motivering ontbreekt waarom dan toch voor dat – zeer belastende – middel wordt gekozen, zou dat anders kunnen liggen. Uniper heeft niet, althans onvoldoende met concrete feiten onderbouwd gesteld en evenmin is gebleken dat daarvan voor wat betreft het in de Wvk neergelegde verbod om met kolen elektriciteit op te wekken, sprake is. Het enkele feit dat de Wvk niet van toepassing is op bijvoorbeeld het gebruik van kolen bij staalproducties, waarbij ook veel CO₂ wordt uitgestoten, leidt niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de stelling van Uniper dat indien de Nederlandse industrie voor wat betreft duurzaamheid zou produceren op het niveau van de Europese top, een vergelijkbare emissiereductie bereikt zou kunnen worden als met de Wvk is beoogd: ook indien die stelling juist is, brengt dat niet mee dat de keuze om een verbod in te voeren voor de opwekking van elektriciteit met behulp van kolen evident onredelijk is en de daarvoor gegeven motivering volstrekt onbegrijpelijk.

Conclusie doelmatigheid

5.18.8. De conclusie is dat genoegzaam is komen vast te staan dat het in de Wvk neergelegde verbod tot opwekking van elektriciteit met behulp van kolen doelmatig is, want fors bijdraagt aan de reductie van CO₂-uitstoot in Nederland, en dat niet is aangetoond dat de Staat met een minder ingrijpende maatregel had moeten en kunnen volstaan om eenzelfde resultaat te bereiken.

5.19. Is er (toereikende) compensatie geboden voor de als gevolg van de maatregel ondervonden schade?

Zoals overwogen in nr. 5.15.1 geldt bij regulering van eigendom niet als uitgangspunt dat compensatie moet worden geboden voor door de maatregel ondervonden schade. Zo overwoog het EHRM in de zaak Country Side Alliance v. the United Kingdom (die betrekking heeft op een wet die de vossenjacht verbiedt):

“For the lack of compensation in the 2004 Act, the Court accepts that a ban on an activity which is introduced by legislation will inevitably have an adverse financial impact on those whose businesses or jobs are dependent on the prohibited activity (…). Nevertheless, the domestic authorities must enjoy a wide margin of appreciation in determining the types of loss resulting from the measure for which compensation will be made. As stated in C.E.M. Firearms Limited “the legislature’s judgment in this connection will in principle be respected unless it is manifestly arbitrary or unreasonable”. This applies, a fortiori, to cases where the interference concerns control of the use of property under the second paragraph of Article 1 rather than deprivation of possessions under the first paragraph of the Article. There is normally an inherent right to compensation in respect of the latter but not the former (…).”

Compensatie slechts één van de vele factoren bij fair balance-toets

5.19.1. Voorts brengt de rechtbank in herinnering dat of, en zo ja, in welke mate bij regulering van eigendom is voorzien in compensatie, één van de vele factoren uitmaakt die in aanmerking kan worden genomen bij de fair balance-toets en dat daarbij geldt dat een ontbrekende of ontoereikende compensatie meer gewicht in de schaal legt al naargelang de aantasting van het eigendomsrecht ernstiger is.

5.19.2. Dit betekent voor het onderhavige geschil, waarin het immers gaat om regulering van “possessions” door de Wvk, dat voor de beoordeling van de vraag of aan de fair balance-toets is voldaan, niet louter beslissend is of voorzien is in een financiële compensatie voor de eigenaren van de kolencentrales, laat staan dat daaraan slechts voldaan kan zijn indien hen “volledige schadevergoeding” wordt geboden of indien zij in de gelegenheid zouden worden gesteld “hun investeringen volledig terug te verdienen”, zoals Uniper lijkt te veronderstellen.

