ECLI:NL:RBGEL:2015:2472

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 3309503 \ CV EXPL 14-13998 \ 668 \ 16608

uitspraak van

vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland N.V. en op haar beurt volgtijdelijk rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V. en Legio Lease B.V.

gevestigd te Amsterdam

eisende partij

gemachtigde USG Legal Professionals

tegen

[gedaagde partij]

wonende te[woonplaats]

gedaagde partij

gemachtigde Leaseproces

Partijen worden hierna Dexia en [gedaagde partij] genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 16 juli 2014 met producties

- de conclusie van antwoord met producties

- de conclusie van repliek met producties

- de conclusie van dupliek met producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk partij was, is na een

fusie met haar aandeelhoudster als rechtspersoon opgehouden te bestaan. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

2.2. [gedaagde partij] heeft de volgende lease-overeenkomst ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:

Nr.

Contractnr.

Datum

Naam overeenkomst

Looptijd

Totale leasesom

I.

[nummer]

06-04-2000

Capital Effect Maandbetaling

240 mnd

€ 11.133,60

2.3. Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat:

Nr.

Datum eindafrekening

Resultaat

I.

15-09-2005

- € 254,62

2.4. [gedaagde partij] is niet ingegaan op het zogenaamde Dexia-Aanbod en heeft door

middel van een zogenaamde opt-out verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn.

2.5. Volgens opgave van Dexia heeft [gedaagde partij] op grond van de lease-

overeenkomsten in totaal een bedrag van € 3.061,74 aan maandtermijnen en een bedrag van € 254,62 aan restschuld aan Dexia betaald. Vervolgens heeft [gedaagde partij] een bedrag van € 621,17 aan dividenden ontvangen. Op of omstreeks 13 januari 2012 heeft Dexia nog een bedrag van in totaal € 224,67 inclusief wettelijke rente tot en met 31 december 2011 aan [gedaagde partij] uitgekeerd.

2.6. Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia het volgende – voor zover van belang

– aan [gedaagde partij] meegedeeld:

Dexia Nederland B.V. (..) is voornemens haar financiële verplichtingen jegens u te voldoen. (…)Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te willen maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van € 224,67 aan u uit te betalen.

2.7. Bij brief van 25 januari 2012 heeft [gedaagde partij] aan Dexia meegedeeld zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

2.8. Bij brief van 28 maart 2014 heeft Dexia aan [gedaagde partij] meegedeeld dat zij een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen haar en [gedaagde partij]. Dexia heeft [gedaagde partij] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [gedaagde partij] heeft voldaan en – zo niet – mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn.

2.9. [gedaagde partij] heeft niet op de onder 2.8. genoemde brief gereageerd.

3 De vordering en het verweer

3.1. Dexia vordert dat bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde partij] gesloten lease-overeenkomst met nummer [nummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde partij] is verschuldigd. Ten slotte vordert Dexia [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.2. Dexia stelt dat zij zich ziet geconfronteerd met de situatie dat [gedaagde partij] een

vordering op haar pretendeert, dat [gedaagde partij] de verjaring van die vordering heeft gestuit, maar dat [gedaagde partij] niet inhoudelijk motiveert waarom hij meent een vordering op Dexia te hebben. Dexia meent daarom er recht en belang bij te hebben dat in rechte wordt vastgesteld dat [gedaagde partij] geen vordering meer op haar heeft in verband met de tussen hen gesloten lease-overeenkomst.

3.3. [gedaagde partij] heeft inhoudelijk verweer gevoerd.

3.4. Op de stellingen van partijen zal de kantonrechter hierna, voor zover van belang, ingaan.

4De beoordeling Belang bij de vordering en misbruik van procesbevoegdheid?

4.1. [gedaagde partij] stelt voorop dat Dexia geen belang heeft bij de onderhavige vordering

(artikel 3:303 BW) en dat zij door het instellen daarvan misbruik maakt van haar

bevoegdheid daartoe (artikel 3:13 BW). Bij de beoordeling daarvan zijn de volgende

omstandigheden van belang.

4.2. Dexia heeft onbetwist gesteld dat haar commerciële bedrijfsvoering reeds lange tijd

geleden is gestaakt, dat zij thans slechts bestaat om de geschillen rond de effectenlease- producten af te wikkelen en dat aan het in stand houden van de daarvoor noodzakelijke organisatie hoge kosten verbonden zijn. Daarmee is gegeven dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of afnemers – waaronder [gedaagde partij] – aanspraken jegens haar hebben en zo ja, tot welke omvang en op welke grond, ten einde in staat te zijn deze af te wikkelen. Gelet op de gemotiveerde onderbouwing door Dexia van haar stelling, inhoudende dat zij aan haar verplichtingen jegens [gedaagde partij] heeft voldaan, vormt het vorderen van een verklaring voor recht een geëigend middel om die duidelijkheid te verkrijgen. [gedaagde partij] heeft dan immers de mogelijkheid om in conventie en/of in reconventie het tegendeel te onderbouwen.

