ECLI:NL:RBDOR:2004:AR6141

RECHTBANK DORDRECHT

Sector Civiel Recht

Vonnis van de meervoudige kamer

in de zaak van

mr. Jeroen Gerardus Princen,

wonende en kantoorhoudende te Rotterdam,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van der Spek Barendrecht B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

eiser,

procureur: mr. J.A. Visser,

advocaat: mr. Th. P. J. Hanssen te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Jethar Holding B.V.,

gevestigd te De Hoef,

2. gedaagde 2,

wonende te (woonplaats),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van der Spek Powertools B.V.,

gevestigd te Numansdorp, gemeente Cromstrijen,

gedaagden,

procureur: mr. V.J. Groot,

advocaat: mr. J. Kalisvaart en mr. S. Vos te Arnhem.

Partijen worden hieronder ook aangeduid als de curator, Jethar, gedaagde 2 en Powertools, de gefailleerde vennootschap als Van der Spek Barendrecht.

Het procesverloop

1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

- de dagvaarding van 20 november 2002 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de conclusie van repliek, tevens akte tot eiswijziging, met producties;

- de conclusie van dupliek met producties;

- een akte van de curator, gedateerd 31 juli 2003;

- de bij gelegenheid van het pleidooi van 13 mei 2003 door de curator overgelegde pleitnota en de daarbij in het geding gebrachte producties;

- de pleitnota van gedaagden en de bij pleidooi bij afzonderlijke akte in het geding gebrachte producties;

- een akte met producties van gedaagden, gedateerd 2 juni 2004;

- een akte van de curator, gedateerd 30 juni 2004;

- een akte van gedaagden, gedateerd 28 juli 2004.

Gezien de omvang van het dossier wordt in dit vonnis verwezen naar vindplaatsen in het notenapparaat.

De vaststaande feiten

2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

algemeen

2.1. Jethar is sinds 31 oktober 1996 enig aandeelhouder en sinds 19 februari 1997 bestuurder van Van der Spek Barendrecht. Jethar is tevens enig aandeelhouder van Powertools sinds 31 december 2001.

2.2. Gedaagde 2 is bestuurder van Jethar sinds 22 februari 1989 en bestuurder van Powertools sinds 3 oktober 1988.

2.3. De activiteiten van Van der Spek Barendrecht betroffen de handel in betonbewerkingsmachines, houtbewerkingsmachines en handgereedschappen. Deze activiteiten waren ondergebracht in een drietal divisies, de divisie Beton, de divisie Hout, en de divisie Powertools & Hardware.

2.4. De statuten van Van der Spek Barendrecht vermelden als doel van de vennootschap:

'..de groothandel in en import en export van bouwmachines, houtbewerkingsmachines, andersoortige machines, gereedschappen, machinekamerbehoeften en aanverwante artikelen, zowel voor eigen rekening als voor rekening van derden, en het verlenen van technische diensten, alles in de ruimste zin des woords, zomede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, opnemen en verstrekken van geldleningen, het verlenen van zekerheden (waaronder garanties en hypotheken) voor de schulden van de vennootschap en van anderen, voorts het deelnemen in, samenwerken met, het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen, vennootschappen en rechtspersonen, van welke aard dan ook'.

2.5. Op 23 juli 2002 is aan Van der Spek Barendrecht surseance van betaling verleend. Op 31 juli 2002 is het faillissement van de vennootschap uitgesproken.

financiële positie Van der Spek Barendrecht

2.6. Van der Spek Barendrecht maakt deel uit van een concern, waartoe ook nog behoorden Prins Motoren B.V. en Prins Mechanisatie B.V. Het concern wordt gefinancierd door de Rabobank. Van der Spek Barendrecht kon op grond van deze financiering beschikken over een krediet in rekening-courant. Van der Spek Barendrecht heeft als hoofdelijk schuldenaar aan de bank onder meer stil pandrecht op voorraad en inventaris verleend als zekerheid voor de terugbetaling van hetgeen de bank van Van der Spek Barendrecht en Jethar te vorderen zou hebben. Het pandrecht van de bank strekte zich voorts uit tot (onder meer) alle voorraden van de vennootschappen van het concern. Op 30 juni 2002 was het saldo op de bankrekening van Van der Spek Barendrecht € 1.235.339 debet.

2.7. De balans van Van der Spek Barendrecht per 31 oktober 1996 vermeldt ? 2.096.842 aan gebouwen en terreinen. Van der Spek Barendrecht beschikte per die datum over ? 16.603.822 aan vrije reserves. Van der Spek Barendrecht heeft haar bedrijfsgebouw in Barendrecht verkocht aan Jethar voor ? 3.400.000 en op 1 november 1996 geleverd. Op deze laatste datum is aan Jethar ? 15.312.500 aan dividend uitgekeerd. De winst uit de normale bedrijfsuitoefening in het jaar 1997 ad ? 73.198 en de per 31 december van dat jaar bestaande vrije reserves ad ? 2.729.532 zijn bij vaststelling van de jaarrekening op 19 januari 1999 eveneens als dividend uitgekeerd aan Jethar. Na deze dividenduitkering resteerde geen vrije reserves.

2.8. De jaarrekeningen van Van der Spek Barendrecht heeft over de periode 1999 tot medio 2002 vermelden de navolgende gegevens .

