ECLI:NL:RBGEL:2014:4331

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/243592 / HA ZA 13-344

Vonnis van 21 mei 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KIPPERSLUIS HOLDING BV,

gevestigd te Nijmegen,

eiseres,

advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [plaats],

gedaagde,

advocaat mr. A.J.J.G. Schijns te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Kippersluis en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 september 2013

het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2013

het verslag van de comparitie van partijen van 3 december 2013, opgemaakt door de advocaten van beide partijen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. [gedaagde] is als advocaat verbonden aan het kantoor van de maatschap Brunet Advocaten. Zijn praktijkvennootschap Advocatenpraktijk Messelink B.V. is maat van Brunet Advocaten.

2.2. In de algemene voorwaarden van Brunet Advocaten staat in artikel 3 vermeld:

Alle opdrachten worden door Brunet beschouwd als uitsluitend aan haar gegeven, ook indien is overeengekomen dat een opdracht door een bepaalde persoon zal worden uitgevoerd. De werking van de artikelen 7:404 BW, 7:407 lid 2 BW en 7:409 BW wordt uitgesloten: de vennoten alsmede alle anderen die voor Brunet werkzaam zijn, zijn niet persoonlijk gebonden en niet persoonlijk aansprakelijk.

2.3. [naam 3] bureau voor Training en Coaching B.V. houdt zich bezig met het verzorgen van training, coaching en advisering. Wiltingh Holding B.V. hield de aandelen in [naam 3] bureau voor Training en Coaching B.V. [naam 4] is directeur/enig aandeelhouder van Wiltingh Holding B.V.

2.4. [naam 1] is enig bestuurder van Kippersluis.

2.5. Wiltingh Holding B.V. heeft op 25 april 2007 een ‘koopovereenkomst aandelen’ met [naam 1] gesloten inhoudende de eigendomsoverdracht van de aandelen die Wiltingh Holding B.V. hield in [naam 3] bureau voor Training en Coaching B.V. aan [naam 1], dan wel een door haar aan te wijzen rechtspersoon waarvan zij de aandelen houdt, tegen betaling van een koopsom van € 635.000,00.

2.6. In de koopovereenkomst aandelen is in artikel 8 een non-concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt:

8.1 De verkoper staat ervoor in en garandeert onvoorwaardelijk dat[naam 2], (…), aan wier persoon in hoge mate verbonden is de goodwill, de know-how alsook het relatiebestand van de Vennootschap, uitsluitend zal handelen ten gunste van de Vennootschap en bijgevolg elke directe- of indirecte actie of non-actie die de vennootschap op enigerlei wijze kan schaden, achterwege zal laten.

8.2 Naast de Verkoper staat blijkens haar mede ondertekening van deze overeenkomst [naam 3] vernoemd persoonlijk in voor de naleving van het navolgende non-concurrentie beding, zulks op straffe van verbeurte aan Koper van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare boete van Euro 25.000 voor elke overtreding en of schending van dit beding, te vermeerderen met Euro 1000 voor elke dag dat deze schending en of overtreding voortduurt, te rekenen vanaf de dag waarop de sommatie van staking van deze schending en/of overtreding haar heeft bereikt.

Dit boetebeding werkt hoofdelijk jegens Verkoper en [naam 3], met dien verstande dat de een betale, de ander dienaangaande is bevrijd.

8.3 [naam 3] zal zich, direct of indirect, onthouden van elke vorm van concurrentie van de Vennootschap in Nederland en Duitsland. Het is [naam 3] verboden, direct of indirect, bestaande of potentiële relaties van de Vennootschap actief of passief te benaderen met als oogmerk deze in Nederland en Duitsland gevestigde relaties te werven voor training en coaching in de meest ruime zin van hun betekenis.

Voor [naam 3] geldt, direct en indirect, een vestigingsverbod in Nederland en Duitsland, terzake een bureau of onderneming met als doel gelijkaardige diensten te verlenen aan die van de Vennootschap.

8.4 De Verkoper en [naam 3] verklaren dat de Vennootschap exclusief rechthebbende is op alle trainings- en coachingsstrategieën en formats die de Vennootschap reeds heeft toegepast of als concept thans reeds tot haar beschikking heeft, en dat gelijkaardige strategieën en formats met ondergeschikte verschillen, daaronder tevens zijn te begrijpen.

