ECLI:NL:RBDHA:2022:12986

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 22/6816

uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 december 2022 in de zaak tussen

[verzoeker 1] ,

V-nummer: [# 1] ,

[verzoeker 2]

,

V-nummer: [# 2] ,

[verzoeker 3]

,

V-nummer: [# 3] ,

[verzoeker 4]

,

V-nummer: [# 4] ,

[verzoeker 5]

,

V-nummer: [# 5] ,

[verzoeker 6]

,

V-nummer: [# 6] ,

[verzoeker 7]

,

V-nummer: [# 7] ,

hierna gezamenlijk te noemen: verzoekers,

(gemachtigde: mr. M.L. van Riel, advocaat te Alkmaar),

en

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder,

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. G.A. Dictus).

Procesverloop

Bij besluit van [besluitdatum] (het bestreden besluit) heeft verweerder de door verzoekers aangevraagde machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor verblijf bij mevrouw [referente] (referente) ingewilligd.

Verzoekers hebben tegen één onderdeel van het bestreden besluit bezwaar gemaakt, namelijk het deel waarin staat vermeld dat verzoekers, als zij eerder geen passende huisvesting in Nederland hebben, hun mvv-sticker kunnen afhalen vanaf [datum 1] .

Zij hebben ook de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Zij verzoeken verweerder op te dragen om hen allen te behandelen als waren zij in het bezit van een mvv en verweerder op te dragen om daartoe de Nederlandse ambassade te [plaats 1] ( [land 1] ) binnen 24 uur na deze uitspraak te machtigen om de mvv-stickers aan hen af te geven (het primaire verzoek), dan wel verweerder op te dragen binnen vijf werkdagen na deze uitspraak op het bezwaarschrift te beslissen (het subsidiaire verzoek).

Verweerder heeft op 29 november 2022 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2022. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. C.J. Ullersma en mr. M.L. van Leer, als waarnemers van hun gemachtigde. Referente is verschenen en heeft zich laten bijstaan door een tolk, de heer [tolk] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Inleiding

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Verzoekers zijn geboren op, respectievelijk, [geboortedag 1] 1972, [geboortedag 2] 1991, [geboortedag 3] 2002, [geboortedag 4] 2004, [geboortedag 5] 2006, [geboortedag 6] 2010 en [geboortedag 7] 2011. Zij hebben allen de Syrische nationaliteit en zijn de echtgenoot en biologische kinderen van referente. Referente is op [datum 5] in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw. Referente heeft op [datum 3] een mvv-aanvraag ingediend ten behoeve van verzoekers.

2. In het bestreden besluit van [besluitdatum] heeft verweerder een positief besluit genomen op de mvv-aanvraag. In dat bestreden besluit is echter ook aangegeven dat verzoekers pas vanaf [datum 1] een afspraak bij de ambassade te [plaats 1] ( [land 1] ) kunnen maken om de mvv-stickers aan te vragen. Als referente geschikte huisvesting heeft, kunnen verzoekers de mvv-stickers eerder dan de genoemde datum aanvragen. De huisvesting van referente is geschikt als alle verzoekers daarin kunnen wonen en de gemeente dit heeft goedgekeurd. Referente kan dat vervolgens melden bij de IND met het formulier ‘Melding geschikte huisvesting nareizigers’. Referente verblijft op dit moment in AZC [plaats 4] . In het geval van referente is volgens verweerder nog geen sprake van een geschikte woning. Tegen dit deel (hierna: ‘nareismaatregel’) van het bestreden besluit komen verzoekers op.

3. De voorzieningenrechter zal eerst, samengevat, de achtergrond van dit besluit schetsen zoals door verweerder in het verweerschrift en ter zitting uiteen is gezet. Daarna zal de voorzieningenrechter het geschil beoordelen.

Achtergrond

4. Het deel van het bestreden besluit waartegen verzoekers opkomen, is onderdeel van een pakket aan maatregelen dat het kabinet heeft genomen om de huidige (hoge) instroom van asielzoekers te verminderen en de door- en uitstroom bij de asielopvang te bevorderen. Dit pakket aan maatregelen om de asielopvang te ontlasten is volgens verweerder noodzakelijk, omdat er op dit moment onvoldoende opvangplekken beschikbaar zijn.