1999 2000 2001 1e helft 2002

netto omzet fl 23.650.000 fl 24.033.00 € 7.331.000 € 2.169.580

€ 10.731.902 (€10.905.986)

resultaat na belasting - fl 472.928 fl 146.942 € -373.499 € -330.657

(€ -214605) (€ 66.679)

eigen vermogen -fl 157.628 -fl 10.686 € -378.348 € -709.005

(- € 71.528) (- € 4.849)

2.9. In een brief van 27 maart 2000 heeft haar accountant aan Van der Spek Barendrecht naar aanleiding van controle van de jaarrekening van 1999 meegedeeld:

"...Na belastingen is dan ook een verlies van fl. 473.000 gerealiseerd. In het jaarverslag zijn reeds maatregelen genomen om de winstgevendheid van de diverse omzetgroepen te verbeteren. Inmiddels is echter duidelijk geworden dat de omzet van een grote leverancier zal wegvallen, zodat deze maatregelen nog dienen te worden aangescherpt. Het zal dan ook noodzakelijk zijn om verder in de kosten te snijden om te voorkomen dat er verdere verliezen worden geleden. Het zal duidelijk zijn dat bij de huidige financiële positie opnieuw een resultaat als 1999 de continuïteit van de onderneming in gevaar zou kunnen brengen."

2.10. Een brief van 9 augustus 2001 van Jethar (gedaagde 2) aan de Rabobank houdt onder meer in:

"Het eerste halfjaar van 2001 heeft niet het resultaat opgeleverd dat wij vorig jaar november verwachtten. De teruggang in de markt, met name bij Van der Spek Barendrecht B.V., werd in de loop van het eerste kwartaal duidelijk en blijkt tot op heden hardnekkig. (...) De prestaties door Van der Spek Barendrecht B.V. zijn onder de maat en dienen snel te worden verbeterd. (...) Wij verwachten dan ook een verdere toename van het negatieve resultaat uit normale bedrijfsuitoefening met ca. fl. 150.000,-. Gelet op de groepsstructuur waarin Van der Spek zich bevindt, zien wij nog geen gevaar voor de continuïteit van de onderneming ...".

2.11. Einde 2001 beschikte Van der Spek Barendrecht over een bankkrediet met een limiet van (tenminste) € 2.000.000. Na verkoop van de voorraden en inventaris van de divisie Powertools & Hardware zoals hierna vermeld is de limiet verlaagd tot circa € 1.300.000 en per 1 april 2002 tot € 1.075.000.

2.12. De jaarrekening 2001 is vastgesteld op 26 maart 2002 en op 11 juli 2002 openbaar gemaakt.

verkoop Powertools divisie

2.13. In april 2001 heeft Jethar / gedaagde 2 het besluit genomen de divisie Powertools & Hardware te verzelfstandigen. Medio 2001 is de divisie verhuisd naar een bedrijfspand te Oud-Beijerland.

2.14. Van der Spek Barendrecht heeft in november 2001 de divisie verkocht aan Powertools (tot kort daarvoor geheten Seastate B.V.) en op 31 december 2001 geleverd voor een koopprijs van € 700.000 voor de voorraad en € 45.378 voor de inventaris, in totaal € 745.378. Een drietal werknemers van Van der Spek Barendrecht zijn in dienst van Powertools getreden. De boekwaarde van de voorraad bedroeg op dat tijdstip afgerond € 784.404. Op dit bedrag is een korting toegepast van afgerond € 84.404 wegens 'incourantheid'. De overdracht omvatte voorts de handelsnaam 'Van der Spek Powertools' en 'Spero', alle overeenkomsten met leveranciers, afnemers en overheidsinstanties, lidmaatschappen van 'lichamen en verenigingen', arbeidsovereenkomsten, administratie, vergunningen, erkenningen en huurrechten en garantieverplichtingen.

2.15. De koopsom is op 3 januari 2002 overgemaakt op een bankrekening van Van der Spek Barendrecht. Na ontvangst van dit bedrag is, zoals hiervoor is overwogen, de limiet van het aan Van der Spek Barendrecht verstrekte krediet verlaagd met het bedrag van de koopsom tot een bedrag van circa € 1.300.000.

2.16. De administratie van Van der Spek Barendrecht vermeldt als resultaat voor de divisie Powertools & Hardware, na doorbelasting van kosten, een verlies van ? 905.409 over het jaar 1999, een verlies van € 117.831 over het jaar 2000 en een verlies van € 43.979 over het jaar 2001. In het eerste half jaar van 2002 heeft Powertools een positief resultaat van € 72.000 behaald.

door Van der Spek Barendrecht verrichte betalingen

2.17. Jethar heeft met Van der Spek Barendrecht op 14 februari 1997 een 'overeenkomst tot kostenvergoeding' gesloten. In de overeenkomst wordt Jethar aangeduid als de holding en Van der Spek Barendrecht als dochter. De overeenkomst vermeldt:

'Door de benoeming van de Holding als bestuurder van de dochters en het door de Holding opzetten van een groepsfinancieringsstructuur, het leveren van diensten ter ondersteuning van de dochters inclusief het benoemen van een Raad van Commissarissen, het namens de dochters aangaan van verplichtingen, aangaan van collectieve overeenkomsten en het opzetten van gemeenschappelijke infrastructuur etc. ontstaan kosten bij de Holding die door de dochters gedragen dienen te worden. Hiervoor zal periodiek achteraf een vaste vergoeding aan de Holding worden betaald die nader zal worden vastgesteld op basis van de gemaakte kosten voor het leveren van de diensten en voorzieningen'.

2.18. Sinds 1999 heeft Van der Spek Barendrecht jaarlijks aan Jethar een managementvergoeding betaald van € 174.126. Van dit bedrag heeft € 94.430 betrekking op de kosten van rente en aflossing van een achtergestelde lening.

