ECLI:NL:RBGEL:2013:6452

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/251295 / KG ZA 13-541

Vonnis in kort geding van 5 november 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EZA VERZEKERINGEN B.V.,

gevestigd te Terschuur,

eiseres,

advocaat mr. S. Veenstra te Drachten,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. M.N.M. van der Zande te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna EZA en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de mondelinge behandeling

de pleitnota van EZA

de pleitnota van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. EZA staat voor “Evangelische Zendingsalliantie”. Directeur van EZA is [naam]. EZA is een assurantiekantoor voor alle mogelijke verzekeringen voor de zendingswerker. EZA biedt als intermediair de in het buitenland verblijvende zendelingen het EZA Expat Pakket aan. Dit verzekeringspakket is een product van De Goudse Verzekeringen (hierna: de Goudse).

2.2. Stichting Administratiekantoor EZA (hierna: Stak) is het toezichthoudende orgaan van EZA. In het bestuur van EZA zitten drie bestuursleden, te weten [naam], onafhankelijk voorzitter, [naam], namens de Stichting Vrienden van EA-EZA en [naam], namens VDSH B.V.

2.3. VDSH B.V. waarvan [naam] tevens directeur is, heeft een belang van 50% in Stak. Stichting Vrienden van EA-EZA heeft ook een belang van 50% in Stak.

2.4. De Stichting vrienden van EA-EZA heeft veel deelnemers. Deelnemers zijn de bij de stichting aangesloten partijen die werkzaamheden voor de diverse zendingswerkers verrichten. Deze deelnemers zijn ook klanten van EZA.

2.5. [gedaagde] is op 1 september 2009 in dienst getreden bij EZA, in de functie van Assurantie bemiddelaar. Het betrof een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. In de arbeidsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen.

(…)

Artikel 11. Geheimhouding

Het is werknemer verboden, zowel tijdens als ook na beëindiging van het dienstverband op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm dan ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheid ten aanzien van werkgever, projecten, cliënten, gewezen cliënten, relaties of gewezen relaties van werkgever, waarvan werknemer in het kader van zijn dienstvervulling kennis heeft genomen, tenzij zulks in het kader van de dienstvervulling noodzakelijk mocht zijn of blijken.

(…)

Artikel 13. Relatiebeding

13.1 De werknemer zal gedurende een periode van 1 jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever geen cliënten van werkgever of de met werkgever gelieerde onderneming(en), benaderen of bedienen dan wel doen bedienen, op een wijze gelijk of gelijksoortig aan de wijze van bedienen van de werkgever of de met werkgever gelieerde onderneming(en). Onder cliënten worden tevens verstaan potentiële cliënten, waarmee de werkgever of de met de werkgever gelieerde onderneming(en) gedurende deze arbeidsovereenkomst zakelijk contact heeft gehad.

13.2 Bij overtreding van dit beding verbeurt de werknemer een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000,00 per overtreding, met een maximum van € 500.000,00.

(…).

2.6. Per 1 september 2010 is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd. Met ingang van 1 januari 2011 is de functie van [gedaagde] gewijzigd in die van ‘eindverantwoordelijke buitendienst’. De arbeidsovereenkomst is vervolgens opnieuw met een jaar verlengd en daarna is het dienstverband stilzwijgend voortgezet. In zijn functie van eindverantwoordelijke buitendienst had [gedaagde] vooral contact met de grotere klanten van EZA. De contacten met de kleinere klanten werden onderhouden door de andere buitendienst medewerkers.

2.7. Op 24 september 2013 zijn partijen een vaststellingsovereenkomst tot het met wederzijds goedvinden beëindigen van de arbeidsovereenkomst met ingang van 22 december 2013 overeengekomen. In deze vaststellingovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen.

(…)

Artikel 3

Partijen zullen zich in de toekomst niet ongunstig over elkaar uitlaten en verklaren tevens de inhoud van de onderhavige vaststellingsovereenkomst en de grondslag daarvan voor derden geheim te houden, behoudens wettelijke verplichtingen tot openbaarmaking, daaronder begrepen openbaarmaking van deze vaststellingsovereenkomst aan het UWV ter verkrijging van een WW uitkering.