4.3. Het voorgaande neemt niet weg dat, gelet op het verweer van [gedaagde partij], moet worden onderzocht of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering als de onderhavige. Hoewel hiervoor reeds is overwogen dat Dexia voldoende belang heeft bij het verkrijgen van duidelijkheid in de rechtsverhouding tussen haar en (ook) [gedaagde partij], kan er toch sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, hetgeen onder meer het geval kan zijn indien de bevoegdheid van Dexia om de vordering op dit moment in te stellen wordt uitgeoefend met geen ander doel dan [gedaagde partij] te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, danwel indien Dexia, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Daarbij is van belang of [gedaagde partij] voldoende de gelegenheid heeft gehad om de feiten en omstandigheden te onderzoeken die bepalend zijn voor zijn aanspraken en of inmiddels voldoende duidelijkheid bestaat over de in rechte toe te passen beoordelingsmaatstaven.

4.4. De onderhavige procedure heeft betrekking op effectenleaseovereenkomsten. De rechtsverhouding tussen partijen vormt een onderdeel van een groot aantal financiële massaschadezaken. Elke afzonderlijke procedure in een dergelijke zaak dient te worden behandeld en beslist op grond van de feiten en omstandigheden van de individuele zaak. Tegelijkertijd moet rekening worden gehouden met de beoordelingsmaatstaven zoals die zijn en worden ontwikkeld bij de afdoening van soortgelijke zaken. Omdat de behandeling van deze zaken in en buiten rechte zich concentreert bij een klein aantal partijen en organisaties, bestaat de mogelijkheid van enige coördinatie bij de afdoening van deze zaken. Deze omstandigheden brengen mee dat bij de beoordeling of enige partij recht en belang heeft bij het instellen van een procedure in een individuele zaak, tevens van belang is wat de stand van zaken is bij de ontwikkeling van beoordelingsmaatstaven voor de betreffende massaschadezaken als geheel, en voorts wat de betrokken partijen (met name Dexia) en gemachtigden (met name Leaseproces) in dat verband hebben gedaan en nagelaten.

4.5. Het overgrote deel van de bovenbedoelde zaken is afgedaan door het algemeen verbindend verklaren van de WCAM-overeenkomst in de beschikking van hof Amsterdam d.d. 25 januari 2005. [gedaagde partij] heeft echter door het tijdig inzenden van een opt-outverklaring te kennen gegeven daaraan niet gebonden te willen zijn. Daaruit heeft Dexia mogen begrijpen dat [gedaagde partij] een hogere schadevergoeding wenste te ontvangen dan waarop de WCAM-overeenkomst in zijn geval aanspraak gaf. Voorts heeft Dexia daaruit mogen begrijpen dat, nu Dexia te kennen had gegeven niet bereid te zijn tot een hogere schadevergoeding, daarover zou moeten worden beslist in een procedure tussen partijen, dan wel alsnog een individuele minnelijke regeling zou moeten worden getroffen. Die verklaring heeft [gedaagde partij] thans meer dan zeven jaar geleden afgelegd.

4.6. In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad uitsluitsel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van hof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van de zogenoemde Hof-formule. In zijn arrest d.d. 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof Amsterdam daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. Daarmee stond in hoofdlijnen vast en was aan partijen bekend welke beoordelingsmaatstaven in effectenleasezaken moeten worden toegepast.

4.7. De stellingen van [gedaagde partij] komen er op neer dat [gedaagde partij] thans niet in een procedure behoort te worden betrokken waarin wordt vastgesteld of [gedaagde partij] nog aanspraken heeft jegens Dexia, en zo ja welke. Ter onderbouwing daarvan wordt aangevoerd dat [gedaagde partij] de mogelijkheid behoort te hebben om arresten van hoven en van de Hoge Raad af te wachten waarin op bepaalde beslispunten duidelijkheid zal worden gegeven. Daarnaast wordt aangevoerd dat een behandeling van (en beslissing op) de vordering van Dexia tot gevolg kan hebben dat [gedaagde partij] aanspraken op Dexia verliest waarvan het bestaan in de toekomst kan blijken.

4.8. Naar aanleiding daarvan wordt overwogen als volgt. Het gaat om de beoordeling van de aanspraken van [gedaagde partij] op Dexia ten gevolge van onrechtmatig handelen van Dexia (het onvoldoende zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van de lease-overeenkomst), dat méér dan dertien jaar geleden heeft plaatsgevonden. Ook de afhandeling van de overeenkomst heeft al vele jaren geleden plaats gevonden. De bij de beoordeling toe te passen criteria staan (in hoofdlijnen) al ongeveer vijf jaar vast. Dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat in de naaste toekomst zal blijken dat [gedaagde partij] vorderingen op Dexia heeft, die niet in de onderhavige procedure zouden kunnen worden beoordeeld, heeft [gedaagde partij] in het geheel niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd. Reeds op grond van het tijdsverloop moet [gedaagde partij] ook vóór aanvang van de onderhavige procedure ruim voldoende de gelegenheid hebben gehad om de feitelijke en juridische grondslagen van zijn (eventuele) vorderingen op Dexia te onderzoeken.