Geen financiële compensatie, wel een overgangsperiode

5.19.3. De Wvk voorziet niet in een financiële compensatie voor de eigenaren van de kolencentrales die door het verbod worden getroffen (afgezien van de in artikel 4 Wvk opgenomen mogelijkheid tot compensatie indien sprake mocht zijn van een individuele en buitensporige last – zie daarover hierna in nr. 5.20). In de memorie van toelichting wordt het standpunt ingenomen dat ook zonder financiële compensatie reeds sprake is van een fair balance tussen het algemeen belang dat met het verbod wordt gediend en het belang van de eigenaren van de centrales dat wordt geraakt door de regulering van hun eigendom. Daarbij betrekt de minister dat wel is voorzien in een overgangsperiode (die de minister aanmerkt als een “vergoeding in natura”).

Bedoeling van de overgangsperiode

5.19.4. In de memorie van toelichting wordt in dit verband ten aanzien van de overgangsperiode verder het volgende naar voren gebracht:

- de duur van de overgangsperiode is afhankelijk van het rendement van de centrale;

- uit klimaatrapporten blijkt dat de klimaatdoelstellingen voor Europa, en derhalve ook Nederland, haalbaar zijn als uiterlijk in 2030 elektriciteitsopwekking met behulp van kolen is uitgefaseerd: mede daarom is 2030 bij het vaststellen van de overgangsperiode als uitgangspunt genomen als jaar waarin het gebruik van kolen voor elektriciteitsopwekking tot een einde moet zijn gekomen;

- voor de kolengestookte centrales die in Nederland nog niet zo lang geleden begonnen zijn met de opwekking van elektriciteit bedraagt de overgangsperiode meer dan tien jaar: dit is naar het oordeel van het kabinet een toereikende periode waarin de exploitanten van deze centrales in de gelegenheid zijn om (een groot deel van) hun investeringen terug te verdienen en de centrale, al dan niet gefaseerd, gebruiksklaar te maken voor verdere exploitatie met andere brandstoffen dan kolen;

- het is naar het oordeel van het kabinet niet nodig dat de exploitanten hun investeringen in de overgangsperiode volledig kunnen terugverdienen, omdat die periode mede is bedoeld om de centrales gereed te kunnen maken voor een overstap naar andere, CO₂-armere brandstoffen waarmee de exploitatie van de centrale (ook na de overgangsperiode) kan worden voortgezet;

- alle centrales hebben een subsidiebeschikking ontvangen voor de bij- en meestook van biomassa: door middel van de SDE+-regeling is voor ruim € 3,6 miljard aan beschikkingen afgegeven voor bij- en meestook van biomassa, van welke subsidies een deel is gebruikt voor de benodigde aanpassing van de centrales;

- de centrales beschikken volgens het kabinet over de relevante kennis, vaardigheden en organisatiecapaciteit om de centrale om te bouwen voor een volledige omschakeling naar toegestane brandstoffen, en hebben daarvoor gelet op de overgangsperiode ook voldoende tijd.

Overgangsperiode kan bijdragen aan fair balance

5.19.5. Het enkele feit dat de uiterste termijn waarop nog met kolen mag worden gestookt, mede is bepaald door klimaatoverwegingen, betekent niet, zo blijkt uit hetgeen onder 5.19.4 is overwogen, dat de overgangsperiode niet mede de bedoeling heeft om de eigenaren van kolencentrales de gelegenheid te geven (een deel van) hun investeringen terug te verdienen en voorbereidingen te treffen die een (verdere) omschakeling naar het stoken op andere brandstoffen mogelijk maken. Ook het gegeven dat vanwege de Staat niet onderbouwd is waarom een periode van ruim tien jaar toereikend is, betekent op zichzelf niet dat de overgangsperiode de eigenaren van kolencentrales (dus) geen adequate mogelijkheden biedt om hun schade te beperken. Overigens heeft te gelden dat het bestaan van een overgangsperiode die de door een maatregel getroffen eigenaar in staat stelt om zijn schade te beperken, een omstandigheid is die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds.