(…)

Artikel 6

Per 22 december 2012 hebben werkgever en werknemer geen enkele verplichting meer ten opzichte van elkaar. Partijen verlenen elkaar bij de uitvoering van deze overeenkomst over en weer finale kwijting ter zake van al hetgeen zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en/of ter zake van de beëindiging daarvan te vorderen mochten hebben.

(…).

2.8. In december 2012 is het ‘Manifest Eza verzekeringen’ (hierna: het Manifest) opgesteld. Het Manifest is gericht aan het bestuur van de Stichting EZA, de voorgangster van Stichting vrienden van EA-EZA. Het Manifest is ondertekend door [gedaagde] en drie andere medewerkers van EZA. In het Manifest wordt gesproken van structureel slecht leiderschap door [naam], die aan zelfverrijking zou doen. Volgens de ondertekenaars is een onwerkbare situatie bij EZA ontstaan.

2.9. Met ingang van 27 mei 2013 is [gedaagde] een eigen onderneming als assurantietussenpersoon gestart in de rechtsvorm van eenmanszaak en onder de handelsnaam Focus Verzekeringen. Hij biedt in die hoedanigheid onder meer een verzekeringspakket van de Goudse voor zendelingen aan. Het betreft hetzelfde pakket dat EZA onder de naam EZA Expat Pakket aanbiedt.

2.10. Per e-mail van 14 augustus 2013 heeft [gedaagde] aan alle 142 zendingsorganisaties die in de ‘Evangelische adressengids’ staan vermeld een brief, gedateerd 1 augustus 2013, gestuurd. De contactadressen van deze zendingsorganisaties zijn via het internetadres www.evangelischeadressengids.nl vrij toegankelijk. De brief luidt als volgt.

Geachte dames, heren,

Mogen wij ons even aan u voorstellen? Focus Verzekeringen is een nieuw kantoor voor het verzekeren van zendings- en ontwikkelingswerkers, bedrijven, particulieren, kerken enzovoort.

Voor zendings- en ontwikkelingswerkers hebben wij de laagste netto premies in de markt kunnen realiseren. In onze Advieswijzer staat exact vermeld welk tarief u betaalt voor onze bemiddeling en administratie.

Uit vergelijking blijkt dat dit per zendings- en ontwikkelingswerker honderden euro’s per jaar verschil kan maken!

Focus Verzekeringen stelt zich ten doel zendings- en ontwikkelingswerkers goed geïnformeerd en goed verzekerd naar het buitenland te laten gaan en gedurende de gehele periode van verblijf een ondersteunende factor te zijn. Door onze ervaring zijn wij ervan overtuigd dat wij u een goed aanbod doen. Wij hopen dat u ons wil mailen voor het maken van een afspraak.

Wij zien uit naar een goede samenwerking!

Met vriendelijke groeten,

[gedaagde]

Focus Verzekeringen

Adviseur Verzekeringen

2.11. Van bovengenoemde 142 zendingsorganisaties zijn 38 organisaties klant van EZA. Acht grote klanten van EZA hebben naar aanleiding van deze brief contact met [gedaagde] opgenomen. Van deze acht grote klanten hebben er drie besloten om naar [gedaagde] over te stappen.

2.12. In een e-mail van 14 augustus 2013 van [naam] van YWAM aan [gedaagde] staat onder meer het volgende:

(…)

Niet blind en doof zijnde voor enige ontwikkelingen rondom je vorige werkverband had ik deze mail wel een keer verwacht.

(…).

2.13. In een e-mail van 29 augustus 2013 van De Goudse aan [naam] schrijft De Goudse onder meer het volgende.

(…)

Het verlenen van een aanstelling aan Focus Verzekeringen zou een flinke bekoeling van de relatie tussen EZA als gevolg hebben, omdat hiermee een directe zeer grote concurrent ontstaat voor EZA. Zoals uitvoerig besproken tijdens de bijeenkomst zijn er een aantal overwegingen waarom de Goudse uiteindelijk heeft besloten om Focus Verzekeringen een aanstelling te verlenen.

(…)

Collectief contract of mantelcontract

In het gesprek is een verschil van inzicht duidelijk geworden over het EZA Expat Pakket. Waar De Goudse stelt dat het EZA Expat Pakket een product is dat is ontwikkeld voor een specifieke doelgroep (en dus een mantelcontract), stelt EZA dat het gehele EZA Expat Pakket een collectief contract is. Omdat wij het EZA Expat Pakket kwalificeren als een mantelcontract moeten we dit product ook aanbieden aan een andere intermediair wanneer daar om wordt gevraagd. Er mag geen exclusiviteit meer geboden worden aan 1 intermediair. Vandaar de beslissing van De Goudse om het product open te stellen voor Focus Verzekeringen toen daar om werd verzocht.