2.19. Na de verkoop en levering van het bedrijfspand is Van der Spek Barendrecht met Jethar een huurovereenkomst aangegaan, gedateerd 1 november 1996. De huurprijs wordt daarin gesteld op ? 340.000,- per jaar exclusief B.T.W. met de bepaling dat de huurprijs vast is voor een periode van tien jaar.

De vorderingen

3. De curator heeft aanvankelijk, zakelijk weergegeven, het navolgende gevorderd:

I

hoofdelijke veroordeling van Jethar en gedaagde 2 tot betaling van het bij staat op te maken tekort in het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 B.W.;

hoofdelijke veroordeling van Jethar en gedaagde 2 tot betaling van een voorschot op dat bedrag van € 500.000,-;

II

veroordeling van Jethar tot terugbetaling van € 594.930, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, ter zake van een onverplicht betaalde managementvergoeding, met wettelijke rente;

III

een verklaring voor recht dat de verkoop van de divisie Powertools & Hardware, althans de voorraad en inventaris, aan Powertools paulianeus is en voorts dat de rechtbank deze verkoopoverovereenkomst zal vernietigen;

hoofdelijke veroordeling van Powertools en gedaagde 2 (als statutair bestuurder van Powertools en Van der Spek Barendrecht) tot betaling van € 829.782 ter zake van de verkochte en geleverde voorraad en inventaris en voorts tot betaling van een bij staat op te maken schadevergoeding ter zake van door Van der Spek Barendrecht aan Powertools om niet geleverde merken, klantenbestand, vertegenwoordigingen, goodwill, onderhanden werk portefeuille en distributierechten van de divisie Powertools & Hardware, met wettelijke rente;

IV

veroordeling van Jethar en gedaagde 2 tot betaling van de kosten van beslaglegging en van gedaagden tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. De curator vordert uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis.

4. Bij conclusie van repliek heeft de curator verklaard de eis te wijzigen aldus, dat de onder II vermelde vordering als volgt wordt omschreven:

vernietiging van de door Van der Spek Barendrecht betaalde managementvergoeding, rente en aflossing op de achtergestelde lening en betalingen van huur boven de vastgestelde huurprijs voor het bedrijfspand te Barendrecht op grond van artikel 2:247 B.W., 2:7 B.W. en/of 42 juncto 43 en 45 Fw. en veroordeling van Jethar tot terugbetaling van de onverplicht door Van der Spek Barendrecht aan haar betaalde managementvergoeding, een bedrag van € 1.044.756, rente en aflossing, een bedrag van € 566.580, en huur, een bedrag van € 31.464, in totaal € 1.642.800, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.

5. Gedaagden hebben zich bij conclusie van dupliek tegen deze eiswijziging verzet omdat de curator bij die wijziging geen belang zou hebben. Nadere motivering van dat standpunt ontbreekt en gedaagden leggen niet uit waarom de eiswijziging in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde zoals bedoeld in artikel 130 Rv. Reeds op die gronden wordt het verzet afgewezen.

6. Bij pleidooi heeft de curator de vorderingen in die zin verminderd dat hij heeft aangegeven dat de vorderingen tegen elk van de gedaagden beperkt zijn tot maximaal het boedeltekort.

Motivering van de vorderingen

7. De curator baseert de vorderingen op de navolgende stellingen.

I

De curator verwijt Jethar en gedaagde 2 dat zij Van der Spek Barendrecht kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd, althans dat zij onrechtmatig jegens de crediteuren van Van der Spek Barendrecht hebben gehandeld. De onbehoorlijke bestuursdaden, althans deze onrechtmatige gedragingen, zijn de oorzaak van het faillissement. Op deze grond maakt hij aanspraak op vergoeding van het tekort in het faillissement.

II

De betalingen van de managementvergoeding en de rente en aflossing op de achtergestelde lening zijn onverplicht geweest. Voor zover aan de betaling van de managementvergoeding een overeenkomst ten grondslag heeft gelegen, dient deze te worden vernietigd. In dit verband doet de curator een beroep op het bepaalde in artikel 2:247 B.W. en, naar de rechtbank begrijpt, de artikelen 42, 43 en 45 Fw. Van der Spek Barendrecht heeft voorts onverplicht huurverhogingen betaald.

III

De verkoop van de divisie Powertools & Hardware aan Powertools was een onverplichte rechtshandeling die geleid heeft tot benadeling van crediteuren. De overeenkomst is dus op grond van de artikelen 42, 43 en 45 Fw. vernietigbaar. De overeenkomst is eveneens vernietigbaar op grond van artikel 2:7 B.W. Powertools zal de voorraad en inventaris, maar ook de om niet overgedragen werkportefeuille, merken, klantenbestand, vertegenwoordigingen, goodwill, onderhanden werk portefeuille en distributierechten aan de curator dienen terug te leveren. De voorraad is reeds (deels) verkocht en onderhanden werk is uitgevoerd. Powertools dient daarom de waarde van hetgeen is overgedragen aan de curator te vergoeden.

8. De curator werkt deze stellingen nader uit.

I1

De jaarrekening over 2001 is niet binnen 8 dagen na vaststelling openbaar gemaakt. De jaarrekening 2001 is (evenals die van 2000) bovendien misleidend. Onbehoorlijk bestuur staat daarmee vast en op grond van artikel 2:248 lid 2 B.W. wordt het onbehoorlijk bestuur vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. De misleiding is daarin gelegen dat de jaarrekening ten onrechte uitgaat van continuering van de onderneming, dat daarin de verkoop van de divisie Powertools & Hardware niet is opgenomen en daarin bovendien de voorraad te hoog is gewaardeerd omdat de korting van € 84.404 wegens incourantheid niet is verwerkt. In de jaarrekening is voorts ten onrechte het aan een tweetal crediteuren, Reich Spezial Machine en Karl M. Reich, verschuldigde in mindering gebracht op de post handelscrediteuren onder opneming van een voorziening voor dat bedrag.