Overgangsperiode biedt gelegenheid tot schadebeperking

5.19.6. Hoewel Uniper heeft gesteld dat de overgangsperiode niet lang genoeg is om de door haar gestelde schade als gevolg van het in de Wvk neergelegde verbod volledig te compenseren, heeft zij niet betwist dat deze periode haar in staat stelt om die schade te beperken (vergeleken met de fictieve situatie dat het verbod meteen bij de inwerkingtreding van de Wvk zou zijn ingegaan). Dat neemt de rechtbank dan ook als vaststaand aan. Of en in welke mate de exploitatie van de MPP3-centrale tijdens de overgangsperiode daadwerkelijk rendabel zal zijn voor Uniper en de gestelde schade zal beperken, is afhankelijk van tal van omstandigheden, waaronder de marktontwikkelingen, die tot het normale ondernemersrisico behoren. De resultaten die Uniper in de eerste twee jaar van de overgangsperiode heeft behaald (zie nr. 3.6), illustreren dat de overgangsperiode voor haar niet zonder betekenis behoeft te zijn.

5.20. De hardheidsclausule van artikel 4 Wvk

Uniper heeft aangevoerd dat de hardheidsclausule vervat in artikel 4 lid 1 Wvk niet meer dan een theoretische mogelijkheid biedt voor een tegemoetkoming aan de getroffen exploitanten van de resterende kolencentrales. In dat verband heeft Uniper op zichzelf terecht opgemerkt dat de bepaling vereist dat de desbetreffende exploitant aantoont dat hij als gevolg van het verbod ten opzichte van andere exploitanten van een kolencentrale onevenredig zwaar wordt geraakt. In Nederland zijn naast de MPP3-centrale van Uniper nog slechts drie andere kolencentrales actief: de Amer9-centrale van RWE Generation BV, de Eemshaven-centrale van RWE en de Onyx Centrale Rotterdam van (tot voor kort Engie, maar thans:) Riverstone. De koleneenheid van de Hemwegcentrale van Vattenfall is reeds in december 2019 buiten bedrijf gesteld. Volgens Uniper is aldus sprake van een “zeer nauwe referentiegroep” van drie overblijvende exploitanten van de vier kolencentrales, die allen in gelijke mate onevenredig worden getroffen door de Wvk, zodat op voorhand al vast staat dat geen van hen voor de tegemoetkoming in aanmerking komt. Nu de hardheidsclausule bovendien niet voorziet in een volledige schadevergoeding, maar slechts in een tegemoetkoming, zelfs in het onwaarschijnlijke geval dat een exploitant daarvoor in aanmerking komt, meent Uniper dat de bepaling niet kan bijdragen aan het bereiken van een fair balance.

5.20.1. Nu het gaat om een zeer gering aantal eigenaren van relatief nieuwe kolencentrales (al is de Amer9-centrale beduidend ouder dan de andere centrales en wordt daarin, ook in afwijking van die andere centrales, hoofdzakelijk met biomassa gestookt), is de rechtbank met Uniper van oordeel dat de kans klein is dat één van hen in aanmerking komt voor een tegemoetkoming in de zin van artikel 4 lid 1 Wvk. Daarmee is de impact van de regeling op het verkrijgen een fair balance navenant gering. Ook in de memorie van toelichting wordt de verwachting uitgesproken dat de eigenaren van de centrales zich onvoldoende van elkaar onderscheiden, “zodat niet gesproken kan worden van een individuele last”. Met de Staat is de rechtbank verder van oordeel dat door middel van de differentiatie in de overgangsperiode op basis van het elektrisch rendement van de productie-unit, reeds is verdisconteerd dat de eigenaren van de recent gebouwde centrales zwaarder zouden worden getroffen door een onmiddellijk ingaand verbod dan de eigenaren van oude centrales. Een en ander neemt niet weg dat denkbaar is dat zich alsnog een omstandigheid voordoet waaruit volgt dat een eigenaar in het bijzonder en onevenredig getroffen wordt door het verbod en in verband daarmee aanspraak kan maken op een tegemoetkoming (financieel of anderszins) op basis van artikel 4 lid 1 Wvk.

