ECLI:NL:RBGEL:2013:3755

RECHTBANK GELDERLAND

Team belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

registratienummer: AWB 12/5415

uitspraak van de meervoudige belastingkamer ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

van 15 oktober 2013

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de ontvanger van de Belastingdienst/Holland-Noord, kantoor Zaandam, verweerder.

1 Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft eiseres bij beschikking van 22 februari 2012 (beschikkingsnummer [000].F120013) als bestuurder van [A] B.V., op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW), aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelasting (hierna: OB) over het eerste kwartaal van 2011 tot een bedrag van € 38.000.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 augustus 2012 de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 september 2012, ontvangen door de rechtbank Haarlem op 14 september 2012 en, na doorzending, ontvangen door de rechtbank op 26 oktober 2012, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juli 2013 te Arnhem. Namens eiseres is verschenen haar bestuurder, [B], bijgestaan door [gemachtigde], verbonden aan [C] te [Q]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde], [K] en [L].

Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Het beroep is ter zitting gelijktijdig behandeld met het beroep van [D] met registratienummer AWB 12/6112.

2 Feiten

2.1 Bij akte van 6 september 2007 is de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) opgericht. In de oprichtingsakte zijn tot bestuurders van de vennootschap benoemd: [E] B.V., [D] en eiseres. Aandeelhouders van [A] B.V. zijn [E] B.V. voor 90%, [D] voor 5% en eiseres voor 5%. In het register van de Kamer van Koophandel staan met ingang van 8 september 2010 als bestuurders van [A] B.V. vermeld: [F], [G] B.V., [H], [D] en eiseres.

2.2 Op 25 maart 2011 heeft [A] B.V. een kavel bouwgrond geleverd aan [I] B.V. voor € 238.000 inclusief BTW.

2.3 [A] B.V. heeft op 13 april 2011 voor het eerste kwartaal 2011 een nihilaangifte omzetbelasting gedaan.

2.4 Met dagtekening 25 november 2011 heeft de inspecteur aan [A] B.V. een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 38.000, alsmede een boete van € 9.500. Deze naheffingsaanslag is niet betaald.

2.5 Bij beschikking van 22 februari 2012 is eiser aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de nageheven en niet betaalde omzetbelasting van € 38.000.

2.6 Eiseres heeft daartegen bij brief van 31 maart 2012, ontvangen door verweerder op

3 april 2012, bezwaar gemaakt.

3 Geschil

In geschil is of de beschikking aansprakelijkstelling terecht en tot een juist bedrag aan eiseres is opgelegd. In het bijzonder is daarbij in geschil:

of eiseres kan worden aangemerkt als bestuurder van [A] B.V.;

of eiseres tijdig de betalingsonmacht heeft gemeld;

of de niet betaling van de naheffingsaanslag omzetbelasting is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiseres.

4 Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

4.1 Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor, onder meer, de omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel.

4.2 Artikel 36, tweede lid, van de IW bepaalt, voor zover hier van belang, dat het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen. In artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 is voorts bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling dient te geschieden. Hieraan is uitvoering gegeven in artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Besluit). Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Besluit wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen.

4.3 Artikel 36, derde lid, van de IW bepaalt dat indien het lichaam op de juiste wijze aan de in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de melding.

4.4 In artikel 36, vierde lid, van de IW is bepaald dat, indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

4.5 Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Besluit wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de AWR de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Besluit kan in afwijking van het eerste lid, in geval van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling van betalingsonmacht worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag.

4.6 De melding van betalingsonmacht is vormvrij (zie Hoge Raad 13 juli 1994,

nr. 28 997, LJN: ZC5712, BNB 1995/201). Op eiseres rust de bewijslast aannemelijk te maken dat tijdig melding van betalingsonmacht is gedaan.

Kan eiseres worden aangemerkt als bestuurder van [A] B.V.?

4.7 Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet als bestuurder van [A] B.V. kan worden aangemerkt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het nooit de bedoeling is geweest dat zij als bestuurder zou optreden, dat zij nooit bestuurshandelingen heeft verricht en dat zij nooit naar buiten toe heeft opgetreden namens [A] B.V. Zij heeft voorts aangevoerd dat zij geen kantoor had bij [A] B.V. en dat zij geen bestuurdersbeloning heeft ontvangen. Volgens eiseres was [H] (hierna: [H]), bestuurder van [J] B.V. (voorheen: [E] B.V.), de enige feitelijke bestuurder. Eiseres heeft gesteld dat zij geen enkele invloed heeft gehad op het dagelijks bestuur en dat zij feitelijk buiten de besluitvorming is gehouden. Eiseres heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat het bij een duidelijke taakverdeling is toegestaan om taken aan andere bestuurders over te laten en dat eiseres dit derhalve ook mocht. [H] heeft, aldus eiseres, ook tegenover de ontvanger verklaard dat hij alles heeft geregeld en eiseres niet heeft geïnformeerd.

4.9 Voor het antwoord op de vraag of eiseres bestuurder is als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de IW is beslissend of eiseres als bestuurder in formele zin kan worden aangemerkt. Benoeming van een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geschiedt ingevolge artikel 2:242 BW – voor zover hier van belang – door middel van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het besluit tot benoeming van eiseres tot bestuurder van [A] B.V. is vastgelegd in de oprichtingsakte. Eiseres is daarin als bestuurder benoemd, heeft daarvoor getekend en stond ten tijde van het ontstaan van de omzetbelastingschuld als zodanig ook ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Gesteld noch gebleken is dat eiseres ontslag heeft gevraagd of gekregen als bestuurder van de B.V. (Hoge Raad 1 oktober 2010, nr. 09/01555, ECLI:NL:HR:2010:BM5125). Eiseres heeft er ook bewust voor gekozen zich als bestuurder te laten benoemen omdat zij daarbij belang bij had. Ze was betrokken bij de bouw van onroerend goed en zou meedelen in overwinsten.