5. Verweerder stelt in het verweerschrift voorop dat de minister-president al enkele maanden geleden heeft gezegd dat hij zich diep schaamt voor de overvolle asielopvang en de situatie bij het centrale aanmeldpunt voor asielzoekers in Ter Apel, waar grote aantallen mensen zelfs de nacht buiten hebben moeten doorbrengen omdat de locatie overvol was en voor deze mensen niet tijdig elders onderdak kon worden gevonden. De situatie is ook op andere locaties (nog steeds) urgent. De capaciteit van de locaties waarop gewoonlijk opvang wordt geboden, is al geruime tijd niet toereikend. Daarom wordt een aanzienlijk deel van de asielzoekers en statushouders opvang geboden in locaties van noodopvang en crisis-noodopvang.

6. De situatie in Ter Apel is door meerdere organisaties en partijen als schrijnend aangemerkt. Zo heeft de Commissaris voor de mensenrechten van de Raad van Europa bij brief van 26 augustus 2022 verweerder erop gewezen dat de situatie in Ter Apel volgens hem zelfs onder de minimumgrens van artikel 3 van het EVRM zakt en daarnaast zijn bezorgdheid uitgesproken over de opvang van de meest kwetsbaren in de noodopvang.

7. De oorzaken van de hiervoor omschreven noodsituatie kunnen volgens verweerder niet (geheel) aan hem worden toegeschreven. Verweerder wijst er voor de goede orde op dat vorig jaar en dit jaar een aantal gebeurtenissen samen kwam: de opvang van Oekraïners door gemeenten, de evacuatie van een groot aantal Afghanen door Nederland na de machtsovername op 15 augustus 2021 door de Taliban en de nareis van hun gezinsleden, een scherp verhoogde instroom van amv’s en het stokken van de uitstroom van statushouders uit de opvang van het COA naar gemeenten. Bij het zoeken naar oplossingen voor de problemen in de opvang heeft de Staat verder te maken met het huidige tekort aan woningen in Nederland en met een krappe arbeidsmarkt. Niettemin doet verweerder (en het kabinet) alles wat redelijkerwijs van hem verwacht kan worden om deze situatie op te lossen.

8. Naar aanleiding van een overleg tussen de Vereniging Nederlandse Gemeenten, het Veiligheidsberaad, het Interprovinciaal Overleg en het Rijk heeft verweerder bij brief van 26 augustus 2022 aan de Tweede Kamer een aantal afspraken meegedeeld. Verweerder zet in de brief uiteen dat, om uit de crisis te komen en te blijven, integraal over de gehele keten gewerkt moet worden aan het (tijdelijk) beperken van de instroom en het versnellen van de doorstroom en uitstroom. Om de doorstroom in de asielopvang weer op gang te krijgen, heeft het kabinet in de eerste plaats een dringend verzoek gedaan aan de Veiligheidsregio’s, provincies en gemeenten. Er zijn afspraken gemaakt om de acute noodsituatie in Ter Apel aan te pakken, maar ook over maatregelen om uit de crisis te komen en te blijven. Zo hebben het Rijk en de medeoverheden afgesproken voor de tweede helft van 2022 ernaar te streven om voor meer dan 20.000 vergunninghouders een passende woning te vinden.

9. In aanvulling daarop heeft het kabinet besloten tot een pakket aan maatregelen. Een deel daarvan is tijdelijk en resulteert op relatief korte termijn in een belangrijk effect op de instroom, doorstroom en uitstroom bij de asielopvang. Verweerder heeft in zijn brief van 26 augustus 2022 erkend dat het geen eenvoudige maatregelen betreffen, en dat de maatregelen deels ook ongewenste aspecten hebben. Daarom zullen de maatregelen ook tijdelijk worden ingezet, en gelden de maatregelen tot het einde van 2023. Op 1 juli 2023 zal een expliciet weegmoment plaatsvinden van dit pakket aan maatregelen. Bij dat weegmoment zal onder meer worden gekeken of het dan mogelijk is gebleken om noodopvang te beëindigen en COA te laten voorzien in enige buffer.

