ECLI:NL:RBGEL:2015:4541

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/278384 / HZ ZA 15-66

Vonnis van 8 juli 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A.E. SERVICES EN HEAVY TRANSPORT B.V.,

gevestigd te Schiedam,

eiseres in de hoofdzaak en in het incident in conventie

verweerster in reconventie,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROYAL SMIT TRANSFORMERS B.V.,

gevestigd te Nijmegen,gedaagde in de hoofdzaak en in het incident in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H.S. Kleinjan te Amsterdam.

Partijen zullen hierna AES en Smit genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 11 maart 2015- het proces-verbaal van comparitie van 11 juni 2015, met daaraan gehecht de brief van mr. Kleinjan van 19 juni 2015.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. AES houdt zich bezig met de organisatie en uitvoering van zware transporten via verschillende vervoermodaliteiten. Smit verkoopt door haar ontworpen en gefabriceerde transformatoren.

Smit maakt regelmatig (en gedurende meer dan 20 jaar) gebruik van de diensten van AES voor het transport van transformatoren van Nijmegen naar de Verenigde Staten.

2.2. In augustus 2014 heeft AES voor Smit het vervoer van een transformator georganiseerd van Nijmegen naar Comfort (Texas, Verenigde Staten). Het vervoer heeft eerst over binnenwateren (Nijmegen-Antwerpen), daarna over zee (Antwerpen-Houston) en ten slotte over de weg (Houston-Comfort) plaatsgevonden. AES heeft het laatste deel van het vervoer uitbesteed aan Contractors Cargo Company (CCC). Voor het transport is tussen AES en Smit een vaste prijs van in totaal USD 617.195,09 overeengekomen.

2.3. In de door Smit opgestelde en door AES ondertekende orderbevestiging d.d. 12 augustus 2013 (productie 3 van Smit) komen onder meer de volgende passages voor:“(…)Transport transformer(…)Transport and placement on foundation of 1 Autotransformer from Nijmegen, the Netherlands to Comfort, USA.(…)For the order our conditions of purchase of October 27, 1993 are applied (…).”2.4. Artikel 4 van de algemene voorwaarden van Smit (productie 9 van Smit) luidt als volgt:“04.1.1. Betaling door de onderneming vindt plaats binnen 60 dagen na levering van de prestatie door opdrachtnemer en de voorlopige akkoordbevinding door de onderneming en na ontvangst der facturen (…), de schriftelijke aanvaarding van de opdracht (…) en bijbehorende documenten (…). Betaling van de prestatie ontslaat opdrachtnemer niet van enige garantie en/of aansprakelijkheid zoals deze voortvloei(t)(en) uit de tussen partijen gesloten overeenkomst.

04.2.1. De onderneming is, zonder rechterlijke tussenkomst, gerechtigd tot schuldvergelijking en/of opschorting van betaling van enig bedrag, ingeval zij danwel de met haar gelieerde ondernemingen, op grond van welke titel dan ook, een vordering heeft danwel zal verkrijgen op opdrachtnemer.”

2.5. AES heeft ter zake van fase 1 van het transport (vervoer van Nijmegen naar Houston) aan Smit een factuur d.d. 20 maart 2014 ad USD 308.597,55 gezonden (te betalen binnen zeven dagen na factuurdatum), welke factuur door Smit is betaald.

2.6. Vervolgens heeft AES ter zake van fase 2 van het transport (vervoer over de weg van de haven van Houston naar het afleveradres in Comfort) aan Smit een factuur d.d. 2 april 2014 ad USD 308.597,55 gezonden, te betalen binnen 30 dagen na aflevering “op foundatie Kendall Substation”.

2.7. CCC heeft aan AES een brief van 24 juli 2014 (productie A9 bij conclusie van antwoord in reconventie) verzonden, waarin onder meer de navolgende passage voorkomt:“Subject: Transportation from Rail from Houston, TX to Kendall Substation - Comfort, TXDimensions Price1. Transport transformer (…) $923,350.00 EACH @ 1 Unit(s) (…)2.8. AES heeft aan Smit ter zake van extra transportkosten bij factuur van 1 augustus 2014 een bedrag van USD 255.925,-- in rekening gebracht (te betalen binnen 7 dagen na factuurdatum). Smit heeft deze factuur betaald.