I2

Van der Spek Barendrecht is verplichtingen aangegaan in de wetenschap dat zij die niet zou kunnen nakomen. Vrijwel alle schulden van Van der Spek Barendrecht zijn terug te voeren tot verplichtingen die Van der Spek Barendrecht in 2002 is aangegaan. Nog in juni / juli 2002 zijn schulden ontstaan voor een bedrag van € 200.000. Vanaf augustus 2001 en in ieder geval vanaf januari 2002 wisten Jethar en gedaagde 2 dat Van der Spek Barendrecht geen verhaal zou bieden. Zij wisten dat de verliezen van Van der Spek Barendrecht bleven oplopen. De enige divisie van Van der Spek Barendrecht die winst maakte werd verkocht en het krediet waarover Van der Spek Barendrecht beschikte werd steeds verder verlaagd. In dit verband wordt gewezen op de brief van de accountant van 27 maart 2000 en de brief van gedaagde 2 aan de bank van 9 augustus 2001. De bank heeft eind 2001 / begin 2002 geadviseerd de activiteiten van Van der Spek Barendrecht te staken en surseance van betaling aan te vragen. De bank was niet bereid tot verhoging van het krediet van Van der Spek Barendrecht.

I3

Jethar / gedaagde 2 hebben meegewerkt aan paulianeuze handelingen: de verkoop van de divisie Powertools & Hardware aan Powertools, het onverplicht betalen van een managementvergoeding, van rente en aflossing op de achtergestelde lening en van huurverhogingen. Voorts is kort voor de surseance van betaling aan de bank onverplicht pandrecht verstrekt op (vorderingen uit) onderhanden werk, zonder melding daarvan aan de kort daarop aangestelde bewindvoerder.

I4

Van der Spek Barendrecht heeft selectief betalingen gedaan aan de bank mede in het voordeel van andere vennootschappen in het concern en gedaagde 2, die voor de schuld van Van der Spek Barendrecht aan de bank mede aansprakelijk waren. De activiteiten van der Spek Barendrecht zijn in 2002 uitsluitend voortgezet met het doel de schuld van Jethar-groep aan de bank terug te brengen.

I5

Jethar en gedaagde 2 hebben onvoldoende actief toezicht gehouden op het beleid en de financiële positie van der Spek Barendrecht Vanaf het moment dat zij hadden moeten beseffen dat Van der Spek Barendrecht haar verplichtingen mogelijk niet zou kunnen nakomen hadden zij crediteuren daarvoor moeten waarschuwen dan wel surseance van betalingen moeten aanvragen. In dit verband verwijst de curator naar het arrest H.R. 21 december 2001 (Sobi/Hurks), LJN AD4499.

I6 Jethar en gedaagde 2 hebbenVan der Spek Barendrecht leeggehaald door alle vrije reserves als dividend uit te keren. In dit verband beroept de curator zich op het arrest H.R. 8 november 1991, NJ 1992, 174.

II

Van der Spek Barendrecht was aan Jethar een vaste huurprijs verschuldigd van ? 340.000 (€ 183.599 inclusief B.T.W.) per jaar voor een periode van 10 jaar. Van der Spek Barendrecht heeft echter in 1999 € 188.956, in 2000 € 193.817, in 2001 € 199.488 aan huur aan Jethar betaald. In totaal is over die periode een bedrag van € 31.464 teveel aan huur betaald.

III

De verkoop van de divisie is nadelig geweest omdat door deze verkoop de 'earning capacity' uit Van der Spek Barendrecht werd weggehaald, hetgeen ook blijkt uit het positieve resultaat van Powertools over de eerste helft van 2002. Powertools heeft bovendien geen enkele vergoeding betaald voor het overgenomen onderhanden werk, de merken, vertegenwoordigingen, distributierechten, klantenbestand en goodwill. De voorraad is daarnaast verkocht tegen een te laag bedrag omdat ten onrechte de korting van € 84.404 wegens incourantheid is toegepast. Benadeling is ook daarin gelegen dat bodemzaken zijn verkocht. De wetenschap van benadeling moet worden aangenomen op grond van artikel 43 lid 1 onder 5 Fw.

De divisie is een kernactiviteit, goed voor 30% van de omzet van der Spek Barendrecht. De verkoop daarvan is in strijd met het statutaire doel van de vennootschap terwijl voorts in strijd met de statuten geen toestemming van de aandeelhoudersvergadering is verkregen.

Het verweer

9. Gedaagden concluderen tot afwijzing van de vorderingen. Hun verweer laat zich als volgt samenvatten.

I

Jethar en gedaagde 2 bestrijden dat zij Van der Spek Barendrecht onbehoorlijk hebben bestuurd of dat zij zich jegens crediteuren onrechtmatig hebben gedragen. Het faillissement is niet te wijten aan de wijze waarop zij Van der Spek Barendrecht hebben bestuurd, maar door de marktontwikkelingen.

Jethar en gedaagde 2 verzetten zich tegen toewijzing van het door de curator gevorderde voorschot.

I1

De jaarrekening 2001 is ruimschoots binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar openbaar gemaakt zodat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Gedaagden bestrijden dat de jaarrekeningen misleidend zouden zijn.