10. In het persbericht dat betrekking heeft op de brief van verweerder van 26 augustus 2022 wordt nog toegelicht dat nareizen in de meeste gevallen betekent dat die gezinnen in Ter Apel terechtkomen, en pas na veel te lange tijd in andere volle AZC’s. Dat gaat volgens verweerder niet meer. Tegelijk erkent verweerder dat er forse schaduwkanten aan de maatregelen kleven, daarom zijn ze ook tijdelijk van aard. Zodra het mogelijk is, worden de maatregelen weer afgeschaft. Voor nu zijn ze vanwege de schrijnende omstandigheden echter onvermijdelijk, volgens verweerder. De nareismaatregel geldt van 3 oktober 2022 tot 31 december 2023 en maakt onderdeel uit van een breder pakket aan maatregelen om de druk op asielopvang te verlichten.

11. De in geschil zijnde nareismaatregel moet volgens verweerder nadrukkelijk tegen de hiervoor omschreven achtergrond worden bezien. Deze tijdelijke maatregel verlicht de druk op de asielopvang en voorkomt dat nareizende gezinsleden bij aankomst naar Ter Apel moeten reizen met als risico dat zij zonder opvang blijven, dan wel in de meer sobere crisisnoodopvang moeten verblijven.

Het verzoek om een voorlopige voorziening

Is sprake van spoedeisend belang?

12. Indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Dit staat in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb.

12.1 Verzoekers voeren aan dat zij spoedeisend belang hebben bij het treffen van de voorlopige voorziening omdat hun visum voor verblijf in [land 1] op [datum 4] verloopt. Als deze termijn verloopt, zullen zij illegaal in [land 1] verblijven met een risico op uitzetting naar [land 2] , waar oorlog heerst. Het gezin heeft lange tijd in oorlogsgebied gewoond. Daarbij komt dat drie verzoekers minderjarig zijn, waarvan de jongste 11 jaar oud is. Zij leven al langere tijd zonder hun moeder. Het contact met referente is niet dagelijks mogelijk omdat zij geen internetverbinding hebben in [land 1] , en ook geen geld om telefonisch contact op te nemen. De belangen van de minderjarige kinderen spelen volgens verzoekers een grote rol bij het spoedeisend belang van het onderhavige verzoek.

12.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het spoedeisend belang bij het verzoek ontbreekt, omdat niet is gebleken dat verzoekers gevaar lopen in [land 1] dan wel op korte termijn zullen worden uitgezet. Hiertoe verwijst verweerder naar het algemeen ambtsbericht [land 1] van maart 2021 en het rapport van de US Department of State van 2021. Evenmin is gebleken dat het voor verzoekers onmogelijk is om het tijdelijk visum te verlengen dan wel anderszins (legaal) verblijf te regelen tot het moment dat zij de mvv bij de Nederlandse ambassade kunnen afhalen. Dit relativeert het spoedeisend belang van het verzoek.

12.3 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het verzoek om een voorlopige voorziening overwijlde spoed heeft, gelet op de betrokken belangen. Dat oordeel wordt als volgt toegelicht. Verzoekers hebben met documenten aangetoond dat het tijdelijke visum dat zij voor hun verblijf in [land 1] nodig hadden om in de hoofdstad [plaats 1] de inmiddels toegekende mvv’s aan te vragen en de behandeling van die aanvraag aldaar af te wachten, op [datum 4] verloopt. Dat verzoekers niet hebben aangetoond, zoals verweerder stelt, dat verlenging van het visum niet mogelijk is of dat niet is aangetoond dat verzoekers na verloop van het visum door de [autoriteiten] zullen worden teruggestuurd naar [land 2] , doet niet af aan het belang van verzoekers te voorkomen dat zij door het verlopen van het visum in ieder geval tijdelijk in de onwenselijke en onzekere situatie komen te verkeren dat hun verblijf in [land 1] illegaal is. Die situatie hoeft zich niet voor te doen wanneer verweerder aan het afhalen van de mvv-stickers niet de in het bestreden besluit vermelde voorwaarden verbindt. Bovendien leiden die voorwaarden ertoe dat de kinderen van referente nog langere tijd dan zij nu al zijn, gescheiden blijven van hun moeder. Dat kan schadelijk zijn voor de ontwikkeling van de kinderen, zeker wat de minderjarigen onder hen betreft. De conclusie is dat deze belangen van verzoekers in onderlinge samenhang bezien voldoende zijn voor het aannemen van onverwijlde spoed in de zin van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb.