4.9. Voorts is niet gebleken dat er door [gedaagde partij] beslispunten zijn opgeworpen waarover niet reeds in de hiervoor genoemde jurisprudentie van Hoge Raad en hof Amsterdam – dan wel in de daarna uitgesproken arresten – is beslist, of waarover in de onderhavige procedure niet zou kunnen worden beslist. In elke stand van de jurisprudentie geldt dat van de daarin ontwikkelde maatstaven kan worden afgeweken indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die een dergelijke afwijking rechtvaardigen. [gedaagde partij] is in staat geweest dergelijke omstandigheden in de onderhavige procedure naar voren te brengen, indien in zijn geval daartoe aanleiding bestaat.

4.10. Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor [gedaagde partij] gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van [gedaagde partij]. De door [gedaagde partij] genoemde geschilpunten waarop nog een oordeel van de Hoge Raad wordt verwacht zijn, voor zover de Hoge Raad daarover niet reeds heeft beslist in bovengenoemde arresten, niet van dien aard dat er aanleiding bestaat om alle zaken waarin zij voorkomen aan te houden. Gelet op de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken immers vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, bestaat uit zowel de betaalde termijnen als de restschuld, en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. De thans gestelde prejudiciële vragen betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente, belemmeren niet een beslissing op dat punt in de onderhavige procedure. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is vormt evenmin een belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is.

4.11. Uit het voorgaande volgt voorts dat de vordering van Dexia beoogt vast te laten stellen of [gedaagde partij] nog een vordering op Dexia heeft. Indien [gedaagde partij] van mening was dat hij nog een vorderingsrecht jegens Dexia heeft, heeft hij de mogelijkheid gehad tot het voeren van een daartoe strekkend verweer in conventie en/of het instellen van een daarop gerichte reconventionele vordering. [gedaagde partij] wordt door het instellen van de onderhavige vordering niet beknot dan wel benadeeld in zijn rechtspositie. Van schending van zijn aanspraken op grond van artikel 1 Eerste Protocol EVRM kan dan ook geen sprake zijn.

4.12. Er bestaat geen aanleiding voor een algemene aanhouding of “standstill”, zoals van de zijde van [gedaagde partij] wordt voorgesteld. Nu er geen onduidelijkheid bestaat over de juridische toetsings- en beoordelingskaders kunnen de geschillen omtrent de in geding zijnde lease-overeenkomsten worden behandeld en beslist. Voor zover dit in een bepaalde zaak anders is in verband met bijzondere omstandigheden of bijzondere geschilpunten, zal in die zaak anders kunnen worden beslist.

4.13. Mede gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat Dexia in het onderhavige geval voldoende redelijk belang heeft bij haar vordering, dat de belangen van [gedaagde partij] niet onevenredig worden geschaad door het feit dat deze thans aanhangig wordt gemaakt en beslist en voorts dat dit evenmin in strijd is met de belangen van een goede procesorde en een behoorlijke rechtspleging. Door het aanhangig maken van de onderhavige vordering maakt Dexia geen misbruik van haar recht en bevoegdheid daartoe. Op die vordering zal daarom in het hierna volgende worden beslist.

De rol van de tussenpersoon

4.14. [gedaagde partij] stelt dat Dexia op grond van artikel 6:76 BW dan wel 6:171 BW en/of

artikel 6:172 BW aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon. [gedaagde partij] doelt daarbij meer specifiek op de onjuiste advisering door deze tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige lease-overeenkomst. Voorts heeft Dexia door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling, waardoor Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. De betrokkenheid van deze tussenpersoon vermindert de mate van de eigen schuld. Daardoor bestaat aanspraak op een ruimere schadevergoeding dan op grond van de Hof-formule zou worden toegekend, aldus – nog steeds – [gedaagde partij].

4.15. Het meest verstrekkende verweer van Dexia is dat de vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in het handelen van de tussenpersoon zijn verjaard, omdat [gedaagde partij] zich in deze procedure voor het eerst beklaagt over het optreden van de tussenpersoon. Alle eerdere vorderingen zagen op een schending van de zorgplicht en berustten op een andere juridische grondslag.