I2

Pas bij het gereedkomen van de cijfers over het eerste half jaar van 2002 werd duidelijk dat Van der Spek Barendrecht haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Vervolgens is kort daarop surseance van betaling aangevraagd. Uit de door de curator genoemde brieven noch uit de overige door de curator genoemde omstandigheden is af te leiden dat al eerder kon worden voorzien dat Van der Spek Barendrecht haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De stelling dat de bank eind 2001 / begin 2002 heeft aangeraden surseance van betaling aan te vragen wordt bestreden.

I3

Jethar en gedaagde 2 bestrijden dat zij hebben meegewerkt aan paulianeuze handelingen (zie hierna onder II en III). Het pandrecht op (vorderingen uit) onderhanden werk is op initiatief van de bank gevestigd. Dit is aan de bewindvoerder gemeld.

I4

Van selectieve betalingen is geen sprake geweest. Dat de activiteiten uitsluitend zijn voortgezet ten behoeve van de bank / de Jethar groep is onjuist, hetgeen reeds daaruit blijkt dat de thans openstaande vorderingen vrijwel alle dateren van kort voor het aanvragen van de surseance van betaling.

I5

De vergelijking met het door de curator aangehaalde arrest gaat niet op omdat Jethar en gedaagde 2 de belangen van de crediteuren in acht hebben genomen. Zij hebben er alles aan gedaan wat onder de gegeven omstandigheden van hen kon worden verwacht om Van der Spek Barendrecht op de been te houden. Toen dat niet mogelijk bleek is surseance van betaling aangevraagd.

I6

Uitkering van de vrije reserves was wettelijk toegestaan en is ook gebruikelijk. Er is geen verband met het faillissement in 2002.

II

Aan de betaalde managementvergoeding ligt een schriftelijke overeenkomst ten grondslag. De curator kan de overeenkomst niet op grond van het bepaalde in artikel 2:247 B.W. vernietigen, ook al niet omdat betaling van een managementvergoeding tot de gewone bedrijfsuitoefening van Van der Spek Barendrecht behoort.

Jethar en gedaagde 2 bestrijden dat huurverhogingen in rekening zijn gebracht. Vanaf 1999 is telkens ? 28.333 / € 12.857 per maand aan huur in rekening gebracht. De curator gaat er ten onrechte vanuit dat alle in de jaarstukken vermelde huurbetalingen aan Jethar zijn gedaan.

III

Crediteuren zijn niet benadeeld. Van het weghalen van 'earning capacity' is geen sprake. De divisie Powertools & Hardware boekte in 1999 een verlies van ? 905.409, in 2000 van € 117.831 en in 2001 € 43.979. De divisie vormde een bedreiging voor de continuïteit van Van der Spek Barendrecht Voor betaling van goodwill bestond gezien de verliesgevendheid van de divisie geen enkele reden. De divisie had geen vertegenwoordigingen, distributierechten of onderhanden werk of merken.

De koopsom voor de voorraad is niet te laag. De toegepaste korting is reëel. Voor de crediteuren van Van der Spek Barendrecht had verkoop van de voorraad bovendien nooit baten kunnen opleveren omdat daarop pandrecht van de bank rustte.

Aan de verkoop van de divisie lag een overeenkomst ten grondslag. Er is dus geen sprake van een onverplichte rechtshandeling. Bij gedaagden bestond geen wetenschap van benadeling. Het besluit tot verkoop dateert al van april 2001, dus meer dan een jaar voor faillissement. Het beroep van de curator op artikel 43 lid 5 Fw. gaat niet op.

Verkoop van de divisie is niet in strijd geweest met het statutaire doel van Van der Spek Barendrecht. De aandeelhouder, Jethar, heeft met de verkoop ingestemd.

De curator kan niet tegelijk vernietiging van de koopovereenkomst vorderen en betaling voor overdracht van de inventaris en voorraden. Voor betaling van het gevorderde bedrag van € 829.782 bestaat geen rechtsgrond. Bovendien is de koopsom reeds aan Van der Spek Barendrecht betaald.

IV

Gedaagden bestrijden de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Ook de vordering tot betaling van de kosten van het gelegde beslag zou moeten worden afgewezen evenals de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis.

Beoordeling van het geschil

I1

10. Allereerst dient te worden onderzocht of Jethar en gedaagde 2 hebben voldaan aan de in artikel 2:394 B.W. neergelegde verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekeningen van Van der Spek Barendrecht. Is dat niet het geval, dan staat onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 2 B.W. vast en wordt vermoed dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

11. Uit het arrest H.R. 11 juni 1993, NJ 1993, 713 volgt dat, voor zover het de werking van artikel 2:248 B.W. aangaat, voldoende is dat de jaarrekening is openbaargemaakt uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar. De jaarrekening 2001 is openbaar gemaakt op 11 juli 2002, dus ruimschoots binnen deze termijn.

12. De curator stelt zich terecht op het standpunt dat de jaarrekening 2001 niet voldoet aan de wettelijke eisen, reeds omdat daarin de verkoop van de divisie Powertools & Hardware op geen enkele wijze is verantwoord ofschoon de overdracht nog in 2001 heeft plaatsgevonden. De curator gaat er kennelijk vanuit dat in een dergelijk geval niet is voldaan aan de in artikel 2:394 B.W. neergelegde verplichting. De wet verbindt aan gebreken in de jaarrekening echter andere gevolgen. In artikel 999 Rv. is de bevoegdheid gegeven verbetering van de jaarrekening te vorderen. Artikel 2:249 B.W. maakt voorts bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor schade die derden door een misleidende jaarrekening lijden. Het gevolg dat de curator eraan wil verbinden kent de wet niet.