Hoe verstrekkend is de gevraagde voorlopige voorziening en wat betekent dat voor de wijze waarop getoetst moet worden of die voor toewijzing in aanmerking komt?

13. Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat de gevraagde voorlopige voorziening verstrekkend is in die zin, dat toewijzing van het primaire verzoek feitelijk neerkomt op een beslissing op de aanvraag waarvan de gevolgen niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden. Voor een dergelijke vergaande beslissing is slechts plaats indien een zwaarwegend spoedeisend belang daartoe noopt en sterk getwijfeld moet worden aan de rechtmatigheid van het primaire besluit. Verweerder is van mening dat van een evident onrechtmatig besluit in dit geval geen sprake is.

13.1 Verzoekers betoogden ter zitting dat de gevraagde voorlopige voorziening niet zo verstrekkend is als verweerder stelt. Met het bestreden besluit is het recht van verzoekers op gezinshereniging met referente vastgesteld; verzoekers mogen naar Nederland komen. Het gaat alleen over het moment waarop zij hier naartoe mogen komen. Toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening maakt dat mogelijk, maar die voorziening is niet zo verstrekkend als verweerder doet voorkomen. Het is al vastgesteld dat verzoekers voldoen aan de voorwaarden voor gezinshereniging. Daarmee wijkt de zaak van verzoekers af van zaken waarin een vergelijkbaar verzoek om een voorlopige voorziening wordt gevraagd, maar waarin tussen partijen nog in geschil is of de vreemdeling voor wie een mvv is aangevraagd wel voldoet aan alle voorwaarden voor gezinshereniging. In zo een geval is een verzoek om een voorlopige voorziening dat ertoe strekt de vreemdeling te behandelen als ware hij in het bezit van een mvv, verstrekkender dan in de situatie die zich bij verzoekers voordoet.

13.2 De voorzieningenrechter is met verzoekers van oordeel dat de door hen gevraagde voorlopige voorziening naar zijn aard minder verstrekkend is dan wanneer een zelfde voorziening wordt gevraagd in het geval in bezwaar tussen partijen nog in geschil is of aan alle voorwaarden voor het verlenen van de gevraagde mvv is voldaan. Dat neemt niet weg dat toewijzen van de primair gevraagde voorziening in feite met zich brengt dat verweerder verzoekers de toegang tot Nederland moet verlenen zonder dat referente al beschikt over geschikte huisvesting om daar samen met verzoekers te kunnen verblijven. Dat is nu juist wat verweerder wil voorkomen. Ook dat is verstrekkend, maar dus minder verstrekkend dan wanneer er tussen partijen in bezwaar nog een dispuut zou bestaan over de vraag of wel aan de voorwaarden voor gezinshereniging is voldaan. Dit oordeel over de strekking van de primair gevraagde voorziening is van invloed op de intensiteit waarmee de voorzieningenrechter hieronder zal toetsen of de verwachting bestaat dat het bestreden besluit in bezwaar in stand zal blijven. Over het algemeen geldt dat hoe verder een gevraagde voorlopige voorziening strekt, hoe sterker de twijfel bij de rechter moet zijn over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Dat uitgangspunt leidt er in de zaak van verzoekers toe dat de intensiteit van toetsen zoals verweerder die voorstaat, namelijk dat de gevraagde voorziening alleen voor toewijzing in aanmerking kan komen als moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit evident onrechtmatig is, te streng is. Bij een minder verstrekkend verzoek dan dat verzoekers hebben gedaan, komt de intensiteit van de rechtmatigheidstoets door de bestuursrechter er met regelmaat op neer dat beoordeeld wordt of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Als de voorzieningenrechter vindt dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft en er ook een zwaarwegend en spoedeisend belang voor de betrokken verzoeker met die voorziening gemoeid is, komt de gevraagde voorziening doorgaans voor toewijzing in aanmerking.