4.16. [gedaagde partij] heeft daartegen aangevoerd dat hij door middel van de als productie 33 overgelegde brief aan Dexia de verjaring van zijn vordering tot terugbetaling van alle door hem betaalde bedragen tijdig heeft gestuit en dat hij in deze brief verschillende grondslagen heeft genoemd, zoals dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden, misleidende reclame en/of onrechtmatige daad en daarbij het voorbehoud heeft gemaakt om andere grondslagen aan te voeren.De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde partij] door middel van deze brief zijn gepretendeerde rechtsvordering tot schadevergoeding, ook voor zover deze zijn gegrond op (een schending van) voornoemde artikelen, tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. Uit de inhoud van deze brief kon Dexia voldoende duidelijk afleiden waartegen zij zich had te verweren. Een bevestiging dat Dexia ook heeft begrepen dat zij aansprakelijk werd gehouden voor het handelen van de tussenpersonen kan, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, worden gevonden in de door [gedaagde partij] als productie 34 overgelegde bijlage met opschrift ‘Juridische positie Dexia’ die Dexia naar aanleiding van verwijten door onder andere Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease en een aantal cliënten met effectenleaseovereenkomsten in januari 2005 heeft gestuurd. In deze brief schrijft Dexia:

Daarnaast wijzen wij u erop dat voor zover uw klacht betrekking mocht hebben op voorlichting door tussenpersonen wij in beginsel niet verantwoordelijk zijn voor het handelen van tussenpersonen (…)

4.17. Ook hieruit volgt immers dat Dexia er in 2005 ook zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstellingen mede betrekking hadden op het handelen van de tussenpersoon. Nu voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat degene die weet dat er schade is geleden ook bekend is met de exacte oorzaak van de schade en de juridische grondslag van zijn vordering, kan aan het rechtsgeldig stuiten van de verjaringstermijn niet de eis gesteld kan worden dat bij de stuitingshandeling steeds de exacte feitelijke en juridische grondslagen genoemd worden. Een dergelijke eis wordt in artikel 3:317 BW ook niet gesteld. Nu Dexia nog niet op voornoemde, bij conclusie van dupliek overgelegde, brieven heeft kunnen reageren, zal de kantonrechter Dexia in de gelegenheid stellen dit alsnog bij akte te doen.

4.18. Dexia voert als verweer aan dat [gedaagde partij] geen reconventionele vordering heeft ingesteld. Dit betoog kan Dexia niet baten. Immers die enkele omstandigheid laat onverlet dat, indien in deze procedure geoordeeld moet worden dat Dexia niet aan al haar verplichtingen heeft voldaan, de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia wel aan haar verplichtingen heeft voldaan, niet kan worden afgegeven. Evenmin kan in dat geval, ondanks het ontbreken van een reconventionele vordering, voor recht worden verklaard dat Dexia niets meer verschuldigd is aan de belegger. Het staat de belegger dan immers in beginsel vrij om alsnog een vordering in rechte in te stellen.

4.19. Uit praktische overwegingen zal de kantonrechter, vooruitlopend op de uitlating door Dexia, de ingestelde vordering met betrekking tot het handelen van de tussenpersoon inhoudelijk beoordelen.

4.20. [gedaagde partij] voert aan dat de tussenpersoon een bepaalde rol heeft gespeeld voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de bewuste lease-overeenkomst. De gestelde gedragingen van de tussenpersoon – advisering over het product – zijn echter niet verricht ter uitvoering van enige verplichting dan wel verbintenis uit een tussen [gedaagde partij] en Dexia overeengekomen lease-overeenkomst. Dat leidt tot de conclusie dat aansprakelijkheid van Dexia jegens [gedaagde partij] niet kan worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Dit artikel ziet immers op de aansprakelijkheid van (in dit geval) Dexia voor gedragingen van een door haar ingeschakelde derde (tussenpersoon) bij de uitvoering van verbintenissen uit een tussen partijen gesloten overeenkomst. Verwezen wordt naar de arresten van Hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135, r.o. 3.14, 3.15) en van 30 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4081, r.o. 3.5) alsmede van het hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736, rov. 4.12.1 en 4.12.2.) waarin de hier bedoelde aansprakelijkheid van Dexia voor het handelen van tussenpersonen op grond van artikel 6:76 BW reeds werd behandeld en verworpen.

4.21. Het door [gedaagde partij] gedane beroep op artikel 6:172 BW faalt onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 3.15 e.v. in het arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135), welke rechtsoverwegingen zijn herhaald in het arrest van het hof Amsterdam van 30 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4081), die de kantonrechter tot de zijne maakt en welke als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. [gedaagde partij] heeft dienaangaande onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige lease-overeenkomst op grond van een volmacht dan wel op enig ander moment als vertegenwoordiger van Dexia is opgetreden.

4.22. [gedaagde partij] heeft verder een beroep op artikel 6:171 BW gedaan en gesteld dat Dexia op die grond aansprakelijk zou zijn voor de gedragingen van de tussenpersoon. Ook dit verweer faalt onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 3.14 e.v. in het arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135), de rechtsoverwegingen 3.8 e.v. in het arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1136) en het herhalen van dit oordeel door het hof Amsterdam in haar arrest van 30 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4081 r.o. 3.5), alsmede het arrest van het hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736, rov. 4.11.1 e.v.). Naar die overwegingen wordt verwezen. De tussenpersoon is, zo stelt [gedaagde partij], opgetreden als financieel adviseur. Daarmee ligt de vraag voor of de door [gedaagde partij] omschreven advieswerkzaamheden van de tussenpersoon tot de werkzaamheden ter uitvoering van het bedrijf van Dexia behoorden. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Uit hetgeen [gedaagde partij] naar voren heeft gebracht volgt niet dat zij voldoende gronden had om er van uit te gaan dat tussen de tussenpersoon en Dexia een zekere eenheid van onderneming bestond. In het licht van het voorgaande heeft [gedaagde partij] zijn stelling dat de tussenpersoon namens Dexia is opgetreden als financieel adviseur onvoldoende onderbouwd.