Het is de Vennootschap en [naam 3], direct of indirect, verboden deze strategieën en formats op enigerlei wijze te gebruiken of te verveelvuldigen, zulks behoudens uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming daartoe van de Vennootschap.

2.7. De aandelen in [naam 3] bureau voor Training en Coaching B.V. zijn op 2 juli 2007 aan Kippersluis geleverd. In de notariële akte van overdracht aandelen van 2 juli 2007 staat onder meer vermeld op bladzijde 5:

Non-concurrentiebeding

In aanvulling casu quo in afwijking van hetgeen in artikel 8.4 van de door partijen ondertekende koopovereenkomst de dato vijf en twintig april tweeduizend zeven is bepaald, verklaren de comparante sub 1 en de comparante sub 2, handelend als gemeld, hierbij de navolgende omissie in artikel 8.4 te willen herstellen.

In gemeld artikel is per abuis in de laatste regel op genomen dat het de Vennootschap en [naam 3] verboden is strategieën en formats op enigerlei wijze te gebruiken of te vermenigvuldigen zonder toestemming van de Vennootschap.

Deze zin wordt gewijzigd in:

“Het is verkoper en de comparante sub 1 in privé, direct of indirect, verboden deze strategieën en formats op enigerlei wijze te gebruiken of te verveelvoudigen, zulks behoudens voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de vennootschap.

2.8. [naam 2] heeft in de loop van 2009 een nieuw bureau opgericht, genaamd ‘Blik van Buiten’, en bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als een handelsnaam van Wiltingh Holding B.V. [naam 2] heeft zich voorafgaand aan de oprichting van ‘Blik van Buiten’ tot een kantoorgenoot van [gedaagde] gewend, mr. Van Mierlo, voor advies over de vraag of de door haar met ‘Blik van Buiten’ voorgenomen activiteiten strijd met het non-concurrentiebeding konden opleveren. In verband met vakantie van mr. Van Mierlo heeft [gedaagde] vervolgens de behandeling van het dossier waargenomen en nadien het dossier verder behandeld. Hij heeft vervolgens [naam 2] en Wiltingh Holding B.V. als advocaat bijgestaan in een geschil dat zij hadden met Kippersluis over de uitleg en reikwijdte van het overeengekomen non-concurrentiebeding.

2.9. [naam 2], Wiltingh Holding B.V. en Kippersluis hebben op 11 november 2011 ter beëindiging van hun geschil een vaststellingsovereenkomst gesloten. Partijen hebben in deze overeenkomst onder meer afgesproken, samengevat weergegeven, dat [naam 2] en Wiltingh Holding B.V. een bedrag van € 300.000,- aan Kippersluis betalen aan boete/schadevergoeding c.a. wegens verboden concurrentie, dat [naam 2] [gedaagde] aansprakelijk zal stellen wegens een mogelijke beroepsfout bestaande in het niet schriftelijk en ernstig waarschuwen voor het risico van verbeurte van contractuele boeten en dat [naam 2] haar vordering op [gedaagde] door cessie zal overdragen aan Kippersluis, waarna Kippersluis 25 % van de aan haar gecedeerde vordering bij incassering daarvan aan [naam 2] zal betalen. Ook zijn partijen overeengekomen welke activiteiten [naam 2] mag uitvoeren, zonder dat dat strijd met het non-concurrentiebeding oplevert.

2.10. [naam 2] en [naam 2] Holding B.V. hebben [gedaagde] bij brief van

15 november 2011 aansprakelijk gesteld voor de nadelige financiële gevolgen van door [gedaagde] gemaakte beroepsfouten bij de behandeling van het geschil met Kippersluis. Deze beroepsfout bestaat volgens [naam 2] en Wiltingh Holding B.V. uit het verzuimen om hen niet schriftelijk en expliciet te waarschuwen voor het verbeuren van boeten en als logisch uitvloeisel daarvan hen dwingend te adviseren in de in hun opdracht aanhangig gemaakte kortgedingprocedure het arrest van het gerechtshof Arnhem op het hoger beroep van Kippersluis af te wachten alvorens onder de naam “Blik van Buiten” naar buiten te treden en werkzaamheden te verrichten. Zij hebben daarbij onder meer aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 300.000,00.

2.11. [gedaagde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3 De verdere beoordeling

3.1. De rechtbank verwijst naar haar vonnis van 4 september 2013 en blijft bij hetgeen zij daarin heeft overwogen en beslist.