5.21. Fair balance: conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat het in de Wvk neergelegde verbod om na 1 januari 2030 met kolen elektriciteit op te wekken, kwalificeert als een inmenging in (of regulering van) het eigendomsrecht van de eigenaren van de centrales waarin (ook) met kolen wordt gestookt, onder wie Uniper als eigenaar van de MPP3-centrale. Van een de facto onteigening of daaraan gelijk te stellen inmenging is geen sprake. Tevens is gebleken dat het verbod om met kolen elektriciteit op te wekken een maatregel betreft die valt binnen de reikwijdte van maatregelen waarvan Uniper in 2009, toen een start gemaakt is met de bouw van de MPP3-centrale, kon verwachten dat deze opgelegd zouden worden als zij er niet in zou slagen in de periode vanaf 2015 en vóór uiterlijk 2020 de CO₂-uitstoot van die centrale zeer substantieel te reduceren, al dan niet met (grootschalig) gebruik van biomassa, door toepassing van CCS of anderszins. Het risico dat een dergelijke maatregel zou worden getroffen, is na 2009 alleen maar manifester geworden. Niet gebleken is dat Uniper er op heeft mogen vertrouwen dat gedurende de volledige (technische) levensduur van de centrale voor wat betreft de CO₂-uitstoot het ETS het “exclusieve regelingskader” zou uitmaken. Het is komen vast te staan dat het technisch mogelijk is om de MPP3-centrale binnen de overgangsperiode om te bouwen naar een centrale die volledig draait op biomassa. Of die volledige omschakeling naar biomassa, zonder subsidie (die Uniper tot in 2027 voor de stook met biomassa nog wel ontvangt), vanaf 2030 rendabel zal zijn, is op voorhand niet goed te voorspellen. Dat is onder meer afhankelijk van de ontwikkelingen op de energiemarkt (zoals de prijzen van elektriciteit, gas, kolen, emissierechten, biobrandstoffen) die sterk wisselend en moeilijk voorspelbaar zijn. Verder is genoegzaam komen vast te staan dat het in de Wvk neergelegde verbod doelmatig is, want fors bijdraagt aan de reductie van CO₂-uitstoot in Nederland. Niet is aangetoond dat de Staat met een minder ingrijpende maatregel had moeten en kunnen volstaan om eenzelfde resultaat te bereiken. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat de overgangsperiode van ruim tien jaar vanaf de inwerkingtreding van de Wvk totdat het verbod voor de MPP3-centrale van Uniper in 2030 daadwerkelijk van kracht wordt, Uniper in staat stelt om haar schade te beperken en voorbereidingen te treffen die een (verdere) omschakeling naar het stoken op andere brandstoffen mogelijk maken. De impact van de hardheidsclausule van artikel 4 lid 1 Wvk is gering, nu de kans klein is dat Uniper of een van de andere overgebleven eigenaren kunnen voldoen aan de stringente voorwaarde die aan een eventuele tegemoetkoming wordt gesteld, namelijk dat de verzoekende eigenaar moet aantonen dat hij als gevolg van het verbod ten opzichte van andere exploitanten van een kolencentrale onevenredig zwaar wordt geraakt.

5.21.1. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder in het bijzonder de hiervoor in nr. 5.21 samengevatte omstandigheden, in onderling verband beschouwd, komt de rechtbank tot de conclusie dat voor wat betreft de Wvk en het daarin vervatte verbod tot opwekking van elektriciteit met behulp van kolen een redelijk evenwicht (fair balance) bestaat tussen de eisen van het daarmee gediende algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van Uniper. De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Wvk voor Uniper een individuele en buitensporige last (“individual and excessive burden”) meebrengt. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Schade en causaal verband

5.22. De rechtbank is bij haar voorgaande overwegingen uitgegaan van de veronderstelling dat Uniper als gevolg van de Wvk zeer aanzienlijke schade heeft ondervonden. Dat betekent echter niet dat ook is komen vast te staan dat Uniper schade heeft geleden of dat voldoende aannemelijk is dat Uniper schade heeft geleden, zoals voor verwijzing naar de schadestaat is vereist.