EZA-Focus Verzekeringen

In het gesprek hebben wij aangegeven dat De Goudse aan Focus Verzekeringen hetzelfde product zal aanbieden tegen dezelfde bruto premiestelling. Uiteraard onder een andere naam dan het EZA Expat Pakket. Alle commerciële uitingen waarbij Focus gebruik zal maken van de naam van De Goudse zullen ook gedaan worden onder dezelfde bruto premiestelling die EZA in haar communicatiemiddelen gebruikt. Op het gebied van vergoeding is er wel een verschil. EZA ontvangt een beduidend hogere provisie van Focus. Deze hogere provisie is ook te billijken omdat EZA Verzekeringen meer werkzaamheden verricht dan Focus Verzekeringen.

Verdienmodel

Hoewel wij geen onderscheid maken in premiestelling en voorwaarden tussen EZA Verzekeringen en Focus Verzekeringen kan er natuurlijk richting de klant wel een prijsverschil ontstaan als gevolg van het verschil in verdienmodel. Elk intermediair is gerechtigd om zijn eigen verdienmodel te kiezen. Er kan dus per contract gekozen worden om af te wijken van de standaard beloning en dit ten voordele te laten komen van de klant. Er kan zelfs gekozen worden voor een provisieloos contract, waarbij het intermediair zijn kosten rechtstreeks aan de klant in rekening brengt. Dit laatste model is zelfs het model dat de AFM uiteindelijk voor ogen heeft.

(…).

3 Het geschil

3.1. EZA vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland:

I.

[gedaagde] gebiedt onmiddellijk binnen vierentwintig uur na betekening van het vonnis ieder onrechtmatig handelen jegens EZA te staken en gestaakt te houden,

onder meer inhoudende dat het [gedaagde] verboden is direct of indirect, in dienstverband of anderszins, tegen betaling of niet, werkzaamheden te verrichten voor, opdrachten te aanvaarden van, diensten te verlenen voor of aanbiedingen te doen aan relaties van EZA (primair), dan wel gedurende een periode van een jaar vanaf de betekening van dit vonnis,

alsmede verbiedt personeel van EZA direct of indirect te (doen) benaderen en contact met dit personeel te (doen) onderhouden gedurende een periode van een jaar vanaf de betekening van dit vonnis,

alsmede verbiedt zich direct of indirect negatief te (doen) uitlaten over EZA en/of haar directeur [naam], dan wel het geldende geheimhoudingsbeding te overtreden,

zulks (steeds en in alle gevallen) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en € 2.500,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen), dat de overtreding voortduurt;

II.

[gedaagde] veroordeelt om relaties van EZA voor wie [gedaagde] reeds werkzaamheden c.q. diensten heeft verricht c.q. verleend of aanbiedingen heeft gedaan, dan wel van wie [gedaagde] reeds opdrachten heeft aanvaard binnen een week na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de staking van de hiervoor onder I. genoemde handelingen, alsmede de bedoelde relaties een brief te schrijven met de inhoud als in punt 6.5 van de dagvaarding weergegeven, steeds onder gelijktijdige verzending aan de advocaat van EZA, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 indien [gedaagde] niet aan dit gebod voldoet;

III.

[gedaagde] gebiedt om binnen een week na betekening van dit vonnis aan EZA een lijst ter hand te stellen van alle klanten en relaties, in de meest ruime zin van het woord, die inmiddels door [gedaagde] zijn benaderd en daaronder begrepen vermelding van de aard van het contact, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 indien [gedaagde] niet aan dit gebod voldoet;

IV.

[gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.

3.2. EZA legt - samengevat - aan haar vorderingen ten grondslag dat haar voormalige werknemer [gedaagde] haar op onrechtmatige wijze concurrentie bezorgd door haar klanten te benaderen met zijn eigen verzekeringsproducten. Hierdoor zijn inmiddels al een aantal klanten naar [gedaagde] overgestapt. Ook zou [gedaagde] werknemers van EZA benaderen en zou hij zich negatief over EZA en haar directeur uitlaten en het geheimhoudingsbeding schenden.