3.2. Kippersluis vordert van [gedaagde] vergoeding van schade die [naam 2] heeft geleden door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [gedaagde] van zijn verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde] en [naam 2], althans onrechtmatig handelen door [gedaagde] jegens [naam 2]. De vordering van [naam 2] op [gedaagde] is aan Kippersluis gecedeerd, zodat zij gerechtigd is deze in rechte in te stellen, aldus Kippersluis. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van haar vordering op [gedaagde] gaat Kippersluis naar de rechtbank begrijpt voor drie ankers liggen:

aansprakelijkheid van [gedaagde] in zijn hoedanigheid van opdrachtnemer op grond van artikel 7:400 BW,

hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] naast Brunet Advocaten ex artikel 7:404 BW en

aansprakelijkheid van [gedaagde] in zijn hoedanigheid van maat van Brunet Advocaten op grond van artikel 7A:1680 BW.

3.3. In de eerste plaats stelt Kippersluis dat [gedaagde] als opdrachtnemer van [naam 2] heeft te gelden. Dit wordt door [gedaagde] betwist. Hij voert daartoe aan dat niet hij, maar Brunet Advocaten opdrachtnemer van [naam 2] is.

3.4. Bij het tot stand komen van een overeenkomst van opdracht waarbij het de vraag is wie als contractspartij heeft te gelden komt het er op aan of de opdrachtgever er – alle omstandigheden in aanmerking genomen – gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij een overeenkomst had gesloten met in dit geval [gedaagde]. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een schriftelijke overeenkomst van opdracht. Uit het feitenverloop blijkt dat [naam 2] gedurende de maanden mei, juni en juli 2009 is geadviseerd en bijgestaan in het geschil met Kippersluis door een kantoorgenoot van [gedaagde], mr. Van Mierlo. Tijdens een vakantie van deze laatste is het dossier van [naam 2] waargenomen door [gedaagde] en vervolgens heeft [gedaagde] het dossier overgenomen door [gedaagde], kennelijk om te voorkomen dat [naam 2] zou overstappen naar een ander advocatenkantoor omdat zij ontevreden was over de bijstand door mr. Van Mierlo. Gelet hierop lijkt het eerder een toevalligheid dat [gedaagde] als gevolg van een geslaagde waarneming het vertrouwen van [naam 2] heeft gewonnen en dat zij de verdere behandeling van het dossier aan hem toevertrouwde dan dat [naam 2] [gedaagde] doelbewust heeft aangezocht om haar belangen te behartigen. Stukken uit de tijd van de opdrachtverlening die de stelling dat de opdracht is verleend met het oog op [gedaagde], ontbreken als ook andere aanknopingspunten hiervoor. Ook is niet gesteld dat [naam 2] bij het initiële opdrachtverlening [gedaagde] heeft aangezocht. Nu zij in eerste instantie is bijgestaan door mr. Van Mierlo lijkt dat ook niet aannemelijk. Verder is gesteld noch gebleken van omstandigheden op grond waarvan [naam 2] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij een overeenkomst had gesloten met [gedaagde]. Op grond hiervan komt de rechtbank tot de conclusie dat de overeenkomst niet is gesloten met [gedaagde], maar dat het veeleer zo is dat [naam 2], alle omstandigheden in aanmerking nemende, er vanuit had moeten gaan dat zij de overeenkomst sloot met Brunet Advocaten. Gelet op het voorgaande wordt niet toegekomen aan bewijslevering van de stelling dat de opdracht aan [gedaagde] is verleend.

3.5. Ten aanzien van het tweede anker, de aansprakelijkheid van [gedaagde] naast Brunet Advocaten ex artikel 7:404 BW, voert [gedaagde] als verweer aan dat er geen opdrachtrelatie tussen hem en [naam 2] bestond. De overeenkomst van opdracht is volgens [gedaagde] aangegaan met de maatschap Brunet Advocaten, zodat Brunet Advocaten als opdrachtnemer moet worden aangemerkt. Hij is daarom niet persoonlijk aansprakelijk voor een eventuele beroepsfout.