Het standpunt van de Staat hierover

5.22.1. Zoals in nr. 2.2 vermeld, heeft de Staat bezwaar gemaakt tegen de (te) late overlegging in de procedure van het Brattle-rapport door Uniper en is de rechtbank aan dit bezwaar in zoverre tegemoet gekomen dat de rechtbank de Staat heeft toegezegd dat hij nader in de gelegenheid zal worden gesteld zich over dit rapport uit te laten voor zover dit relevant zal blijken te zijn voor de door de rechtbank te nemen beslissingen. Desalniettemin heeft de Staat tijdens de mondelinge behandeling reeds zijn “eerste indrukken” gegeven over dit rapport dat volgens hem “precies dezelfde euvels kent als het Brattle-rapport”, dat door RWE is overgelegd in de zaak met rolnummer C/09/608584 (Eemshavencentrale). Daartoe heeft de Staat onder meer aangevoerd dat het Brattle-rapport van Uniper uitgaat van verkeerde peildata (oktober 2017 en december 2021) en ten onrechte latere informatie en inzichten buiten beschouwing heeft gelaten. Dat is volgens de Staat in strijd met het Nederlandse schadevergoedingsrecht. De Staat heeft verder gesteld dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de MPP3-centrale, de Wvk weggedacht, na 2030 nog operationeel zou zijn als kolencentrale. Hierbij heeft de Staat gewezen op de slechte vooruitzichten van kolencentrales die met name samenhangen met de snel stijgende ETS-prijzen (hoe hoger die prijzen, hoe slechter de vooruitzichten). Vanaf 2020 heeft deze prijsstijging een enorme vlucht genomen en volgens de Staat zal die stijgende tendens zich voortzetten, terwijl in het Brattle-rapport volstrekt in strijd met de werkelijkheid wordt uitgegaan van veel lagere ETS-prijzen. In dit verband heeft de Staat erop gewezen dat Brattle er ten onrechte van uitgaat dat de EU niets zal doen om de doelen van de Klimaatovereenkomst na te komen: indien Brattle zou zijn uitgegaan van ETS-prijzen in overeenstemming met de Klimaatovereenkomst, dan zouden de kosten van de kolencentrale veel hoger zijn uitgevallen dan die waarmee Brattle rekent. Dit zou dan weer tot gevolg hebben gehad dat het aantal scenario’s waarin de centrale, ongeacht de Wvk, had moeten sluiten, hoger zou zijn dan Brattle heeft berekend, terwijl in de (eventueel) overblijvende scenario’s waarin geen sluiting zou plaatsvinden, de winsten lager zouden zijn dan Brattle heeft berekend. De Staat heeft voorts opgemerkt dat ook Brattle, zelfs uitgaande van te rooskleurige en achterhaalde omstandigheden, tot de conclusie komt dat in 33 van de 100 onderzochte scenario’s de MPP3-centrale in de but for-case (de Wvk weggedacht) zou zijn gesloten.

5.22.2. Tenslotte heeft de Staat aangevoerd dat de vordering van Uniper volstrekt prematuur is. Het verbod om met kolen elektriciteit op te wekken treedt voor de MPP3-centrale pas in werking per 1 januari 2030. Nu Uniper geen opschorting of buitenwerkingstelling van het verbod verlangt, maar schadevergoeding vordert, terwijl zij de MPP3-centrale niet heeft verkocht, stelt de Staat dat de schadebegroting tot die datum op de voet van artikel 6:105 BW zou moeten worden uitgesteld. In 2030 kan de ontwikkeling van de gas-, kolen-, ETS- en elektriciteitsprijzen in de periode 2017-2030 feitelijk en concreet worden vastgesteld, en kan een veel realistischer inschatting worden gemaakt van hoe die ontwikkeling zich zal voortzetten, terwijl dan tevens kan worden vastgesteld of Uniper al dan niet is overgegaan tot omschakeling naar biomassa of een andere brandstof.

Rechtbank neemt geen beslissing over schade en causaal verband

5.22.3. Nu de rechtbank in het kader van de fair balance-toets uitgegaan is van de veronderstelling dat Uniper als gevolg van de Wvk aanzienlijke schade heeft ondervonden in de orde van grootte zoals door Uniper is gesteld, komt zij echter niet meer toe aan de vraag of voldoende aannemelijk is dat Uniper schade heeft geleden en ook niet aan de vraag of die schade in causaal verband staat met de Wvk. Ook uitgaande van die veronderstelling, komt de rechtbank immers tot de in nr. 5.21.1 vermelde conclusie. Dat wat door partijen ten aanzien van de schade naar voren is gebracht hoeft dan ook niet nader te worden besproken.