13.3 Gelet op wat hierboven over de intensiteit van toetsen is overwogen en gelet op de met het verzoek van verzoekers betrokken belangen, ziet de voorzieningenrechter in deze zaak aanleiding om bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit niet te toetsen of het bezwaar een redelijke, maar een goede kans van slagen heeft. Daarmee wordt qua intensiteit van toetsen van de rechtmatigheid van het bestreden besluit het midden gehouden tussen de ene (als het besluit evident onrechtmatig is) en de andere (als het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft) intensiteit van toetsen.

Inhoudelijke beoordeling van het geschil

14. De voorzieningenrechter vindt dat er een goede kans is dat het bezwaar van verzoekers tegen het aangevallen deel van het bestreden besluit zal slagen. Hieronder legt de voorzieningenrechter uit waarom hij dat vindt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat zijn oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een voorlopig karakter heeft. Aan dat oordeel en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen is verweerder in bezwaar niet gebonden, evenmin als de rechter in de bodemprocedure bij een eventueel beroep tegen de door verweerder nog te nemen beslissing op het bezwaar.

Is het onderdeel van het bestreden besluit een feitelijke mededeling waarvoor geen wettelijke grondslag nodig is?

15. Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat hetgeen vermeld staat in het bestreden besluit over het maken van de afspraak bij de Nederlandse vertegenwoordiging een feitelijke mededeling betreft, waarvoor geen (separate) wettelijke grondslag is vereist. Deze feitelijke mededeling is geen voorwaarde die is verbonden aan de toelating van verzoekers. Verweerder heeft immers al toegezegd dat zij worden toegelaten tot Nederland, maar zij moeten een paar maanden wachten tot zij daadwerkelijk toegang krijgen.

15.1 Ter zitting hebben verzoekers naar voren gebracht dat bezwaar mogelijk is tegen dit onderdeel van het bestreden besluit. Dit volgt niet alleen uit het bestreden besluit zelf, maar ook uit het door verweerder opgestelde Informatiebericht [# 8] , dat expliciet is opgesteld ten behoeve van het regelen van de betreffende nareismaatregel. In dit Informatiebericht wordt omschreven hoe de medewerkers van de IND moeten handelen als bezwaar wordt gemaakt tegen deze nareismaatregel. Dit onderdeel van het bestreden besluit verbindt voorwaarden aan de afgifte van de mvv, en dus moet daar wel degelijk een wettelijke grondslag voor zijn.

15.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de melding in het bestreden besluit dat de mvv-sticker op [datum 1] kan worden afgehaald een op rechtsgevolg gerichte mededeling. Immers, die mededeling heeft tot gevolg dat verzoekers volgens verweerder niet eerder dan op [datum 1] het recht hebben om naar Nederland te reizen om zich met referente te herenigen, tenzij referente eerder beschikt over geschikte huisvesting. De voorzieningenrechter volgt niet het door verweerder ter zitting ingenomen standpunt, dat het noemen van de datum van [datum 1] feitelijk neerkomt op een verlenging van de wachttijd en dat er daarom geen wettelijke grondslag voor nodig is. Hierna zal de voorzieningenrechter nader ingaan op die wettelijke grondslag, althans op het ontbreken daarvan.

Is er een wettelijke grondslag voor de nareismaatregel en is die strijdig met het Unierecht?