4.10 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres terecht als bestuurder in de zin van artikel 36, eerste lid van de IW heeft aangemerkt. Of eiseres ook materieel als bestuurder is opgetreden, bijvoorbeeld door bestuurshandelingen te verrichten of naar buiten toe als zodanig op te treden, maakt daarvoor geen verschil. Ook het feit dat eiseres het bestuur feitelijk heeft overgelaten aan een van de andere bestuurders kan daaraan niet afdoen. Eiseres had wel de mogelijkheid om invloed uit te oefenen, maar heeft daarvan bewust afgezien.

Melding betalingsonmacht

4.9 Eiseres heeft gesteld dat op 13 oktober 2010 door [A] B.V. een melding van algehele betalingsonmacht is gedaan die nog steeds doorloopt en doorwerkt. Voorts stelt eiseres dat de melding van 7 december 2011 rechtsgeldig is omdat de omstandigheid dat de naheffingsaanslag is opgelegd niet te wijten is aan opzet of grove schuld van [A] B.V. Eiseres heeft daartoe het volgende aangevoerd:

De bank heeft de kavel laten verkopen en heeft zich verhaald op de opbrengst (inclusief omzetbelasting);

De notaris heeft ten onrechte niet het pleitbare standpunt ingenomen dat de BTW naar de koper moest worden verlegd ingevolge artikel 24ba, eerste lid, letter d, van het Uitvoeringsbesluit OB 1968;

[A] B.V. kon onmogelijk de BTW voldoen omdat deze bij de bank was terecht gekomen en de wetgever voor deze situatie de verleggingsregeling niet mogelijk heeft gemaakt;

[J] B.V. heeft een grote rol gespeeld omdat zij hoofdelijk aansprakelijk was;

Het faillissement van de huurder is eiseres niet aan te rekenen;

De berekende BTW lag buiten de invloed van [A] B.V.

4.10 Verweerder heeft gesteld dat niet rechtsgeldig kan worden gemeld vanwege grove schuld van [A] B.V. Verweerder heeft daartoe gewezen op de volgende omstandigheden:

[A] B.V. heeft ter zake van de belaste levering van de kavel bouwgrond op 25 maart 2011 de verschuldigde omzetbelasting niet in de aangifte over het eerste kwartaal 2011 opgenomen maar in plaats daarvan een nihilaangifte gedaan omdat zij niet over het verschuldigde bedrag beschikte;

[A] B.V. heeft weliswaar gesteld dat het haar bedoeling was om tot een juiste aangifte over te gaan zodra zij over het verschuldigde bedrag beschikte, maar uit niets blijkt dat [A] B.V. daadwerkelijk stappen heeft ondernomen om aan die bedoeling uitvoering te geven;

[A] B.V. was pas na fors aandringen bereid om een factuur over te leggen aan de koper.

4.11 Voor zover de stelling van eiseres dat [A] B.V. op 13 oktober 2010 en 7 december 2011 meldingen betalingsonmacht heeft gedaan al juist zou zijn, dan nog hebben de meldingen geen betekenis voor de naheffingsaanslag omzetbelasting, aangezien met deze naheffingsaanslag de belasting is nageheven die meer beloopt dan de belasting die is aangegeven (vgl. Hoge Raad 23 december 2011, nr. 10/01211, ECLI:NL:HR:2011: BR7038). Daarvoor geldt, ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit IW, dat slechts rechtsgeldig kan worden gemeld voor zover de omstandigheid dat meer belasting verschuldigd was dan is aangegeven niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam.

4.12 Naar het oordeel van de rechtbank is ten minste sprake van grove schuld van [A] B.V. met betrekking tot het niet aangeven van de verschuldigde omzetbelasting over de levering van de grond. [A] B.V. had moeten weten dat de in de akte van levering vermelde omzetbelasting in de aangifte over het eerste kwartaal van 2010 had moeten worden aangegeven en op aangifte had moeten worden voldaan. Daarbij is niet relevant dat door [A] B.V. geen factuur is uitgereikt aan de koper in het eerste kwartaal van 2011. Zij was de in de akte vermelde omzetbelasting reeds op grond van artikel 13, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in het eerste kwartaal van 2011 verschuldigd omdat zij de koopsom inclusief omzetbelasting op 25 maart 2011 had ontvangen. Zij heeft desondanks een nihilaangifte gedaan. De door eiseres genoemde omstandigheden, waardoor [A] B.V. de omzetbelasting niet meer kon voldoen, kunnen hieraan niet afdoen. Feit blijft immers dat [A] B.V. er bewust voor heeft gekozen de verschuldigde omzetbelasting niet op de aangifte te vermelden en deze daarmee buiten het zicht van de belastingdienst te houden. Het beroep van eiseres op artikel 24ba, eerste lid, letter d, van het Uitvoeringsbesluit OB 1968 kan haar evenmin baten. De verleggingsregeling is immers niet toegepast, de omzetbelasting is in de akte vermeld en de koopsom inclusief omzetbelasting is ook daadwerkelijk betaald.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.13 Ook is, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.11. en 4.12. is overwogen, aannemelijk dat het niet aangegeven en betaald zijn van de omzetbelasting waarop de naheffingsaanslag ziet, is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiseres. Aan een bespreking van de gronden met betrekking tot het toelaten tot de weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt derhalve niet toegekomen. De conclusie moet dan ook zijn dat verweerder eiseres terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de door [A] B.V. niet betaalde naheffingsaanslag omzetbelasting.

4.14 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5 Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6 Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en

mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 15 oktober 2013

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.