Slotsom

5.23. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Wvk niet in strijd is met artikel 1 EP EVRM (noch met artikel 17 van het EU Handvest). Het uitvaardigen en handhaven van deze wet is derhalve niet onrechtmatig jegens Uniper. Dit betekent dat de vordering van Uniper wordt afgewezen. Uniper zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten en de wettelijke rente daarover, als na te melden. De proceskosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: € 20.196,-. Dit bedrag bestaat uit griffierecht (€ 4.200,-) en salaris advocaat (€15.996,-; 4 punten x tarief VIII à € 3.999,-).

5.24. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak, verschuldigd is vanaf veertien dagen na die betekening. Daarin ziet de rechtbank aanleiding de nakosten en de wettelijke rente daarover niet, zoals door de Staat verzocht, afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden.

6 De beslissing

De rechtbank:

6.1. wijst de vorderingen af;

6.2. veroordeelt Uniper in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 20.196;

6.3. bepaalt dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen;

6.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot, mr. D.R. Glass en mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2022.

Staatsblad 2019, 493.

Het elektrisch rendement wordt bepaald door de verhouding tussen het elektrisch vermogen en de totale capaciteit brandstofinvoer. Een kolencentrale heeft dus een hoger elektrisch rendement naarmate meer elektriciteit kan worden geproduceerd met dezelfde hoeveelheid kolen.

Zie bijv. Richtlijn (EU) 2018/2001, 11 december 2018, ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen.

Richtlijn tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap.

Mededeling van de Commissie aan de Europese Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité, COM (2007) 2 definitief.

Vergelijk Hoge Raad, 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722.

Hoge Raad, 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Wet verbod pelsdierhouderij), r.o. 3.3.3.

Zie bijvoorbeeld CBb 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414.

Conclusie A-G Vlas, ECLI:NL:PHR:2016:898 (Wet verbod pelsdierhouderij), nr. 2.33 e.v.

EHRM 6 februari 2018, nr. 36184/13 (Kristiana Ltd. v. Lithuania).

Conclusie A-G Vlas, t.a.p., nr. 2.9, onder verwijzing naar de daar vermelde rechtspraak van het EHRM.

Vergelijk A-G Vlas, t.a.p., nrs. 2.21 en 2.22 (slot).

Zie bijv. EHRM, 19 januari 2017, nr. 32377/12 (Werra Naturstein GmbH v. Duitsland): “In this connection, the taking of property without payment of an amount reasonably related to its value will normally constitute a disproportionate interference and a total lack of compensation can be considered justifiable under Article 1 of Protocol No. 1 only in exceptional circumstances (see Lithgow and Others v. the United Kingdom, 8 July 1986, § 120, Series A no. 10, and Jahn and Others v. Germany [GC], nos. 46720/99, 72203/01 and 72552/01, § 94, ECHR 2005-VI).”

EHRM, 24-11-2009, 16072/06, 27809/08 (Country Side Alliance v. the United Kingdom).

Hoge Raad 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Wet verbod pelsdierhouderij), r.o. 3.4.2.

Vgl. EHRM 18 februari 1991, Fredin v. Sweden, 12033/86, waarin het Hof overweegt dat niet “in isolation” naar de gebruiksmogelijkheden van door de maatregel getroffen “proporties” moet worden gekeken: “In order to take into account the realities of the situation, the effects of the revocation thus have to be ascertained in the light also of the situation obtaining on the applicants’ surrounding properties. Nothing indicates, however, that the revocation directly affected these other properties (…). Viewing the question from this perspective, the Court does not find it established that the revocation took away all meaningful use of the properties in question.”

De MPP3-centrale gebruikt immers voor 15% van haar capaciteit biomassa voor het opwekken van elektriciteit.

Uniper verwijst in dit verband naar het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over twee amendementen van het lid [Kamerlid 2] c.s. bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet, Kamerstukken II, 2016-2017, 34 627, nr. 15, p. 12: “In dit geval konden de eigenaren zich pas op zijn vroegst instellen op sluiting vanaf de aanname van motie van 26 november 2015 [Kamerlid 3] / [Kamerlid 4] (…)”.

