ECLI:NL:RBGEL:2013:1644

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/244569 / KZ ZA 13-26

Vonnis in kort geding van 11 juli 2013

in de zaak van

[Naam 1]

,

wonende te [woonplaats 1],

eiser,

advocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen,

tegen

1 [Naam 2],

wonende te [woonplaats 2],

2. [Naam 3],

wonende te [Woonplaats 3] te Spanje,

gedaagden,

advocaat mr. Y. Moszkowicz te Utrecht.

Partijen zullen hierna [Naam 1] en [Naam 2] en [Naam 3] genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de mondelinge behandeling

de pleitnota van [Naam 1]

de pleitnota van [Naam 2] en [Naam 3].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Op 7 december 2012 hebben partijen een overeenkomst gesloten “tot samenwerking en opzet van een tweetal NewCo’s (…) en eventueel toekomstige Joint ventures” (productie 2 van [Naam 1]). In deze opzet is [Naam 1] de (stille) financiële partner en zijn [Naam 2] en [Naam 3] de actieve partners. De winst- en aandelenverhouding is als volgt: 30% voor [Naam 1], 35% voor [Naam 2] en 35% voor [Naam 3]. Doel van de samenwerking is de handel in goud. In de overeenkomst wordt als eerste transactie vermeld: “50 kg Mali”.

2.2. In deze overeenkomst komen onder meer de navolgende passages voor:“ (…)Garantie voor [Naam 1] [[Naam 1], voorzieningenrechter]:

Van de 50 kg Mali is 30 kg al volledig klaar en betaald voor export (…)

De afspraak en toezegging is dat een Italiaanse partij 50 kg doet en wij nog 20 zullen doen om de 100 kg vol te maken.

[Naam 2]

[[Naam 2], voorzieningenrechter] en ik [[Naam 3], voorzieningenrechter] gaan naar Mali om alles te checken en ons er van te vergewissen dat alle uitgangspunten nog kloppen. [Naam 1] maakt over naar de rekening van een Bank rekening op naam van [Naam 3] :Banque Atlantique Mali / IBAN (…)waarmee wij in Mali kunnen laten zien dat er voldoende fondsen zijn om de 20 kg af te dekken.• Op dag 1 wordt de export van 30 kg op het vliegtuig gezet,

• Op dag 2 30kg in Amsterdam als zekerheid voor 20 kg vervolg.

• Op dag 3 wordt dan pas het bedrag overgemaakt voor de export van 20 kg.

(na in ** omschreven instemming [Naam 1])

Op deze manier is de inleg van [Naam 1] gedekt door de 30 kg in Amsterdam.

De afspraak met de koper is directe betaling na assay.

In de praktijk zal dit maximaal binnen 3 dagen na aankomst (dag 5) gebeuren.

Op deze zelfde dag uiterlijk zal ook het geld in Mali aangekomen zijn. Dit betekend dat we dan het complete bedrag van [Naam 1] weer in Europa beschikbaar hebben en het geld nooit een moment op risico heeft gestaan.

Mochten de uitgangspunten in Mali zijn veranderd en de zekerheid niet afgegeven kunnen worden dan wordt het bedrag minus de reis en verblijfskosten direct terug gestort. (max. plm. € 5.000) dit is dan een persoonlijke schuld van [Naam 3] en [Naam 2] aan [Naam 1] (…)

Interne parameters

(…)

Veto recht voor iedere partner. (na overleg is het dan mogelijk voor de veto partner om direct af te rekenen en uit de onderneming te stappen (…).”

2.3. [Naam 1] heeft op 10 december 2012 in het kader van voormelde eerste transactie in twee tranches (telkens onder vermelding van “Loan due to contract d.d. 7th december 2012”) een bedrag van in totaal € 65.000,-- overgemaakt naar de in de overeenkomst aangeduide -op naam van [Naam 3] staande- bankrekening in Mali.

2.4. Eind december 2012 heeft [Naam 3] (vanuit Mali) aan [Naam 1] laten weten: “dit is een mislukte deal, ik ga terug”.

2.5. [Naam 1] heeft daarop [Naam 3] verzocht om de bank van Chistian te Mali opdracht te geven voormeld bedrag van € 65.000,-- aan [Naam 1] te betalen.

2.6. [Naam 1] heeft voormeld bedrag niet ontvangen.

3 Het geschil

3.1. [Naam 1] vordert -samengevat- hoofdelijke veroordeling van [Naam 2] en [Naam 3] tot betaling van € 65.000, --, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [Naam 2] en [Naam 3] voeren verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.4. Anders dan uit de partijaanduiding in de kop van de pleitnota van mr. Moszkowicz zou kunnen worden afgeleid, hebben [Naam 2] en [Naam 3] geen eis in reconventie ingesteld, zodat in zoverre sprake is van een kennelijke verschrijving, waaraan verder voorbij zal worden gegaan.