4.23. [gedaagde partij] stelt verder dat de lease-overeenkomst is gesloten op basis van een concreet op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies van de tussenpersoon, die zich als onafhankelijk adviseur presenteerde. De tussenpersoon bezocht hem thuis. Toen [gedaagde partij], destijds 28 jaar, alleenstaand en opticiën van beroep, de tussenpersoon vertelde dat hij wilde sparen om financiële armslag voor de toekomst op te bouwen, adviseerde de tussenpersoon hem dit concrete product van Dexia te “kopen”. De tussenpersoon verzekerde [gedaagde partij] dat dit een uitstekende vorm van sparen was, waaraan geen risico’s waren verbonden maar dat wel een kans bood op een beter rendement dan gewoon sparen. Nu dit advies niet strookte met zijn doelstelling, het sparen om financiële armslag voor de toekomst op te bouwen, is sprake geweest van een onjuist advies. Volgens [gedaagde partij] wist Dexia dat de werkzaamheden van de tussenpersoon zich niet beperkten tot het als cliëntenremisier aanbrengen van hem als potentiële cliënt bij Dexia, maar tevens adviesdiensten omvatten en het doorgeven van orders aan Dexia. Hiermee heeft Dexia volgens [gedaagde partij] in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens [gedaagde partij].

4.24. Dexia betwist dat de tussenpersoon heeft geadviseerd op de door belegger gestelde wijze en als orderremisier optrad. Zij stelt dat de tussenpersoon uitsluitend als cliëntenremisier is opgetreden en derhalve ingevolge artikel 12, eerste lid sub c Vrijstellingsregeling Wte 1995 was vrijgesteld van de vergunningplicht uit hoofde van artikel 7 Wte 1995, ingevolge welk artikel het verboden was zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Verder betoogt zij dat naar het toenmalige recht het geven van (specifieke) beleggingsadviezen niet aan enige vergunningplicht was onderworpen. De tussenpersoon heeft ook daarom niet in strijd met artikel 7 Wte gehandeld en Dexia niet in strijd met 41 van de Nadere Regeling.

4.25. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde partij] de stelling dat de tussenpersoon als orderremisier is opgetreden onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat de tussenpersoon volgens de Handleiding Effectenlease van Dexia mede moest ondertekenen en de door Dexia opgestelde en ondertekende overeenkomst ter ondertekening toestuurde aan [gedaagde partij] is daartoe onvoldoende. Bovendien zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die met zich brengen dat het eventuele optreden van de tussenpersoon als orderremisier tot een andere schadeverdeling zou moeten leiden dan die op grond van de Hof-formule.

4.26. Met betrekking tot de gestelde schending van artikel 41 van de Nadere Regeling op grond van het feit dat de tussenpersoon – met wetenschap van Dexia – heeft geadviseerd, overweegt de kantonrechter, onder verwijzing naar het arrest van het hof Den Bosch van 10 juli 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736), als volgt. Ingevolge artikel 41 van de Nadere Regeling, aanhef en onder d dient een effecteninstelling zich met betrekking tot een natuurlijk persoon of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid Wte 1995 van toepassing maar die niet was ingeschreven in het daarin bedoelde register, te onthouden van het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders. Ingevolge de toelichting op deze bepaling was het effecteninstellingen, zoals Dexia, verboden om cliënten of cliëntenorders te accepteren van natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning of vrijstelling te beschikken. Of sprake is van een schending van artikel 41 van de Nadere Regeling hangt dus af van de vraag of de cliëntenremisier in strijd heeft gehandeld met de ingevolge de Wte 1995 geldende vergunningplicht, danwel de voorwaarden die aan de vrijstelling werden gesteld. Dit hangt, er veronderstellerwijze vanuit gaande dat de tussenpersoon heeft geadviseerd in de door de belegger gestelde zin, mede af van het antwoord op de vraag of het de van de vergunningsplicht vrijgestelde tussenpersoon was toegestaan beleggingsadviezen te verstrekken. Het hof Den Bosch is in de rechtsoverwegingen 4.14.1 tot en met 4.14.7 van voornoemde uitspraak tot het oordeel gekomen dat het de van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar en dus een cliëntenremisier, niet was toegestaan om beleggingsadviezen te geven met betrekking tot effecten. De kantonrechter sluit zich bij dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen aan.