16. Uit de achtergrond van het bestreden besluit zoals die eerder in deze uitspraak is beschreven, het verweerschrift en verweerders toelichting ter zitting komt het volgende naar voren. Verweerder stelt dat de nareismaatregel mogelijk is binnen het bestaande wettelijk kader voor de beoordeling van verzoeken om nareis van gezinsleden van asielstatushouders hierna: nareizigers) en dat die maatregel niet in strijd is met het Unierecht. Wat het Unierecht betreft wijst verweerder er daarbij op dat de Gezinsherenigingsrichtlijn niet van toepassing is op zogenoemde subsidiair beschermden zoals referente, maar dat Nederland deze Richtlijn (vrijwillig) van toepassing heeft verklaard op subsidiair beschermden. Voorts betoogt verweerder dat als wel sprake zou zijn van strijd met de Gezinsherenigingsrichtlijn, dan geldt dat de nareismaatregel haar rechtvaardiging kan vinden in een hogere rechtsnorm. In algemene zin brengt de hiërarchie van rechtsnormen immers mee dat het EVRM en het Handvest voorgaan op secundair Unierecht, zodat bepalingen van de Gezinsherenigingsrichtlijn of van nationaal recht buiten toepassing moeten worden gelaten bij strijdigheid. Nederland heeft een positieve verplichting om te zorgen dat de rechten uit het EVRM en het Handvest worden gewaarborgd. De nareisbeperking beoogt een potentiële schending van (in het bijzonder) artikel 3 van het EVRM en (in het bijzonder) artikel 1 en 4 van het Handvest te voorkomen. Op grond van die bepalingen moeten lidstaten voorkomen dat asielzoekers niet in een toestand van zeer verregaande materiële behoeftigheid terechtkomen, waardoor zij niet in staat zouden zijn om te voorzien in hun meest elementaire behoeften zoals wonen, eten, zich kleden en wassen, hetgeen hun fysieke of mentale gezondheid zou schaden dan wel hen in een toestand van achterstelling zou brengen die onverenigbaar is met de menselijke waardigheid. Ook op grond van de Opvangrichtlijn geldt een verplichting om asielzoekers een menswaardige levensstandaard te bieden in de opvang. Daarnaast dienen lidstaten op grond van de Opvangrichtlijn passende maatregelen te nemen om de eenheid van het gezin te bewaren indien deze lidstaat zorg draagt voor de huisvesting van de verzoekers en moeten de opvangcentra een toereikend huisvestingsniveau bieden, waarmee verzoekers bescherming van hun gezinsleven moeten genieten. Zonder deze nareismaatregel kan er een situatie ontstaan waarop de opvang van gezinsherenigers en hun gezinsleden – structureel dan wel in een individueel geval – niet zal voldoen aan de normen die het EVRM, het Handvest en de Opvangrichtlijn daaraan stellen. Met de inrichting van de nareismaatregel meent verweerder een proportionele keuze te hebben gemaakt, waarbij het effect van de maatregel in een individueel geval zoveel mogelijk wordt beperkt, terwijl de maatregel tegelijkertijd de benodigde verlichting biedt in de (acute) opvangcrisis.

16.1 Verzoekers voeren aan dat er binnen het bestaande wettelijk kader voor nareizigers geen grondslag is om bij gebreke van passende huisvesting de afhaaltermijn van de mvv’s op een datum van [datum 1] te stellen. Die nareismaatregelen zijn niet alleen in strijd met bepalingen uit de Vw, maar met ook met bepalingen uit het Unierecht. Dat voor subsidiair beschermden de Gezinsherenigingsrichtlijn alleen van toepassing is omdat Nederland daar vrijwillig voor heeft gekozen, maakt daarbij geen verschil.

16.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter past de nareismaatregel zoals die in het bestreden besluit aan verzoekers is tegengeworpen, niet binnen het kader van de nationale wetgeving. Verweerders standpunt dat dit wel zo is, omdat in de Vw niet vermeld staat wanneer verweerder de mvv dient af te geven, volgt de voorzieningenrechter niet. Immers, in artikel 2r, eerste lid, van de Vw staat het volgende:

“1. Indien Onze Minister besluit tot verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf stelt hij de aanvrager daarvan schriftelijk in kennis. Een machtiging tot voorlopig verblijf kan tot uiterlijk drie maanden na de dagtekening van die kennisgeving worden afgegeven. In geval de machtiging tot voorlopig verblijf niet kan worden afgegeven in het land van herkomst of bestendig verblijf, op grond dat de Nederlandse vertegenwoordiging is gesloten of zich daar niet of niet langer een Nederlandse vertegenwoordiging bevindt, kan Onze Minister de termijn, bedoeld in de tweede volzin, eenmaal met ten hoogste drie maanden verlengen.”