4 De beoordeling

de bevoegdheid

4.1. Daar waar [Naam 3] in Spanje woonachtig is en hij gedagvaard is voor een gerecht in een andere lidstaat van de Europese Unie, dient de voorzieningenrechter ambtshalve te onderzoeken of hij bevoegd is van de vordering kennis te nemen, voor zover deze tegen [Naam 3] is ingesteld.

4.2. Op grond van artikel 6 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, indien er meer dan één verweerder is, worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

4.3. Daar waar [Naam 1] van [Naam 2] en [Naam 3] terugbetaling vordert van een bedrag dat [Naam 1] in het kader van een met [Naam 2] en [Naam 3] gesloten overeenkomst heeft betaald, is sprake van een zo nauwe band tussen de vordering van [Naam 1] op [Naam 2] en de vordering van [Naam 1] op [Naam 3] dat -kort gezegd- ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen, deze zaak door dezelfde rechter beoordeeld dient te worden. Daar waar de mede gedaagde [Naam 2] in het rechtsgebied van deze rechtbank woonachtig is, is deze rechtbank bevoegd om van de onderhavige vordering tegen [Naam 2] en [Naam 3] kennis te nemen.

formele verweren

4.4. Op zichzelf hebben [Naam 2] en [Naam 3] met recht aangevoerd dat in een kortgeding procedure de rechtstoestand tussen partijen niet definitief kan worden vastgesteld. De voorzieningenrechter is op grond van het bepaalde in artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering evenwel bevoegd om op basis van zijn voorlopig oordeel over de rechtsrelatie tussen partijen een ordemaatregel te treffen. Anders dan [Naam 2] en [Naam 3] hebben gesteld, betekent dit niet dat de voorzieningenrechter met zijn vonnis in wezen een verkapt declaratoir vonnis wijst. Indien [Naam 2] en [Naam 3] in hun redenering gevolgd zouden worden, zou dat het einde betekenen van het instituut kort geding. In redelijkheid kan niet worden aangenomen dat [Naam 2] en [Naam 3] dit hebben willen betogen. Opgemerkt wordt nog dat de bodemrechter niet is gebonden aan een vonnis van de voorzieningenrechter, hetgeen de wettelijke status van een kort geding vonnis weergeeft. Daaraan doet niet af dat nadat de kort gedingrechter heeft gesproken in veel gevallen een bodemprocedure achterwege blijft. Dit verandert niets aan de wettelijke status van het kort gedingvonnis.

4.5. Anders dan [Naam 2] en [Naam 3] hebben aangevoerd, wordt in deze geen complexe rechtsvraag aan de voorzieningenrechter voorgelegd. Het gaat in deze om uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De omvang van het geschil is beperkt. De zaak is daarmee wel degelijk vatbaar om in kort geding genoegzaam te worden toegelicht. Dit blijkt overigens ook uit hetgeen beide partijen over de zaak (met producties gestaafd) ten gronde naar voren hebben gebracht.

ten gronde

4.6. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.7. De overeenkomst van 7 december 2012 heeft een tweeledig karakter. Enerzijds hebben partijen afspraken met elkaar gemaakt om met elkaar samen te gaan werken in de goudhandel (wat meerdere transacties veronderstelt), anderzijds wordt in deze overeenkomst een eerste transactie (en de inbreng van partijen daarin) gedetailleerd omschreven.

4.8. In de overeenkomst van 7 december 2012 wordt met betrekking tot de eerste transactie uitdrukkelijk een garantie gegeven aan [Naam 1], die bij deze transactie de rol van geldschieter op zich heeft genomen. Het door [Naam 1] op de bankrekening van [Naam 3] gestorte bedrag van € 65.000,-- wordt op grond van deze overeenkomst niet eerder vrijgegeven dan nadat een partij van 30 kg goud in Nederland is gearriveerd en is goedgekeurd. Indien -zoals [Naam 2] en [Naam 3] hebben aangevoerd- ter zake van het door [Naam 1] gestorte bedrag enkel sprake zou zijn van een investering (wat de mogelijkheid insluit dat de investeerder het geld kwijt kan raken), is niet goed te begrijpen dat [Naam 2] en [Naam 3] in de overeenkomst toezeggen dat mocht -zakelijk weergegeven- de transactie mislukken, het bedrag (minus reis- en verblijfskosten) direct wordt teruggestort, met de toevoeging “dit is dan een persoonlijke schuld van [Naam 3] en [Naam 2] aan [Naam 1]”. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt dan ook met zich dat [Naam 1] redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat hij het geld van [Naam 2] en [Naam 3] zou terugkrijgen, indien de eerste transactie zou mislukken. Dit laatste wordt bovendien bevestigd door de in januari 2013 door [Naam 2] aan [Naam 1] verzonden sms-berichten, waarin zonder enig voorbehoud door [Naam 2] aan [Naam 1] wordt toegezegd dat [Naam 1] zijn geld terug krijgt en dat [Naam 2] zich zal inspannen om dat te realiseren (productie 6 van [Naam 1]).