3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of [gedaagde] onrechtmatig heeft geconcurreerd jegens zijn voormalige werkgever EZA, gelijk EZA heeft gesteld en [gedaagde] heeft betwist en of [gedaagde] een geheimhoudingsbeding heeft geschonden.

4.2. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij zich niet meer gebonden acht aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudings- en relatiebeding nu in de vaststellingsovereenkomst partijen elkaar finale kwijting hebben verleend van al hetgeen zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en/of ter zake van de beëindiging daarvan te vorderen mochten hebben. EZA stelt dat het prijsgeven van de bedingen niet bedoeld was maar dat zij zich “gezien de heersende leer” erbij neerlegt dat zij de bedingen heeft prijsgegeven. Aangenomen wordt dan ook dat [gedaagde] niet meer gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen relatiebeding en geheimhoudingsbeding.

4.3. Voorop staat dat het een ex-werknemer, die in zijn handelingen niet wordt beperkt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrijstaat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Van onrechtmatige concurrentie is pas sprake wanneer gebruik wordt gemaakt van bij de voormalige werkgever opgedane kennis en gegevens omtrent klanten, waardoor stelselmatig en substantieel duurzaam bedrijfsdebiet wordt afgebroken (HR 9 december 1955, NJ 1956/157 (Boogaard/Vesta).

4.4. De voorzieningenrechter zal hierna beoordelen of de wijze waarop [gedaagde] heeft geconcurreerd jegens EZA onrechtmatig is.

4.5. [gedaagde] heeft per e-mail van 14 augustus 2013, gericht aan alle 142 in de evangelische adressengids opgenomen zendingsorganisaties, zijnde alle potentiële klanten in de markt, zich voorgesteld als nieuwe verzekeraar. Nu de 142 zendingsorganisaties inclusief hun contactgegevens staan vermeld in de openbaar toegankelijke evangelische adressengids, stond het [gedaagde] in beginsel vrij deze zendingsorganisaties te benaderen met het doel hen te interesseren om zaken met hem te doen. [gedaagde] heeft echter ten minste 10 organisaties benaderd via e-mailadressen die hem bekend waren uit hoofde van zijn functie bij EZA. Dit zijn tevens de 10 grootste klanten van EZA. De e-mail adressen waarop [gedaagde] deze klanten heeft benaderd waren niet de algemene e-mailadressen van de desbetreffende organisaties zoals die in de gids vermeld staan, maar rechtstreekse e-mailadressen van zijn contactpersonen in de tijd dat hij voor EZA werkte. Naar aanleiding van deze mailing van [gedaagde] hebben acht van de grote klanten van EZA met [gedaagde] contact opgenomen. [gedaagde] heeft deze organisaties vervolgens bezocht. Uiteindelijk zijn drie organisaties naar [gedaagde] overgestapt. [gedaagde] heeft deze organisaties dus benaderd met behulp van kennis die hij bij zijn voormalige werkgever heeft verkregen. Het enkele feit dat [gedaagde] die organisaties heeft benaderd op een e-mailadres dat hij nog kende uit zijn vorige dienstverband is echter onvoldoende om, gelet op de criteria van het arrest Boogaard/Vesta, van onrechtmatig handelen te spreken. Het is immers maar bij één algemene mailing gebleven, waarna de klanten van EZA zelf het initiatief hebben genomen [gedaagde] voor een gesprek uit te nodigen. Van stelselmatig en substantieel benaderen van klanten van EZA met behulp van bij EZA opgedane kennis is dan ook niet gebleken. Daarbij komt dat niet uit te sluiten is dat deze organisaties ook contact met [gedaagde] hadden opgenomen wanneer [gedaagde] het in de evangelische adressengids vermelde e-mailadres van die organisaties had gebruikt.