4.27. De stelling van Dexia dat het geven van beleggingsadviezen indertijd geen vergunningplichtige activiteit was, kan haar niet baten. Dexia gaat met deze stelling eraan voorbij dat, zoals uit de memorie van toelichting bij de Wet toezicht (21038, nr. 3 vergadering jaar 1988-1989, p. 18 en 19) volgt, hieraan de voorwaarde wordt gesteld dat beleggingsadviseurs

zelf op generlei wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties dan wel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar (…). Indien bij voorbeeld de advisering geheel of mede de keuze van een effectenbemiddelaar betreft, is wel sprake van betrokkenheid van de adviseur bij de aanbieding van bemiddeling en zal de adviseur als bemiddelaar moeten worden beschouwd.

4.28. Hieruit volgt dat de combinatie van het in contact brengen van een potentiële cliënt en het verrichten van adviesdiensten, die mede de keuze van een effecteninstelling inhouden, niet was toegestaan, maar kennelijk was voorbehouden aan instellingen die over een vergunning ingevolge de Wte 1995 beschikten.

4.29. Uit het voorgaande vloeit voort dat, indien de stellingen van de belegger omtrent de advisering juist zijn en Dexia wist dat de tussenpersoon tevens adviseerde, Dexia in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling heeft gehandeld. Van causaal verband tussen de schending van artikel 41 Nadere Regeling en de schade zal echter alleen sprake zijn indien de tussenpersoon een onjuist advies heeft verstrekt. In dat verband is van belang dat Dexia niet gemotiveerd heeft betwist dat, indien vast komt te staan dat de tussenpersoon in de gestelde zin heeft geadviseerd, dit advies onjuist was. Daarvan kan dus in het vervolg worden uitgegaan.

4.30. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voornoemde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had van het feit dat de tussenpersoon [gedaagde partij], anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde partij].

4.31. Wat betreft deze wetenschap bij Dexia verwijst [gedaagde partij] naar de als productie 30 overgelegde teksten van de website van Dexia, luidende:

Labouchere beleggingsproductenDe producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.

Deze bieden wij u aan via gespeculeerde onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.

4.32. Hieruit kan voorshands worden afgeleid dat het Dexia bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon ook op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen verstrekte en adviseerde over specifieke producten van Dexia. Nu Dexia nog niet op deze productie, die eerst bij conclusie van dupliek is overgelegd, heeft kunnen reageren, zal zij in de gelegenheid worden gesteld dit bij akte te doen.

4.33. Het bewijs van de stelling dat de tussenpersoon het in rechtsoverweging 4.23 gestelde, op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies over dit specifieke product heeft gegeven, is nog niet geleverd. [gedaagde partij] zal zo nodig, na beoordeling van de door Dexia overgelegde akten, in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs te leveren.

4.34. Indien [gedaagde partij] in die bewijslevering slaagt, ziet de kantonrechter aanleiding om uit te gaan van een andere verdeling van de eigen schuld dan op grond van de Hof-formule is aangenomen. Daartoe is enerzijds redengevend dat, indien [gedaagde partij] het gestelde, op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies en over dit specifieke product heeft gekregen, [gedaagde partij] eerder mocht afgaan op dat verstrekte advies en minder snel bedacht behoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan diegene die zich zonder dat advies te hebben ingewonnen wendde tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Anderzijds geldt dat ook in dat geval van [gedaagde partij] mocht worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de lease-overeenkomst te begrijpen, zodat, afhankelijk van de omstandigheid of nog andere bijzondere zorgplichten (de waarschuwingsplicht dan wel de onderzoeksplicht) zijn geschonden, een deel van het geleden nadeel, als gevolg van aan hemzelf toe te rekenen omstandigheden voor rekening van [gedaagde partij] dient te blijven.

4.35. In casu staat vast dat sprake is van een schending van de waarschuwingsplicht. Verder dient ervan te worden uitgegaan dat bij onderzoek zou zijn gebleken dat de financiële positie van [gedaagde partij] naar redelijke verwachting toereikend was de betalingsverplichtingen uit de lease-overeenkomst te voldoen. [gedaagde partij] heeft gesteld dat volgens de criteria van de Hof-formule geen sprake zou zijn van een onaanvaardbaar zware financiële last en hij heeft ook geen gegevens verstrekt waaruit kan worden afgeleid dat daarvan wel sprake zou zijn. Tegen die achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat, op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW, 40% van de nadelige gevolgen (de restschuld en het saldo van de inleg) voor rekening van [gedaagde partij] dient te blijven en dat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia dus 60% van die nadelige gevolgen bedraagt.