13. Het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 B.W. is dus niet aan de orde. Het is aan de curator aan te tonen dat Jethar en gedaagde 2 hun taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk te maken dat de onbehoorlijk taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

I2, I4, I5

14. Van der Spek Barendrecht was, zoals bij financiering door een bank gebruikelijk, verplicht openstaande vorderingen op debiteuren aan de bank te verpanden en betalingen van debiteuren op haar bij de bank aangehouden rekening te laten verrichten, terwijl voorts andere concernmaatschappijen ten opzichte van de bank hoofdelijk aansprakelijk waren voor het door Van der Spek Barendrecht aan de bank verschuldigde. Betaling door debiteuren is dan uiteraard in die zin in het voordeel van de bank (en de concernvennootschappen) dat het debetsaldo afneemt. Daartegenover staan betalingen ten laste van het krediet, bij voorbeeld inkoop van voorraden, waardoor het debetsaldo en in beginsel dus ook het risico voor de bank toeneemt. Dat sprake zou zijn van uitvoering van – paulianeuze - afspraken tussen de bank en Jethar / gedaagde 2 met het doel de positie van de bank, en indirect van de concernvennootschappen, in het zicht van het faillissement veilig te stellen ten koste van andere crediteuren wordt door de curator niet gesteld. De onder I2, I4 en I5 vermelde verwijten zijn dan terug te brengen tot het verwijt dat Jethar /gedaagde 2, toen hen duidelijk werd dat Van der Spek Barendrecht op een faillissement afstevende, ervoor hebben gezorgd dat hun eigen schapen op het droge waren met voorbijgaan aan de belangen van crediteuren.

15. Voor zover deze laatste gedragingen moeten worden aangemerkt als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 B.W. kan het niet leiden tot aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement. Daarvoor is vereist dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het onderzoek naar de oorzaak of oorzaken van het faillissement vergt een inschatting van het antwoord op de vraag of het faillissement te voorkomen zou zijn geweest indien het bestuur zijn taak naar behoren had vervuld. Het hiervoor bedoelde verwijt, hoe terecht wellicht ook, draagt in dit verband niets bij. Het kan het faillissement niet hebben veroorzaakt of bevorderd omdat het nu juist plaatsvond op een tijdstip waarop, volgens de curator, reeds duidelijk was dat Van der Spek Barendrecht onvermijdelijk op een faillissement afstevende.

16. Het verwijt kan, indien juist, worden aangemerkt als onrechtmatige gedraging jegens crediteuren. Ook vanuit dat oogpunt gezien leidt het echter niet tot toewijzing van het faillissementstekort omdat de gedraging geen oorzaak is van het faillissement. Bovendien is de door crediteuren geleden schade niet zonder meer gelijk te stellen met het faillissementstekort. De motivering van de vordering schiet op dit punt tekort.

I3

17. Of sprake is geweest van paulianeuze handelingen dient nader te worden onderzocht. Verwezen wordt naar hetgeen hierna onder II en III is overwogen. Vooralsnog lijkt het erop dat als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt de vanaf 2000 sterk teruglopende omzet terwijl Van der Spek Barendrecht onvoldoende reserves had om die omzetdaling langdurig op te vangen. Bij de hiervoor onder 2.8 weergegeven omzetcijfers moet worden bedacht dat in de eerste helft van 2002 de omzet van de divisie Powertools & Hardware was weggevallen. Blijkens de bijlage van de brief van gedaagde 2 aan de bank van 9 augustus 2001 was de divisie in 2000 nog goed voor een omzet van € 2.985.025. Maar zelfs indien daarmee rekening wordt gehouden blijkt een zeer aanzienlijke terugval van de omzet in 2000 en 2001. Na het onderzoek naar de door de curator gestelde paulianeuze handelingen kan echter pas definitief worden vastgesteld of die handelingen (mede) als oorzaak van het faillissement moeten worden aangemerkt.

18. Voor de vestiging van het pandrecht op (vorderingen uit) onderhanden werk geldt, evenals hiervoor I2, I4 en I5 is overwogen, dat geen verband bestaat tussen dit verwijt en het faillissement.

I6

19. Het verwijt van de curator aan Jethar en gedaagde 2met betrekking tot het uitkeren van de vrije reserves is onterecht. Tussen partijen staat vast dat de dividend uitkering niet strijdig was met de wettelijke voorschriften met betrekking tot het kapitaal van de vennootschap. De curator onderstreept dat, zouden de vrije reserves zijn aangehouden, Van der Spek Barendrecht op haar eigen vermogen had kunnen interen zodat een faillissement vermeden had kunnen worden. Dit is mogelijk juist, maar niet relevant omdat een aandeelhouder in beginsel niet verplicht is een dergelijk omvangrijk risicokapitaal in de vennootschap te brengen of te laten. De vergelijking met het door de curator aangehaalde arrest gaat reeds daarom niet op dat de curator niet stelt dat ten tijde van het dividendbesluit, begin 1999, andere dan de voor de onderneming gebruikelijke risico's voorzienbaar waren. Voor Jethar en gedaagde 2 bestond daarom geen gehoudenheid zich de belangen van de crediteuren van Van der Spek Barendrecht zodanig aan te trekken dat zij van uitkering van de vrije reserves hadden dienen af te zien. Het dividendbesluit is overigens genomen meer dan drie jaar voorafgaand aan het faillissement en in het verband met de in artikel 2:248 B.W. bedoelde aansprakelijkheid derhalve niet relevant.