4.6. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat hij enkel en alleen met de kennis en kunde opgedaan vanuit het dienstverband bij EZA afspraken heeft kunnen maken met De Goudse Verzekeringen. Zoals ook uit de door EZA overgelegde e-mail van De Goudse blijkt, is het EZA Expat pakket een product dat De Goudse ook aan andere intermediairs moet aanbieden wanneer daar om wordt gevraagd. Het product wordt aan [gedaagde] en aan EZA aangeboden tegen dezelfde bruto premiestelling. Omdat [gedaagde] een ander verdienmodel hanteert dan EZA, kan hij de verzekeringen goedkoper aanbieden. Nu De Goudse het pakket aan verschillende intermediairs moet aanbieden wanneer daarom wordt gevraagd, is het niet aannemelijk dat [gedaagde] enkel en alleen met kennis en kunde vanuit het dienstverband deze afspraken met de Goudse heeft kunnen maken. De omstandigheid dat [gedaagde] een ander verdienmodel dan EZA heeft gekozen waardoor hij de verzekeringen goedkoper kan aanbieden dan EZA, is op zichzelf beschouwd ook niet onrechtmatig jegens EZA.

4.7. Volgens EZA zou [gedaagde] gehengeld hebben naar de diensten van [naam], een werknemer van EZA die per 1 oktober 2013 uit dienst van EZA is gegaan. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat hij personeel van EZA heeft benaderd of in dienst heeft genomen. De omstandigheid dat op de website van [gedaagde] op enig moment gestaan zou hebben dat Focus Verzekeringen ook een erkende hypotheekadviseur is, wil nog niet zeggen dat [gedaagde] [naam], die erkend hypotheekadviseur is, heeft benaderd of heeft overgehaald om naar hem over te stappen. Andere voorvallen zijn door EZA niet genoemd. EZA heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] het personeel van EZA benaderd om naar hem over te stappen.

4.8. EZA heeft voorts verwezen naar het Manifest dat zij op de computer van [gedaagde] heeft aangetroffen nadat [gedaagde] uit dienst was. Volgens EZA heeft [gedaagde] het Manifest opgesteld met als doel grote commerciële schade bij EZA aan te richten en daar zelf de vruchten van te plukken. [gedaagde] was volgens EZA, gezien het Manifest, tijdens het dienstverband al bezig met het voorbereiden van concurrentie. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat hiervan sprake was. Hij stelt dat het stuk is opgemaakt op verzoek van een bestuurslid van Stichting vrienden van EZA die van misstanden bij EZA op de hoogte was en dat één versie van het Manifest naar dat bestuurslid is gestuurd onder strikte geheimhouding. Het Manifest zou naar weten van [gedaagde] niet verder zijn verspreid.

4.9. De voorzieningenrechter overweegt dat EZA niet aannemelijk heeft gemaakt dat het Manifest door rechtstreeks toedoen van [gedaagde] terecht is gekomen bij klanten van EZA en dat het daar verwarring heeft gezaaid of negatieve gevolgen heeft gehad in die zin dat klanten daardoor overgestapt zijn naar [gedaagde]. Ook heeft EZA, gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] met het mede opstellen van het Manifest beoogd heeft om concurrentie voor te bereiden.

4.10. [gedaagde] heeft voorts gemotiveerd betwist dat hij zich tegenover derden negatief uitlaat over EZA of haar directeur. In de mailing van 14 augustus 2013 heeft [gedaagde] zich in ieder geval niet negatief uitgelaten over EZA of haar directeur. [gedaagde] verwijst in deze mailing ook niet direct naar zijn vorige dienstverband bij EZA. Uit de e-mail van [naam] van 14 augustus 2013 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat [gedaagde] zich negatief over EZA of haar directeur heeft uitgelaten. [naam] heeft het immers alleen over enige ontwikkelingen rondom het vorige dienstverband van [gedaagde]. Welke ontwikkelingen dat zijn, zegt [naam] niet.

4.11. In het licht van het hierboven overwogene, in onderlinge samenhang bezien, is dan ook niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] EZA onrechtmatig heeft beconcurreerd, dat [gedaagde] zich negatief over EZA of haar directeur heeft uitgelaten of dat [gedaagde] gebonden is aan een geheimhoudingsbeding. Dat EZA op een betrekkelijk kleine markt nu concurrentie ondervindt die er voordien niet was en bovendien van een ex-werknemer is ongetwijfeld ongemakkelijk maar dat is nu eenmaal ‘all in the game’, zolang het niet onrechtmatig is. De vorderingen van EZA zullen daarom worden afgewezen.

4.12. EZA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 589,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.405,00

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt EZA in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.405,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2013.

Coll. MBR