Aankoop en behoud aandelen

4.36. De stellingen van [gedaagde partij] inhoudende dat Dexia niet op de in de lease-overeenkomst voorziene wijze ten behoeve van [gedaagde partij] aandelen heeft aangekocht en behouden, zijn onderwerp geweest van een door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) onder leiding van een door het hof Amsterdam daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. In de beschikking d.d. 25 januari 2007 (waarin de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend werd verklaard) heeft het hof die stellingen verworpen. Dit omdat de vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name de periode december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande lease-overeenkomsten als de onderhavige te kunnen voldoen, door AFM in positieve zin is beantwoord. Dit oordeel heeft het hof Amsterdam herhaald in zijn arrest van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523). In dit arrest heeft het hof Amsterdam eveneens de stelling verworpen dat uit het feit dat in de jaarrekeningen aanzienlijke optieposities worden genoemd om de verplichtingen uit hoofde van de lease-overeenkomsten af te dekken, volgt dat Dexia geen aandelen heeft gekocht. De kantonrechter sluit zich bij de daarin genoemde overwegingen aan. Daarbij komt dat de gegevens uit de jaarrekeningen waarnaar [gedaagde partij] verwijst in de onderzoeksperiode ook bekend waren en kennelijk geen aanleiding vormden voor nader onderzoek op dit punt voor de betrokken partijen. Concrete feiten of omstandigheden die aanleiding zouden geven voor een nieuw onderzoek zijn door [gedaagde partij] onvoldoende gemotiveerd gesteld. zodat de hier bedoelde stellingen van [gedaagde partij] worden gepasseerd. De recente jurisprudentie waarop [gedaagde partij] in dit verband heeft gewezen betrof een ander product en een andere aanbieder en heeft geen betrekking op Dexia of op de in geschil zijnde effectenlease-producten.

Beurskoersen

4.37. [gedaagde partij] stelt verder dat Dexia bij de aankoop van de aandelen waar de lease-overeenkomsten betrekking op hebben niet de juiste beurskoersen zou hebben gehanteerd, omdat zij mogelijk een opslag zou hebben gehanteerd. Hij stelt dat Dexia door de wijze waarop zij de aandelen aankocht een gemiddelde prijs kon behalen, maar mogelijk een opslag heeft berekend door aan de belegger de hoogste dagkoers in rekening te brengen.

De kantonrechter sluit zich aan bij het standpunt van Dexia en overweegt dat de bij aankoop gehanteerde beurskoersen in de overeenkomsten zelf zijn opgenomen en voorts dat de exacte informatie over de beurskoersen op de data van aankoop voor een ieder toegankelijk is. Tegen die achtergrond heeft [gedaagde partij] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Dexia in zijn concrete geval een onjuiste koers in rekening heeft gebracht. Uit de door [gedaagde partij] gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat Dexia een hogere dagkoers dan de laagste danwel de door Dexia behaalde gemiddelde dagkoers in rekening heeft gebracht. [gedaagde partij] heeft daarmee onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd op welke wijze Dexia in zijn geval en met betrekking tot de in geding zijnde lease-overeenkomst onjuist dan wel onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het slechts verwijzen naar een boetebesluit uit november 2006 van de AFM is onvoldoende, omdat daaruit niets blijkt over de onderhavige lease-overeenkomst.

Beleggingstechnische tekortkomingen

4.38. [gedaagde partij] stelt dat de door Dexia aangeboden producten ‘beleggingstechnische tekortkomingen’ vertoonden, waardoor [gedaagde partij] ofwel heeft gedwaald ofwel aanspraak behoort te hebben op een hoger bedrag aan schadevergoeding dan zou volgen uit de standaard toepassing van de Hof-formule. [gedaagde partij] meent dat aan de leaseovereenkomsten de volgende beleggingstechnische tekortkomingen kleven.

De samenstelling van de portefeuille is onvoldoende gespreid; het zijn drie of vier fondsen, terwijl het tien tot twintig fondsen zouden moeten zijn.

Feitelijk is het onmogelijk de leaseovereenkomsten tussentijds te beëindigen of de aandelen om te wisselen.

Gezien de hoge rente op de lening bestaat een (zeer) geringe kleine mogelijkheid om rendement te maken.

De leaseovereenkomsten bieden geen mogelijkheid om koersverliezen af te dekken.

Er dient niet belegd te worden met geleend geld.