4.9. Nu tussen partijen niet in geschil is, dat de eerste transactie is mislukt, dienen [Naam 2] en [Naam 3] het bedrag van € 65.000,-- integraal aan [Naam 1] terug te betalen. Reis- en verblijfkosten, die in mindering op voormeld bedrag zouden kunnen strekken, zijn door [Naam 2] en [Naam 3] in het kader van dit kort geding niet opgevoerd.

4.10. Aan deze terugbetalingsverplichting doet niet af dat de overeenkomst ten aanzien van de eerste transactie volgens [Naam 2] en [Naam 3] in strijd met de goede zeden is (omdat het ging om een van een generaal in een Afrikaans land gekochte grote hoeveelheid goud dat afkomstig is van wijlen generaal Kafhafi en dat zowel [Naam 2] en [Naam 3] als [Naam 1] dit wisten) alsmede dat de overeenkomst in strijd is met dwingende wetsbepalingen van communautair recht. [Naam 2] en [Naam 3] hebben in dit verband verwezen naar EU-verordening 204/2011 van 2 maart 2011, krachtens welke verordening alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van de in bijlage II genoemde personen, onder wie Kadhafi zouden zijn bevroren. Immers, indien sprake is van een overeenkomst in strijd met de goede zeden, is deze nietig, hetgeen degene die ter uitvoering van deze overeenkomst heeft betaald, jegens de ontvanger een aanspraak geeft op terugbetaling van dat bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling (artikel 6: 203 BW). Ten aanzien van een rechtshandeling waarmee in strijd wordt gehandeld met evenvermelde verordening geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland d.d. 26 maart 2013 (LJN:BZ5529), waarnaar [Naam 2] en [Naam 3] hebben verwezen, betreft een geheel andere casus, zodat [Naam 2] en [Naam 3] aan bedoeld vonnis geen argument kunnen ontlenen om onder hun betalingsverplichting uit te komen.

4.11. Aan de terugbetalingsverplichting staat evenmin in de weg de stelling van [Naam 2] en [Naam 3] dat het niet mogelijk zou zijn om een betalingsopdracht aan bedoelde bank in Mali te verstrekken, indien de opdrachtgever zich niet in persoon bij de betreffende bankinstelling meldt, hetgeen door [Naam 1] overigens gemotiveerd is tegengesproken. [Naam 3] heeft in dit verband gesteld dat hij eind december 2012 Mali heeft moeten ontvluchten en dat hij niet naar Mali durft terug te keren, omdat hij dan in grote moeilijkheden zou komen te verkeren. Deze omstandigheid, wat daarvan ook zij, regardeert [Naam 1] niet, zodat dit betoog geen geslaagd beroep op overmacht oplevert. Dit geldt evenzeer voor de door [Naam 1] gemotiveerd tegengesproken stelling dat de overheid in Mali geen toestemming zou geven voor het overboeken van het geld naar Europa. [Naam 2] en [Naam 3] zijn domweg gehouden om het geld aan [Naam 1] terug te betalen. Waar [Naam 2] en [Naam 3] dat geld vandaan halen is voor [Naam 1] niet van belang. Een beroep op overmacht kan evenmin met succes worden gegrond op de stelling van [Naam 2] en [Naam 3] dat zij het geld niet uit andere bronnen ter beschikking van [Naam 1] kunnen stellen. Met de gestelde betalingsonmacht van [Naam 2] en [Naam 3] heeft [Naam 1] niets van doen.

4.12. Daar waar het hoogst waarschijnlijk is dat de bodemrechter, indien deze zaak aan hem wordt voorgelegd, de vordering van [Naam 1] zal toewijzen, worden aan het voor toewijzing van een vordering in kort geding geldende vereiste van een spoedeisend belang, op grond van vaste jurisprudentie van de feitenrechters in kort geding, minder zware eisen gesteld. Het verweer van [Naam 2] en [Naam 3] dat [Naam 1] geen spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening wordt dan ook verworpen.

4.13. [Naam 2] en [Naam 3] hebben niet gesteld dat er aan de zijde van [Naam 1] sprake is van een restitutierisico.

4.14. De vordering van [Naam 1] is derhalve toewijsbaar, met dien verstande dat nu uit de door [Naam 2] en [Naam 3] aan [Naam 1] gegeven garantie niet voortvloeit dat [Naam 2] en [Naam 3] jegens [Naam 1] hoofdelijk verbonden zijn, een hoofdelijke veroordeling achterwege zal blijven.

4.15. [Naam 2] en [Naam 3] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Naam 1] worden begroot op:

dagvaarding € 107,81

griffierecht € 842,00

salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.765,81

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt [Naam 2] en [Naam 3] om aan [Naam 1] te betalen een bedrag van € 65.000,00 (vijfenzestig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 7 juni 2013 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt [Naam 2] en [Naam 3] in de proceskosten, aan de zijde van [Naam 1] tot op heden begroot op € 1.765,81,

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2013.