Hieruit volgt dat de mvv binnen drie maanden moet worden afgegeven aan de vreemdeling door verweerder, en dat verlenging van die termijn alleen mogelijk is als de mvv niet kan worden afgegeven vanwege, kort gezegd, problemen bij de Nederlandse vertegenwoordiging. Daarvan is in dit geval geen sprake. Dat volgens verweerder in de Vw ook niet is bepaald dat de nareismaatregel niet mag, betekent niet dat die maatregel rechtmatig is. De voorzieningenrechter is het eens met het standpunt van verzoekers dat die maatregel in strijd is met meerdere bepalingen uit de Gezinsherenigingsrichtlijn. Dat oordeel licht de voorzieningenrechter hieronder toe.

16.3 In artikel 13, eerste lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn is het volgende bepaald:

“Zodra het verzoek om gezinshereniging is aanvaard, staat de betrokken lidstaat het gezinslid of de gezinsleden de toegang toe. Daartoe biedt de betrokken lidstaat die personen alle medewerking bij het verkrijgen van de benodigde visa.”

Door de in het bestreden besluit genoemde voorwaarde van het verkrijgen van geschikte huisvesting te verbinden aan het feitelijk verkrijgen van de mvv en daarbij een wachttijd te bepalen van (maximaal) zes maanden, wordt de toegang van verzoekers tot Nederland door verweerder tijdelijk niet mogelijk gemaakt. Dit terwijl uit de tekst van artikel 13, eerste lid en eerste volzin, van de Gezinsherenigingsrichtlijn duidelijk blijkt dat aan de gezinsleden de toegang moet worden verleend zodra het verzoek om gezinshereniging is aanvaard. Door het feitelijk kunnen verkrijgen van toegang afhankelijk te stellen van het verkrijgen van geschikte huisvesting door de referent en daaraan een wachttermijn van zes maanden te verbinden, geeft lidstaat Nederland bovendien geen blijk van het verlenen van alle medewerking aan de betrokken gezinsleden bij het verkrijgen van de benodigde visa, zoals de tweede volzin van het eerste lid, van artikel 13 van de Gezinsherenigingsrichtlijn voorschrijft.

16.4 Daarnaast is het huisvestingsvereiste in strijd met artikel 12, eerste lid, in samenhang met artikel 7, eerste lid, onder a, van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Artikel 12, eerste lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn bepaalt dat de vereisten van artikel 7 van de Gezinsherenigingsrichtlijn voor toegelaten vluchtelingen en hun gezinsleden niet kunnen worden gesteld. Daaronder valt ook het huisvestingsvereiste, zoals neergelegd in artikel 7, eerste lid, onder a, van de Gezinsherenigingsrichtlijn.

16.5 Dat subsidiair beschermden slechts rechten kunnen ontlenen aan de Gezinsherenigingsrichtlijn omdat Nederland er vrijwillig voor heeft gekozen de op verdragsvluchtelingen betrekking hebbende bepalingen van die Gezinsherenigingsrichtlijn ook te laten gelden voor subsidiair beschermden, maakt niet dat verweerder er, al dan niet tijdelijk, ook voor kan kiezen om die rechten niet te eerbiedigen. Dat dit niet mag volgt onder meer uit het arrest K.B. tegen de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 7 november 2018 van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In dit arrest overweegt het Hof dat in Nederland de regels van de Gezinsherenigingrichtlijn rechtstreeks en onvoorwaardelijk op subsidiair beschermden van toepassing zijn, aangezien de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen om deze regels op hen toe te passen teneinde te verzekeren dat zij op gelijke wijze zouden worden behandeld als vluchtelingen. Op de zitting heeft verweerder geen jurisprudentie van het Hof kunnen noemen waaruit volgt dat een lidstaat bij subsidiair beschermden in bepaalde gevallen toch inbreuk kan maken op rechten die voortvloeien uit de Gezinsherenigingrichtlijn.

16.6 Nu het oordeel van de voorzieningenrechter is dat verweerder met het treffen van de nareismaatregel in strijd met de Gezinsherenigingsrichtlijn handelt, zal de voorzieningenrechter vervolgens ingaan op het standpunt van verweerder dat deze schending haar rechtvaardiging kan vinden in een hogere rechtsnorm. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan een lidstaat de verplichtingen die hij op grond van de Gezinsherenigingsrichtlijn heeft jegens statushouders en hun gezinsleden niet, ook niet tijdelijk, ondergeschikt maken aan andere uit internationaal recht jegens asielzoekers of statushouders voortvloeiende verplichtingen. Zelfs niet als de betreffende lidstaat daarmee wil tegengaan of voorkomen dat die migrantengroep in een toestand van zeer verregaande materiële behoeftigheid terechtkomt. De visie van verweerder dat in algemene zin de hiërarchie van rechtsnormen meebrengt dat het EVRM en het Handvest voorgaan op secundair Unierecht dat in richtlijnen is neergelegd, kan de voorzieningenrechter nog wel volgen. Echter, de voorzieningenrechter volgt niet dat dit ook kan betekenen dat uit het secundaire Unierecht voortvloeiende verplichtingen jegens de één opzij mogen worden gezet om uit het EVRM of het Handvest voortvloeiende verplichtingen jegens anderen beter te kunnen naleven. Verweerder heeft ook geen jurisprudentie kunnen overleggen waaruit volgt dat dit wel mag, terwijl verzoekers uitgebreid hebben onderbouwd dat het opzij zetten van die verplichtingen uit de Gezinsherenigingsrichtlijn, of andere Unierechtelijke regelgeving, alleen mogelijk is als daar een wettelijke basis voor is en dat die er voor de nareismaatregel niet is. Verzoekers hebben zelf nog wel gewezen op het bepaalde in artikel 72 van het VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid voor lidstaten om in noodsituaties af te wijken van het Unierechtelijke asielrecht, dus ook van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Die uitzondering geldt volgens artikel 72 van het VWEU echter alleen voor ‘de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid’. De voorzieningenrechter deelt de opvatting van verzoekers dat de huidige situatie in Nederland daar niet onder valt en verweerder heeft ook niet gesteld, laat staan onderbouwd dat dit wel zo is. Dat verweerder, zoals hij zelf vindt, met de inrichting van de nareismaatregel een proportionele keuze heeft gemaakt tussen het nadelige effect ervan in individuele nareiszaken en de verlichting die het biedt in de opvangcrisis, betekent niet dat verweerder bij het maken van die keuze, zonder dat daar een wettelijke basis voor is, zijn Unierechtelijke verplichtingen (tijdelijk) niet hoeft na te komen.

17. Gelet op het voorgaande behoeven de overige door verzoekers tegen de rechtmatigheid van het bestreden besluit aangevoerde gronden geen bespreking meer.

Conclusie

18. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bezwaar een goede kans van slagen heeft. Omdat dit zo is, laat de voorzieningenrechter het belang van verzoekers en met name dat van de minderjarigen onder hen om nu spoedig met referente herenigd te worden, zwaarder wegen dan het belang van verweerder om de opvangcrisis het hoofd te bieden. Dit betekent dat de voorzieningenrechter reden ziet om de door verzoekers primair verzochte voorlopige voorziening toe te wijzen.

19. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek toe, in die zin dat voorzieningenrechter verweerder opdraagt om de Nederlandse ambassade te [plaats 1] ( [land 1] ) binnen 24 uur na deze uitspraak te machtigen om de al toegekende machtigingen tot voorlopig verblijf aan verzoekers af te geven;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.518,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.H. Gall, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2022.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Coll:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Vreemdelingenwet 2000.

Immigratie- en naturalisatiedienst.

Asielzoekerscentrum.

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Alleenstaande minderjarige vreemdelingen.

Centraal Orgaan opvang asielzoekers.

Asielzoekerscentrum.

Algemene wet bestuursrecht.

Algemeen ambtsbericht [land 1] van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van maart 2021, pagina 47, 48, 99-100 en 102-103.

Country Reports on Human Rights Practices Sudan, United States Department of State, maart 021, pagina 21-22.

Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging

Artikel 3, tweede lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn.

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Richtlijn 2013/33/EU.

Cursivering door de voorzieningenrechter.

ECLI:EU:C:2018:877.

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.