4.39. De stellingen van [gedaagde partij], daaronder begrepen de verwijzing naar de conclusies van prof. dr. M. Damm in zijn rapport van 16 september 2013 waar in deze procedure naar wordt verwezen, zijn in het arrest van hof Amsterdam d.d. 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en het arrest van het hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:32) uitgebreid besproken en verworpen (vgl. r.o. 3.18 respectievelijk r.o. 10 en 11 van die arresten). Hetzelfde geldt voor het beroep op dwaling in verband met een onjuiste voorstelling van zaken betreffende de beleggingstechnische risico’s. De kantonrechter verwijst naar die overwegingen en neemt deze over. De stelling dat effectenleaseovereenkomsten zoals Dexia die aanbood veel meer risico in zich droegen dan het ‘gewoon’ beleggen in aandelen met geleend geld en dat bij de vaststelling van de mate van eigen schuld van de afnemers rekening zou moeten worden gehouden met een veel hoger risico bij effectenleaseproducten dan een normaal beleggersrisico, wordt verworpen.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.40. Dexia heeft op basis van het Hof-model buiten rechte een uitkering aan [gedaagde partij] gedaan. [gedaagde partij] stelt dat Dexia naast dit uitgekeerde bedrag in ieder geval een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten had moeten betalen. Hij stelt dat hij talrijke activiteiten buiten rechte heeft verricht om Dexia buiten rechte tot betaling van het uitgekeerde bedrag te krijgen. Dexia betwist dat de verrichte werkzaamheden als buitengerechtelijke kosten kunnen worden aangemerkt. Dexia betwist niet dat [gedaagde partij] in ieder geval een inschrijffee heeft betaald voor de verrichte werkzaamheden aan Leaseproces en - afhankelijk van de uiteindelijk door [gedaagde partij] te ontvangen schadevergoeding - mogelijk nog een nader bedrag zal moeten betalen, waarvan de omvang thans nog niet is vast te stellen. Dexia stelt immers dat Leaseproces volgens een no cure, no pay constructie werkt en dat cliënten van Leaseproces uitsluitend een vergoeding verschuldigd zijn als sprake is van een beter resultaat dan zij op grond van de Duisenbergregeling zouden ontvangen. In dat geval is de cliënt over dat betere behaalde resultaat een percentage aan kosten aan Leaseproces verschuldigd.

4.41. De kantonrechter oordeelt als volgt. [gedaagde partij] geeft in de conclusie van antwoord een uitvoerige beschrijving van werkzaamheden die zijn gemachtigde, Leaseproces, heeft verricht en die er uiteindelijk toe hebben geleid dat Dexia tot uitkering van het onder 2.5. genoemde bedrag is overgegaan. Een deel van die werkzaamheden is aan te merken als werkzaamheden ter instructie van de zaak waarvoor de artikelen 237 - 241 Rv, nu thans een procedure aanhangig is, een vergoeding plegen in te sluiten. Een deel ziet echter ook op werkzaamheden die niet zijn aan te merken als handelingen verricht ter instructie van de zaak (zoals het merendeel van de werkzaamheden genoemd in de conclusie van antwoord onder 76 en volgende). Voor die werkzaamheden dient Dexia [gedaagde partij] alsnog een vergoeding te betalen. Dat deze werkzaamheden deels een gestandaardiseerde vorm aannamen, zoals Dexia betoogt, doet daaraan niet af. Deze werkzaamheden zijn mede verricht met het oog op het individuele belang van [gedaagde partij] en zijn, waar nodig met het oog op dat belang, geïndividualiseerd. De kantonrechter acht het, gelet op de hiervoor uiteengezette en door [gedaagde partij] niet betwiste bijzondere offertestructuur van Leaseproces, redelijk om, in afwijking van de staffel kanton, aansluiting te zoeken bij het werkelijke betaalde of nog te betalen bedrag aan Leaseproces. Dexia zal een deel van het door [gedaagde partij] aan Leaseproces betaalde of nog te betalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten moeten vergoeden. Dit deel stelt de kantonrechter vast op 70% van het door [gedaagde partij], op basis van de no cure, no pay structuur, aan Leaseproces verschuldigde bedrag. Nu, gelet op de nog openstaande geschilpunten, nog niet vaststaat of [gedaagde partij] een beter resultaat zal behalen dan hij op grond van de Duisenbergregeling zou ontvangen, staat het aan Leaseproces verschuldigde bedrag aan buitengerechtelijke kosten nog niet vast. Ter Vel zal in een later stadium van deze procedure in de gelegenheid worden gesteld, zich hierover uit te laten.Wel merkt de kantonrechter op dat niet kan worden uitgegaan van het door [gedaagde partij] in de conclusie van antwoord genoemde bedrag. Dit bedrag lijkt immers mede een vergoeding te bevatten voor de met de onderhavige door Dexia aanhangig gemaakte procedure gemoeide kosten. Deze komen niet op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW voor vergoeding in aanmerking, omdat deze moeten worden aangemerkt als proceskosten waarvoor de artikelen 237-241 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Dit bedrag is dus niet toewijsbaar.

Conclusie

4.42. De conclusie van het voorgaande is dat in deze zaak uitsluitend nog onduidelijkheid bestaat over de rol van de tussenpersonen en de buitengerechtelijke kosten.

4.43. De conclusie van het voorgaande is dat Dexia in de gelegenheid zal worden gesteld

om zich op de roldatum van 29 april 2015 bij akte uit te laten, zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.17. en 4.32. Nu het een uitlating betreft over producties die [gedaagde partij] bij conclusie van dupliek heeft overgelegd, krijgt uitsluitend Dexia de gelegenheid hierop te reageren. Voor een antwoord-akte aan de zijde van [gedaagde partij] is geen plaats.

4.44. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5 De beslissing

De kantonrechter

5.1. stelt Dexia in de gelegenheid zich bij akte op de roldatum van 29 april 2015 uit te

laten zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.17. en 4.32,

5.2. bepaalt dat [gedaagde partij] geen gelegenheid krijgt om op de akte van Dexia te reageren.

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op