3.6. Artikel 7:404 BW bepaalt dat indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, het uitgangspunt is dat die persoon gehouden is de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten. Uit de bepaling volgt dat de bedoelde persoon naast de opdrachtnemer jegens de opdrachtgever is gebonden. Zij zijn dan hoofdelijk aansprakelijk. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 3.3. is overwogen, komt de rechtbank tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de opdracht ex artikel 7:404 BW is verleend met het oog op [gedaagde] als uitvoerder van de werkzaamheden. Aanknopingspunten daarvoor zoals een uitdrukkelijke bepaling in de opdrachtverlening ontbreken. Het enkele feit dat vanaf een bepaald moment enkel [gedaagde] is opgetreden voor [naam 2] is onvoldoende om toepasselijkheid van artikel 7:404 BW aan te nemen. Aan een beoordeling van de toepasselijkheid en vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden waarin aansprakelijkheid van de individuele maat in privé op grond van de artikelen 7:404, 7:407 lid 2 en 7:409 BW is uitgesloten, komt de rechtbank gelet op het voorgaande niet toe.

3.7. Dit brengt de rechtbank bij het derde anker, artikel 7A:1680 BW en de aansprakelijkheid die voortvloeit uit de hoedanigheid van maat. Vorig jaar heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin de problematiek rond het dagvaarden van een maatschap en/of haar maten centraal stond. De rechtbank verwijst naar dit arrest (Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:BY7840). Het gaat in de onderhavige zaak om een vordering uit een overeenkomst die met de maatschap Brunet Advocaten is aangegaan. Omdat een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Hiernaast bestaat de mogelijkheid om de individuele (rechts)personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken op grond van hun persoonlijke aansprakelijkheid ex artikel 7:407 lid 2 BW. Uit de stukken blijkt echter niet dat Kippersluis 7:407 lid 2 BW aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en de dagvaarding bevat ook geen aanknopingspunten waaruit volgt dat zij de bedoeling heeft gehad de maten van Brunet Advocaten te dagvaarden. [gedaagde] voert bovendien als verweer dat niet hij maar de praktijkvennootschap Advocatenpraktijk Messelink B.V. maat is van Brunet advocaten. Dit feit is niet weersproken en staat in de weg aan aansprakelijkheid van [gedaagde].

3.8. De slotsom is dat Kippersluis niet ontvankelijk is in haar vordering jegens [gedaagde] gegrond op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. De rechtbank heeft overwogen om, indachtig het hiervoor onder 3.7. genoemde arrest Kippersluis in de gelegenheid stellen ex artikel 118 Rv. de juiste (rechts)perso(o)n(en) alsnog in het geding te betrekken, maar ziet hiervan af nu de akte van cessie niet lijkt te voorzien in een overdracht van vorderingen op anderen dan [gedaagde], zodat het maar de vraag is of Kippersluis een vorderingsrecht heeft op de andere(n). De overige verweren, waaronder die zien op de rechtsgeldigheid van de cessie en de klachtplicht, behoeven geen bespreking.

3.9. Kippersluis heeft echter mede aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [naam 2]. In de dagvaarding komt deze grondslag minder goed uit de verf. Gelet op het feit dat er gesproken wordt over een [gedaagde] te maken persoonlijk ernstig verwijt lijkt gedoeld te worden op de aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van de praktijkvennootschap Advocatenpraktijk Messelink B.V. Hierbij is van belang dat hiervoor is geoordeeld dat [naam 2] een overeenkomst heeft gesloten met Brunet Advocaten en niet met [gedaagde]. Hieruit volgt dat zij ook geen overeenkomst heeft gesloten met de praktijkvennootschap Advocatenpraktijk Messelink B.V. Van wanprestatie door de praktijkvennootschap Advocatenpraktijk Messelink B.V. kan door het ontbreken van een contractuele relatie geen sprake zijn. Dit staat aan een veroordeling van [gedaagde] in hoedanigheid van bestuurder van de praktijkvennootschap Advocatenpraktijk Messelink B.V. in de weg. Vervolgens resteert de algemene onrechtmatige daad. Niet uitgesloten is dat er onder omstandigheden sprake is van een externe aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens [naam 2]. Kippersluis heeft echter nagelaten te stellen welke omstandigheden dat in dit geval zijn, terwijl dit wel van haar verwacht mocht worden. De rechtbank zal daarom de vorderingen afwijzen.

3.10. Kippersluis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 1.474,00

- salaris advocaat 5.000,00 (2,5 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 6.474,00

3.11. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.

4 De beslissing

De rechtbank

4.1. wijst de vorderingen af,

4.2. veroordeelt Kippersluis in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.474,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.3. veroordeelt Kippersluis in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Kippersluis niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

4.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.