II

20. Het aangaan van overeenkomsten tot betaling van managementvergoedingen kan niet worden gerekend tot de gewone bedrijfsuitoefening van Van der Spek Barendrecht. Omdat Van der Spek Barendrecht de overeenkomst is aangegaan met de enig aandeelhouder, was schriftelijke vastlegging vereist. Tussen partijen is niet meer in discussie dat aan de betaling van de managementvergoeding de onder 2.17 vermelde schriftelijke 'overeenkomst tot kostenvergoeding' ten grondslag ligt. In zijn akte van 31 juli 2003 stelt de curator zich echter op het standpunt dat de overeenkomst inhoudt dat de hoogte van de vergoeding periodiek nader zal worden vastgesteld en dat die nadere vaststelling in ieder geval niet schriftelijk is gebeurd. Op die laatste stelling hebben gedaagden nog niet behoorlijk kunnen reageren. De zaak wordt verwezen naar de rol om hen daarvoor gelegenheid te geven.

21. De curator brengt naar voren dat in ieder geval het in de managementvergoeding begrepen bedrag van € 94.430 ter zake van de kosten van rente en aflossing van een achtergestelde lening onverschuldigd is omdat Van der Spek Barendrecht geen verplichtingen had uit hoofde van enige achtergestelde lening. De curator meent kennelijk uit de stellingen van gedaagden te moeten opmaken dat rente en aflossing is betaald op een door Jethar aan Van der Spek Barendrecht verstrekte achtergestelde lening. Naar de rechtbank gedaagden begrijpt en naar ook lijkt te volgen uit de in zoverre niet weersproken producties gaat het hier echter niet om een aan Van der Spek Barendrecht verstrekte achtergestelde lening maar om een aan Jethar verstrekte achtergestelde lening, waarvan de kosten op grond van de overeenkomst tot kostenvergoeding deels aan Van der Spek Barendrecht werden doorberekend. Verwezen wordt naar de brief van accountant Wesdorp van 15 april 2003 onder punt 127 en de door de curator overgelegde concept jaarrekening 2001 van Jethar. Of Van der Spek Barendrecht gehouden was een deel van die kosten voor haar rekening te nemen is afhankelijk van de inhoud en de geldigheid van de overeenkomst van kostenvergoeding. De aard van dit deel van de betaalde kosten is echter niet op zichzelf reeds reden om aan te nemen dat de betalingen onverschuldigd waren.

22. De curator leidt uit de jaarrekeningen van Van der Spek Barendrecht af dat der Van der Spek Barendrecht meer huur aan Jethar heeft betaald dan zij verschuldigd was (? 340.000 exclusief B.T.W. per jaar). Jethar bestrijdt dat huurverhogingen zijn betaald. Zij voert aan dat Van der Spek Barendrecht niet alleen huur aan haar betaalde. Jethar heeft facturen overgelegd waaruit zou moeten volgen dat Van der Spek Barendrecht alle jaren per maand ? 28.333 / € 12.857 per maand exclusief B.T.W. heeft betaald. De curator zal zijn stelling dat

Van der Spek Barendrecht over de periode 1999 tot en met 2001 een bedrag van € 31.464 teveel aan huur heeft betaald dienen te bewijzen. Hij zal in een later stadium van de procedure tot dat bewijs worden toegelaten.

23. Het beroep van de curator in dit verband op de artikel 42, 43 en 45 Fw. is niet nader toegelicht. Het standpunt dat de overeenkomst tot kostenvergoeding, de huurovereenkomst en/of de betalingen op die gronden vernietigbaar zouden zijn wordt daarom verworpen.

III

24. Om vast te stellen of door de verkoop van de divisie Powertools & Hardware benadeling van crediteuren heeft plaatsgevonden moet vergelijking plaatsvinden tussen de positie van de crediteuren indien de verkoop in stand zou blijven en die, waarin zij zich zouden bevinden, indien de verkoop niet had plaatsgevonden.

25. Indien, zoals de curator stelt, op de koopprijs van de voorraad ten onrechte een korting is toegepast leidt dat nog niet tot benadeling van crediteuren. Gedaagden voeren terecht aan dat, indien verkoop achterwege gelaten zou zijn en de voorraad zich nu nog in de failliete boedel zou bevinden, de opbrengst van de verkoop aan de bank zou toekomen omdat de bank pandrecht op de voorraad heeft. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat Van der Spek Barendrecht kort voor het faillissement nog een aanzienlijk bedrag aan de bank verschuldigd was zoals hiervoor onder 2.6 vermeld. Het is niet geheel ondenkbaar dat de opbrengst van de voorraad niettemin geheel of gedeeltelijk aan de boedel ten goede zou zijn gekomen – bij voorbeeld indien de bank zich geheel zou hebben kunnen verhalen op andere verstrekte zekerheden – maar enige aanwijzing daarvoor ontbreekt.

26. De curator veronderstelt dat de bank bij de verkoop in 2001 afstand heeft gedaan van haar pandrecht aangezien geen executie heeft plaatsgevonden. De rechtbank kan deze veronderstelling niet volgen. Omdat verkoop heeft plaatsgevonden aan een andere tot het concern behorende vennootschap ligt voor de hand, zoals gedaagden stellen, dat het pandrecht op de voorraad is blijven rusten met dien verstande dat het pandrecht nu werd verstrekt door Powertools. Het is in ieder geval niet aannemelijk dat, indien de voorraad zich thans nog in de boedel zou bevinden, de bank afstand zou willen doen van het daarop gevestigde pandrecht.

27. De curator voert aan dat, afgezien van de voorraad, ook bodemzaken (inventaris) verkocht zijn. De curator redeneert nu als volgt. Het stil pandrecht van de bank moet wijken voor het bodemrecht van de fiscus. De fiscus blijft, anders dan de pandhouder die gebruik maakt van zijn recht van separatisme, niet buiten de omslag van de faillissementskosten. Een deel van die kosten had daarom, indien verkoop achterwege zou zijn gebleven, kunnen worden omgeslagen over de opbrengst van de bodemzaken, hetgeen voordelig zou zijn geweest voor de andere crediteuren.