In deze zin bijvoorbeeld ECieRM 17 oktober 1991, 16221/90 (McKenna v. Ireland), inzake gokhallen.

Gerechtshof Den Haag, 10 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3025.

Vgl. Gerechtshof Den Haag, 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2018:3072.

Kamerstukken II, 1998-1999, 26 603, nr. 2.

Uitvoeringsnota Klimaatbeleid, p. 2.

VROM-raad, Transitie naar een koolstofarme energiehuishouding – advies ten behoeve van de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid, 23 december 1998, p. 35.

Kamerstukken II, 2002-2003, nr. 29023, nr. 1

Brief minister van EZ d.d. 3 september 2003, t.a.p., onder 3.1.1 (Investeringsklimaat).

Kamerstukken II, 2003-2004, 28 241, nr. 6

Volgens deze methode wordt CO₂ opgeslagen in diepe steenkoollagen, waarbij het aanhangende methaangas wordt verdreven zodat dit gewonnen kan worden.

Kamerstukken II, 2003-2004, 29023, nr. 4

Aanhangsel van de Handelingen, vragen van de leden [Kamerleden 9 en 10], Tweede Kamer, 2003-2004, nr. 1857.

Kamerstukken II, 2004-2005, 29 023, nr. 14.

Aanhangsel van de Handelingen, vragen van het lid [Kamerlid 11], Tweede Kamer, 2005-2006, nr. 1224.

Aanhangsel van de Handelingen, vragen van de leden [Kamerlid 11], Tweede Kamer, 2006-2007, nr. 2001

Kamerstukken II, 2006-2007, 28240, nr. 77

Kamerstukken II, 2007-2008, 31510, bijlage 2.

Kamerstukken II, 2008-2009, 31510, nr. 36.

Rechtbank Den Haag, 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337.

Kamerstukken II, 2009-2010, 32123 XIII, nr. 38.

Kamerstukken II, 2010-2011, 31510, nr. 44

Sociaal Economische Raad, Energieakkoord voor duurzame groei, september 2013.

Kamerstukken II, 2015-2016, 32813, nr. 115.

Kamerstukken II, 2016-2016, 34302, nr. 99.

Kamerstukken II, 2015-2016, 30196, nr. 380.

Kamerstukken II, 2016-2017, 34550, nr. 14

Kamerstukken II, 2016-2017, 30196, nr. 505.

Kamerstukken II, 2016-2017, 34627, nrs. 9 en 10.

Kamerstukken II, 2016-2017, 31510, nr. 67.

Deze stelling van Uniper staat overigens op gespannen voet met haar in nr. 5.16.48 weergegeven stelling dat het kabinet begin 2017 nog niets van het uit faseren van kolencentrales wilde weten.

Kamerstukken II, 2019-2020, nr. 32.813, nr. 537 (motie [Kamerlid 8] c.s.)

Advies 20/07|juli 2020.

Kamerstukken II, 2021-2022, nr. 32. 813, nr. 1039.

Hoge Raad, 16 november 2011, ECLI:NL:HR:2001:AD5493 (Varkenshouders), r.o. 6.2.2, met verwijzingen naar rechtspraak van het EHRM.

Kamerstukken II, 2018-2019, 35 167, nr. 3

Hoge Raad, 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 2.3.2

EHRM, 24-11-2009, 16072/06, 27809/08 (Country Side Alliance v. the United Kingdom).

Hoge Raad, 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Wet verbod pelsdierhouderij), r.o. 3.5.2, met verwijzing naar rechtspraak van het EHRM.

In de memorie van toelichting op de Wvk wordt vermeld dat de exploitant van de Hemwegcentrale uit oogpunt van een fair balance in aanmerking komt voor een financiële compensatie van het nadeel dat hem, anders dan de exploitanten van de overige kolencentrales, geen overgangsperiode wordt geboden, Kamerstukken II, 2018-2019, nr. 35167, nr. 3, p. 13.

type:

coll: