ECLI:NL:RBDHA:2023:12971

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

PV/c

Zaak-/rolnr.: 10347826 RL EXPL 23-2959

30 augustus 2023 (bij vervroeging)

Vonnis in het incident van de kantonrechter in de zaak van:

DE NATIONALE ENERGIE VERGELIJKER B.V., gevestigd te Amsterdam,eisende partij in de hoofdzaak,

gedaagde partij in het incident,gemachtigde: mr. R.J. Versteeg,

tegen

1TOTALENERGIES POWER & GAS NEDERLAND B.V.,

(hierna: Total),

2. TOTALENERGIES HOLDINGS NEDERLAND B.V.,

(hierna: Total Holdings),

beide gevestigd te Den Haag,gedaagde partijen in de hoofdzaak,

eisende partijen in het incident,gemachtigde: mr. R. van Neck.

Partijen zullen hierna als NEV en Totalenergies c.s. worden aangeduid of – waar Totalenergies c.s. afzonderlijk worden genoemd – bij hun verkorte partijnaam.

1 Procedure

1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

- de dagvaarding van 17 februari 2023 met producties 1 tot en met 41;

- de incidentele conclusie tot onbevoegdheid en verwijzing ex artikel 71 lid 1 Rv met producties 1 tot en met 4;

- de conclusie van antwoord in het incident;

- de aanvullende productie 42 van de zijde van NEV;

- de akte overlegging aanvullende producties met producties 5 tot en met 8 van de zijde van Totalenergies c.s.

1.2. Op 21 augustus 2023 heeft een mondelinge behandeling in het incident plaatsgevonden. Hierbij is verschenen [naam 1] namens NEV, bijgestaan door mr. R.J. Versteeg en mr. M. Verhoeven. Namens Totalenergies c.s. zijn verschenen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , bijgestaan door mr. R. van Neck en mr. O.G. Trojan. Door partijen is ter zitting gepleit aan de hand van schriftelijke aantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling. Deze aantekeningen en de schriftelijke aantekeningen van partijen bevinden zich in het procesdossier.

1.3. Het vonnis is aanvankelijk bepaald op 13 september 2023, maar wordt bij vervroeging heden uitgesproken.

2 Feiten

2.1. Total levert gas en elektriciteit aan zakelijke afnemers.

2.2. Total Holdings houdt alle aandelen in Total. Op 18 december 2012 heeft Total Holding bij de Kamer van Koophandel te Den Haag een aansprakelijkheidsverklaring gedeponeerd, conform artikel 2:403 lid 1 sub f BW, inhoudende dat Total Holdings zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden, die voortvloeien uit rechtshandelingen van Total.

2.3. Op 27 november 2017 is tussen Total en NEV een Overeenkomst inzake verlening van bemiddelingsdiensten tot stand gekomen op grond waarvan NEV (tot 22 oktober 2018) voor Total als tussenpersoon heeft gehandeld ten behoeve van het sluiten van gasleveringsovereenkomsten met afnemers (hierna: de Bemiddelingsovereenkomst). Total is in de overeenkomst aangeduid als TGPNL en NEV als Third Party Intermediary (TPI). Blijkens een door partijen op dezelfde datum ondertekend addendum heeft de Bemiddelingsovereenkomst ook betrekking op elektriciteitsleveringsovereenkomsten.

2.4. In de Bemiddelingsovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:

“Overeenkomst inzake verlening van bemiddelingsdiensten:

(…)

1. Deze overeenkomst beschrijft de voorwaarden op basis waarvan TPI zal handelen als tussenpersoon voor TGPNL ten behoeve van het sluiten van gasleveringsovereenkomsten door TGPNL met afnemers met één of meerdere aansluitingen op enig Nederlands gastransportnet waarbij de gaslevering zal plaatsvinden op die aansluiting(en) tegen een vergoeding en op voorwaarden, zoals die nader bepaald, gespecificeerd en gecommuniceerd zullen worden door TGPNL. TGPNL is niet gehouden een gasleveringsovereenkomst aan te gaan met een afnemer zolang TGPNL TPI niet expliciet heeft geïnformeerd die afnemers te accepteren en gas te willen verkopen en leveren.

2. TGPNL zal TPI voor de sluiting van enige gasleveringsovereenkomst met een afnemer die door TPI voor TGPNL is geworven provisie in de vorm van een bedrag in Euro’s verschuldigd zijn gedurende de looptijd van die gasleveringsovereenkomst, indien:

TGPNL de afnemers zoals geworven door TPI accepteert;

die gasleveringsovereenkomst op door TGPNL te specificeren voorwaarden op schrift is gesteld en rechtsgeldig ondertekend door TGPNL en de afnemer;

TGPNL en TPI in Appendix 2 bij deze overeenkomst een provisiegrondslag zijn overeengekomen en hebben vastgelegd; en

voldaan is aan de overige voorwaarden, zoals gesteld in deze overeenkomst.

De provisie bedoeld in de vorige volzin wordt berekend:

op grond van Appendix 1 bij deze overeenkomst en

met inachtneming van de provisiegrondslag zoals vastgelegd in Appendix 2 bij deze overeenkomst.

Indien en voor zover de partijen geen overeenstemming bereiken over de in dit artikel en Appendix 2 hierbij bedoelde provisiegrondslag met betrekking tot een of meer gasleveringsovereenkomsten, geldt deze overeenkomst niet en kunnen de partijen over en weer geen rechten ontlenen aan deze overeenkomst ten aanzien van:

die gasleveringsovereenkomst(en); respectievelijk

de afnemers die via die gasleveringsovereenkomst(en) gas zouden kopen en afnemen.

3. TGPNL is TPI slechts provisie verschuldigd in verband met de totstandkoming van een

gasleveringsovereenkomst gedurende de looptijd van deze overeenkomst, indien en voor zover:

TGPNL vaststelt dat de totstandkoming van die gasleveringsovereenkomst hoofdzakelijk te danken is aan de door TPI gedurende de looptijd van deze overeenkomst verrichte werkzaamheden; en

de gasleveringsovereenkomst gedurende of binnen een redelijke termijn na beëindiging van deze overeenkomst is afgesloten.

4. Geen provisie is evenwel verschuldigd in geval:

van voortijdige beëindiging, nietigheid, vernietiging of ontbinding van een door tussenkomst van TPI met TGPNL tot stand gekomen gasleveringsovereenkomst, tenzij een dergelijke beëindiging, nietigheid, vernietiging of ontbinding het gevolg is van een omstandigheid die aan TGPNL kan worden toegerekend; dan wel

van een tekortkoming van de betreffende afnemer in de nakoming van een of meer van zijn verplichtingen onder de betreffende gasleveringsovereenkomst die tekortkoming niet of niet tijdig herstelt na ingebrekestelling door TGPNL.

In geval van voortijdige beëindiging, nietigheid, vernietiging, ontbinding van dan wel tekortkoming in de nakoming van verplichtingen onder een gasleveringsovereenkomst niet-nakoming als bedoeld in de vorige volzin, zal TPI desgevraagd aan TGPNL de teveel betaalde provisie restitueren, tenzij een dergelijke beëindiging, nietigheid, vernietiging, ontbinding of tekortkoming in de nakoming het gevolg is van een omstandigheid die aan TGPNL kan worden toegerekend.

5. TGPNL zal TPI binnen een (1) kalendermaand na sluiting van een gasleveringsovereenkomst met een afnemer als voorschot op de verschuldigde provisie een Aanvaardingsvergoeding conform het in Appendix 1 bepaalde (“Aanvaardingsvergoeding”) uitkeren, indien en voor zover TGPNL op grond van de artikelen 2 tot en met 4 van deze overeenkomst bij nakoming door de afnemer van zijn verplichtingen onder de gasleveringsovereenkomst TPI provisie verschuldigd zou zijn en de gaslevering door TGPNL een (1) maand of meer dan een (1) maand na ondertekening van die gasleveringsovereenkomst met de betreffende afnemer aanvangt.

6. TGPNL zal de provisie die zij verschuldigd zal zijn na afloop van ieder kwartaal gedurende de looptijd van een gasleveringsovereenkomst die door tussenkomst van TPI in het kader van deze overeenkomst gesloten is tussen TGPNL en een afnemer berekenen

per aansluiting

:

waarop de onttrekking van gas aan het gastransportnet volgens de administratie van het Portal Marktpartijen, zoals bijgehouden door Energie Data Services Nederland (EDSN),

per uur of per maand

wordt gemeten en uitgelezen op basis van de gasafname waarvoor TGPNL de betreffende afnemer in het direct voorafgaande kwartaal met betrekking tot die aansluiting heeft gefactureerd, respectievelijk

waarop de onttrekking van gas aan het gastransportnet volgens de administratie van het genoemde Portal Marktpartijen,

per jaar

wordt gemeten en uitgelezen op basis van het aan dat kwartaal toe te rekenen deel van standaardjaarverbruik (SJV), zoals dat voor die aansluiting in het Portal Marktpartijen is geadministreerd.

TGPNL zal de in de vorige volzin bedoelde provisie verrekenen met enige reeds aan TPI uitgekeerde Aanvaardingsvergoeding.

7. TGPNL zal TPI binnen een maand na afloop van ieder kwartaal een overzicht verstrekken van de voor het voorafgaande kwartaal verschuldigde provisie en eventueel le verrekenen Aanvaardingsvergoeding(en) en enig verschuldigd bedrag binnen vijftien (15) werkdagen voldoen. TPI zat TGPNL desgevraagd een factuur uitreiken terzake van de provisie, die TGPNL TPI blijkens een in de vorige volzin bedoelde overzicht verschuldigd is, alsmede de met die provisie te verrekenen Aanvaardingsvergoeding(en). (…)

10. TGPNL zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst niet actief contacten benaderen waarmee TGPNL door tussenkomst van TPI een gasleveringsovereenkomst heeft gesloten, anders dan (i) ter uitvoering van de door tussenkomst van TPI met hen gesloten gasleveringsovereenkomst, of (ii) met het oog op de afsluiting van andere overeenkomsten dan (a) de in deze overeenkomst bedoelde gasleveringsovereenkomsten of (b) – indien TGPNL besluit ook elektriciteit te gaan leveren aan dergelijke afnemers – overeenkomsten inzake de levering van elektriciteit door TGPNL aan dergelijke contacten. Het bepaalde in de voorgaande zin laat onverlet dat het TGPNL vrijstaat gedurende de looptijd contact op te nemen met relaties van TPI en/of gasleveringsovereenkomst met oorspronkelijke door TPI bij TGPNL aangebrachte afnemers af te sluiten, te verlengen of te wijzigen, indien deze door derden bij TGPNL worden aangebracht, zonder alsdan provisie verschuldigd te zijn aan TPI. Ook staat het TGPNL vrij na afloop van deze overeenkomst contact op te nemen met relaties van TPI, zonder alsdan provisie verschuldigd te zijn aan TPI. Bovendien staat het TGPNL vrij met oorspronkelijk door TPI aangebrachte afnemers of andere contacten van TPI gasleverings- of andere overeenkomsten af te sluiten, indien die afnemers zich op eigen initiatief tot TGPNL wenden, zonder alsdan provisie verschuldigd te zijn aan TPI. Voorts staat het TGPNL vrij derden die geen contacten zijn van TPI actief te benaderen en met hen gasleveringsovereenkomst af te sluiten, zonder alsdan provisie verschuldigd te zijn aan TPI. (…)

15. Deze overeenkomst zal in werking treden op het moment van ondertekening door beide partijen en wordt aangegaan voor een periode van twaalf maanden. Na ommekomst van de looptijd van twaalf maanden zal deze overeenkomst telkens stilzwijgend worden verlengd met een periode van twaalf maanden, tenzij een van de partijen tegen het einde van de dan lopende periode van twaalf maanden de overeenkomst schriftelijk opzegt met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. In geval van opzegging als bedoeld in de vorige volzin eindigt deze overeenkomst met het verstrijken van de dan lopende periode van twaalf maanden. (…)”

3 Het geschil

in de hoofdzaak

3.1. NEV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, – zeer verkort weergegeven – diverse verklaringen voor recht en hoofdelijke veroordeling van Totalenergies c.s. tot betaling van een bedrag aan Aanvaardingsvergoeding ter grootte van € 4.800.854,-, een bedrag aan Restvergoeding, een bedrag aan beloning ex artikel 7:435 lid 1 BW, een bedrag aan vergoeding ex artikel 7:442 BW, een bedrag aan schadevergoeding en een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, met hoofdelijke veroordeling van Totalenergies c.s. in de kosten van de procedure, eventueel vermeerderd met wettelijke rente, en de nakosten.

3.2. NEV legt aan haar vordering ten grondslag – zeer kort samengevat – dat Total haar verplichtingen onder de Bemiddelingsovereenkomst niet is nagekomen.

in het incident

3.3. Totalenergies c.s. vorderen in het incident dat de kantonrechter zich onbevoegd verklaart en de zaak op de voet van artikel 71 lid 1 Rv verwijst naar de kamer voor andere zaken dan de kantonzaken van de Rechtbank Den Haag, met veroordeling van NEV in de kosten van het incident.

3.4. Totalenergies c.s. leggen aan deze vordering – samengevat – ten grondslag dat de vordering van NEV in de hoofdzaak niet gebaseerd is op een agentuurovereenkomst maar op een onbenoemde overeenkomst sui generis, zodat de kantonrechter niet bevoegd is om van de vordering kennis te nemen.

3.5. NEV concludeert tot afwijzing van de vordering in het incident, met veroordeling van Totalenergies c.s. in de kosten van het incident, vermeerderd met de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening. NEV stelt dat wel degelijk sprake is van een agentuurovereenkomst.

4 Beoordeling

in het incident

wettelijk kader

4.1. De kern van het geschil gaat om de vraag of de Bemiddelingsovereenkomst als een agentuurovereenkomst kan worden aangemerkt.

4.2. Artikel 7:428 lid 1 BW omschrijft de agentuurovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.

4.3. De kantonrechter overweegt onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 20 december 2019 en 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2019:2034 en (ECLI:NL:HR:2020:1746) dat ter beoordeling van de bij 4.1. genoemde vraag eerst moet worden beoordeeld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen (uitleg). Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Vervolgens moet worden beoordeeld of de overeengekomen rechten en plichten voldoen aan de wettelijke omschrijving van, in dit geval, een agentuurovereenkomst of een andersoortige overeenkomst (kwalificatie).

inhoud van de overeenkomst

4.4. In de Bemiddelingsovereenkomst en het addendum zijn partijen overeengekomen dat NEV in ieder geval voor een periode van twaalf maanden (met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging) zou optreden als tussenpersoon van Total bij de totstandkoming van elektriciteitsleveringsovereenkomsten door Total met afnemers met één of meerdere aansluitingen op het Nederlands gas- en/of elektriciteitstransportnet. NEV had als taak om potentiële klanten bij Total aan te brengen en daarmee een bemiddelende rol bij de totstandkoming van energieleveringscontracten tussen Total en haar afnemers. Uit die bemiddeling voortvloeiende energieleveringscontracten werden op naam en voor rekening en risico van Total gesloten. Total kon door NEV aangebrachte klanten controleren en accepteren dan wel weigeren als klant.

4.5. NEV had op haar beurt recht op een vergoeding voor haar bemiddelingsdiensten (artikel 2 tot en met 7 van de Bemiddelingsovereenkomst). NEV ontving voor elke aangebrachte klant en per afgesloten energiecontract een provisie gedurende de looptijd van de afgesloten energieleveringsovereenkomst, indien de totstandkoming van die overeenkomst hoofdzakelijk te danken was aan door NEV verrichte werkzaamheden en de overeenkomst gedurende of binnen een redelijke termijn na beëindiging van de Bemiddelingsovereenkomst tot stand was gekomen. De provisie bestond uit twee componenten, te weten een Aanvaardingsvergoeding en een Restvergoeding. In bepaalde gevallen was Total geen provisie verschuldigd.

4.6. De wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, is in lijn met de hierboven beschreven afspraken. Als onweersproken staat vast dat NEV tot oktober 2018 bemiddeld heeft bij de totstandkoming van ten minste 22.000 energiecontracten tussen Total en haar afnemers. Dat deed NEV door die klanten telefonisch te benaderen, waarbij NEV belde in eigen naam voor een contract bij Total. Bij de uitvoering van haar werkzaamheden maakte NEV gebruik van zzp’ers en een zogeheten CMR-systeem voor het beheer van klantgegevens. Total heeft NEV voor haar bemiddelende werkzaamheden beloond, door de Aanvaardingsvergoeding aan haar te voldoen, waarvan de laatste betaling betrekking had op de periode tot 17 augustus 2018.

kwalificatie

4.7. NEV heeft zich zelfstandig – dus zonder dat sprake was van een ondergeschiktheidsrelatie – voor bepaalde duur, te weten (in ieder geval) twaalf maanden, jegens Total verbonden om te bemiddelen bij de totstandkoming van energieleveringscontracten tussen Total en potentiële afnemers van Total. Tegenover die verplichting rustte op Total de verplichting om NEV per aangebrachte klant en afgesloten energiecontract te belonen in de vorm van provisie. Deze wederzijdse rechten en verplichtingen duiden op agentuur. Uit de wettelijke omschrijving (zie 4.2.) volgt immers dat bij agentuur de handelsagent – in dit geval NEV – zich jegens de principaal – in dit geval Total – verbindt gedurende bepaalde of onbepaalde tijd tegen beloning te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen derden en (eventueel) de principaal zonder aan de principaal ondergeschikt te zijn.

4.8. NEV werd niet incidenteel ingeschakeld door Total en ook niet slechts voor de verlenging van één overeenkomst, hetgeen zou wijzen op algemene bemiddeling en niet op agentuur. Zoals hiervoor is overwogen, heeft NEV bemiddeld bij de totstandkoming van tenminste 22.000 energiecontracten tussen Total en haar afnemers en zij had contractueel voor een periode van (in ieder geval) twaalf maanden doorlopend de opdracht om klanten aan te brengen. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt hieruit dat NEV permanent belast was met het tot stand brengen van overeenkomsten voor Total en dat duidt op agentuur. Daaraan doet niet af de stelling van Totalenergies c.s. dat NEV voor meerdere energieleveranciers optrad, hetgeen NEV overigens betwist, en dit ook zo voor haarzelf (via artikel 10 van de Bemiddelingsovereenkomst) had bedongen. Agentuur vereist immers niet dat exclusief voor één principaal wordt bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten.

4.9. Anders dan Total, acht de kantonrechter ook niet van belang hoe NEV exact invulling en uitvoering heeft gegeven aan haar verplichting om te bemiddelen. Het gaat erom dát zij aan die verplichting voldeed. Het stond NEV daarbij vrij om gebruik te maken van zzp’ers in plaats van werknemers in loondienst. Ook stond het haar daarbij vrij om gebruik te maken van een, zoals Total dat noemt, ‘platform’. Als onvoldoende weersproken wordt aangenomen dat NEV dat ‘platform’ slechts gebruikte als hulpmiddel bij het beheren van klantgegevens ten behoeve van salesmanagement (CMR-registratie). De kantonrechter leidt uit de stellingen van partijen af dat het niet zo is dat NEV aan Total een platform ter beschikking heeft gesteld via welk platform Total direct met afnemers kon contracteren en op die manier slechts fungeerde als doorgeefluik. De kantonrechter is verder ook niet gebleken van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat NEV (uitsluitend) voor zichzelf bemiddelde in plaats van (ook) voor Total.

4.10. De heer Azaaj heeft NEV in een e-mail aan Total omschreven als “een distributie serviceprovider en geen direct sales agentschap”. Anders dan Total, kent de kantonrechter aan die opmerking geen waarde toe. Immers, of sprake is van een agentuurovereenkomst hangt niet af van hoe partijen dit beoordelen of hoe zij zich naar buiten toe presenteren. Het hangt uitsluitend af van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt. Zoals uit het voorgaande blijkt, brengt een redelijke uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de in dat kader overeengekomen rechten en verplichtingen mee dat die voldoen aan de kenmerken van een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 BW. Dit betekent dat de kantonrechter, zo volgt uit artikel 93 sub c Rv, bevoegd is om de zaak te beoordelen. De vordering in het incident zal dan ook worden afgewezen.

proceskosten

4.11. Totalenergies c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het incident. De gevorderde nakosten zullen op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De wettelijke over de proces- en nakosten zal als onweersproken en op de wet gegrond op de hierna vermelde wijze worden toegewezen.

in de hoofdzaak

4.12. De zaak zal worden verwezen naar de rolzitting van 11 oktober 2023 voor conclusie van antwoord.

4.13. Na het nemen van een conclusie van antwoord zal een mondelinge behandeling worden ingepland teneinde nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen en partijen de gelegenheid te geven een minnelijke regeling van (een deel van) het geschil te bereiken. In dat kader dienen partijen op de rolzitting van 11 oktober 2023 een akte te nemen met hun verhinderdagen (alsmede die van hun gemachtigden) over de periode tot en met december 2023 en januari 2024.

4.14. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

5 Beslissing

De kantonrechter:

in het incident

5.1. wijst de vordering van Totalenergies c.s. af;

5.2. veroordeelt Totalenergies c.s. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van NEV vastgesteld op € 528,- aan salaris gemachtigde, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3. veroordeelt Totalenergies c.s. tot betaling van € 132,- aan nasalaris, voor zover NEV daadwerkelijk nakosten zal maken, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag der voldoening, en voorts, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening;

5.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

5.5. verwijst de procedure naar de rolzitting van woensdag 11 oktober 2023 te 11:00 uur voor conclusie van antwoord alsmede akte verhinderdata van partijen (alsmede die van hun gemachtigden) over de periode tot en met december 2023 en januari 2024;

5.6. houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. Jongsma en (bij vervroeging) uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2023.