28. Aannemende dat al enige uitkering aan crediteuren zou kunnen worden gedaan is de redenering juist maar het kan niet leiden tot de conclusie dat de crediteuren door de verkoop zijn benadeeld omdat het door de curator beschreven gevolg niet als benadeling moet worden aangemerkt maar als een voordeel dat de crediteuren ontgaat. Daartegen waakt artikel 42 Fw. niet.

29. De rechtbank is het met de curator eens dat wél benadeling heeft plaatsgevonden doordat geen bedrag is bedongen voor goodwill. Het betoog van de curator dat de met de verkoop de 'earning capacity' uit Van der Spek Barendrecht werd gehaald komt op hetzelfde neer omdat de waarde van de goodwill (mede) door de omvang van in het verleden behaalde winsten wordt bepaald. Indien verkoop aan Powertools niet zou hebben plaatsgevonden, zou de curator de divisie hebben kunnen verkopen. Gebruikelijk is dat in een dergelijk geval door de curator een vergoeding voor goodwill wordt bedongen. Aannemelijk is dat ook in het onderhavige geval de curator daartoe in staat geweest zou zijn nu de divisie in de eerste helft van 2002 weer winst behaalde. Gedaagden wijzen erop dat daarvoor een door Powertools doorgevoerde reorganisatie van de divisie nodig is geweest, maar de rechtbank ziet niet in dat Van der Spek Barendrecht die reorganisatie niet zelf zou hebben kunnen doorvoeren.

30. Vervolgens moet worden onderzocht of bij Powertools wetenschap van benadeling aanwezig is geweest. De curator beroept zich in dit verband op het bepaalde in artikel 43 lid 1 onder 5, naar gedaagden menen ten onrechte. Zij voeren in dit verband aan dat het besluit tot verzelfstandiging van de divisie al in april 2001 is genomen en dat een en ander eind 2001 slechts is geformaliseerd. Zij menen dat daarom niet kan worden geoordeeld dat de verkoop heeft plaatsgevonden binnen een jaar voor de faillietverklaring.

31. De rechtbank wil aannemen dat het besluit tot overdracht van de divisie al in het voorjaar 2001 is gevallen. Daar gaat het echter niet om. De vraag is op welk moment voor Van der Spek Barendrecht de verplichting tot overdracht is ontstaan. De rechtbank moet aannemen dat dat pas eind 2001 het geval is geweest. Zij ziet niet in dat het Van der Spek Barendrecht tot die tijd niet vrijstond van de overdracht af te zien. De wetenschap van benadeling aan de kant van Van der Spek Barendrecht en Powertools moet derhalve worden aangenomen, behoudens te leveren tegenbewijs.

32. Voor het te leveren tegenbewijs is van belang de stelling van gedaagden dat de divisie over de jaren 1999, 2000, 2001 verliesgevend was en dat het bedingen van enige vergoeding voor goodwill dan ook niet aan de orde was. De curator bestrijdt dit in zoverre dat hij meent dat de interne winst-/verliescijfers van Van der Spek Barendrecht voor wat het betreft het aandeel van de divisie niet betrouwbaar zijn omdat irreële kosten aan de divisie werden doorbelast.

33. In het kader van het tegenbewijs kunnen gedaagden aantonen dat de resultaten van de divisie over de jaren 1999, 2000 en 2001 zodanig waren dat aannemelijk is dat bij verkoop van de divisie aan een willekeurige partij geen goodwill bedongen had kunnen worden. Gedaagden kunnen ook bewijs leveren van andere feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat bij Van der Spek Barendrecht en Powertools geen wetenschap van benadeling bestond. Ofschoon de onder III weergegeven vordering tot betaling zich beperkt tot Powertools en gedaagde 2 zal ook Jethar dat bewijs mogen leveren gelet op de stelling van de curator onder I3 dat het meewerken aan paulianeuze handelingen door Jethar / gedaagde 2moet worden aangemerkt als onbehoorlijke bestuurshandelingen. De zaak wordt verwezen naar de rol om gedaagden gelegenheid te geven aan te geven op welke wijze zij bewijs willen leveren. Een onderzoek van deskundigen naar de resultaten van de divisie lijkt voor de hand te liggen. Partijen kunnen zich uitlaten over de persoon van de deskundige en de voor te leggen vragen.

34. De rechtbank verwerpt het standpunt dat sprake zou zijn van doeloverschrijding. Dat de doelomschrijving ruim is en een groot aantal activiteiten omvat betekent niet dat de vennootschap noodzakelijk al die activiteiten zou moeten ontplooien en dat zij niet een van die activiteiten zou mogen afstoten. Daargelaten het rechtsgevolg ziet de rechtbank voorts niet wat er mis is met de door gedaagden overgelegde toestemming van de aandeelhouder tot 'verzelfstandiging van de divisie P&H'. Die toestemming omvat, anders dan de curator kennelijk meent, vervreemding aan een derde. Bovendien volgt die toestemming uit de medewerking van Jethar, enig aandeelhouder van Van der Spek Barendrecht, aan de overdracht aan Powertools.

35. Gelet op hetgeen hiervoor onder 20 en 33 is overwogen wordt de zaak thans eerst naar de rol. verwezen.

De beslissing

De rechtbank:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 december 2004 voor akte, eerst aan de zijde van gedaagden;

houdt elke nadere beslissing aan;

Dit vonnis is gewezen door mrs. P.G.J. de Heij, B.C. Vink en W.P.M. Jurgens en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 17 november 2004.