2.9. Vervolgens heeft AES aan Smit ter zake van extra transportkosten bij factuur van 11 augustus 2014 een bedrag van USD 255.925,-- in rekening gebracht “volgens afspraak direct betaling bij aflevering transformer 18/8 2014 op fundatie”.

2.10. Tijdens het door CCC uitgevoerde transport over de weg heeft op 22 augustus 2014 een incident plaatsgevonden, waarbij de transformator van de oplegger is afgevallen en op het wegdek terecht is gekomen. Als gevolg hiervan is de transformator beschadigd. Smit heeft bij brief van 22 augustus 2014 AES aansprakelijk gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade.

2.11. CCC heeft na het ongeluk de transformator verder vervoerd en is op 7 september 2014 met de transformator aangekomen op de afleverlocatie. De koper, Lower Colorado River Authority (LCRA) heeft geweigerd de transformator in ontvangst te nemen. In overleg met Smit en LCRA is de transformator door CCC op het terrein van LCRA geplaatst.

2.12. Smit is - ondanks daartoe strekkende sommaties - weigerachtig om de hiervoor onder 2.6 en 2.9 vermelde facturen van in totaal USD 564.522,55 aan AES te voldoen.

2.13. AES heeft bij brief van 24 december 2014 aan Smit een door haar assuradeur(AMLIN) afgegeven borgstelling op basis van het Rotterdams Garantieformulier 2008 aangeboden, tegen vrijgave door Smit van de ingehouden vracht. Smit is op dit aanbod niet ingegaan.

2.14. AES heeft ter verzekering van verhaal van de door haar op Smit gepretendeerde vordering op 31 december 2014 ten laste van Smit conservatoir derdenbeslag gelegd onder een viertal bankinstellingen en op 6 januari 2015 conservatoir beslag gelegd op een oplegger/aanhanger van Smit.

2.15. Nadat Smit ten gunste van AES een bankgarantie had laten stellen door de ING Bank, heeft AES op 3 februari 2015 alle beslagen opgeheven.

3 De vordering in conventie

3.1. AES vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Smit zal veroordelen tot betaling aan haar van:a. een bedrag van USD 564.522,55, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW over een bedrag van USD 308.597,55 met ingang van 8 oktober 2014 en over een bedrag van USD 255.925,-- met ingang van 8 september 2014, telkens tot de dag der algehele voldoening,

b. een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, zijnde de daadwerkelijke kosten (p.m.), althans de kosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incasso-kosten ad € 5.445,--,

c. de proceskosten, zijnde de daadwerkelijke kosten van het geding, waaronder de advocaatkosten voor het beslag en deze procedure (p.m.), alsmede de (overige) kosten van de door AES ten laste van Smit gelegde conservatoire beslagen op bankrekeningen en een roerende zaak ad € 2.251,79, althans de proceskosten conform het liquidatietarief, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- althans € 199,--, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te tekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis.

3.2. AES heeft aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.AES heeft voor het door CCC uitgevoerde wegtransport - in overleg met Smit - extra transportkosten ad in totaal USD 511.850,- moeten maken omdat de transformator zwaarder bleek te zijn dan het vooraf door Smit opgegeven gewicht.

CCC heeft de transformator op 7 september 2014 afgeleverd op het door Smit aangegeven afleveradres in Comfort. Dit betekent dat beide openstaande facturen opeisbaar zijn. De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW is verschuldigd vanaf de dag volgend op de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling. Voor de onder 2.6. vermelde factuur is de wettelijke rente gaan lopen op 8 oktober 2014 en voor de onder 2.8 vermelde factuur ging de rente lopen op 8 september 2014. Alvorens Smit in rechte te betrekken heeft AES getracht tot een minnelijke regeling te komen. Haar financieel adviseur van WAAK Administratieve Diensten en Advies heeft AES hierbij begeleid. De advocaat van AES heeft vervolgens gecorrespondeerd en telefonisch overleg gepleegd met Smit en haar advocaat. Ook was er overleg met de assuradeur van AES, AMLIN, en haar advocaat over een pragmatische oplossing. AES heeft hierdoor schade geleden die verhaalbaar is op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW. Ondanks dat AES vervangende zekerheid heeft aangeboden in de vorm van de dekkingsbevestiging door AMLIN en een borgstelling, gelijk aan de ingehouden vracht (plus de gebruikelijke opslag voor rente en kosten), bleef Smit weigerachtig om de openstaande facturen te betalen. Hierdoor was AES gedwongen om beslag te leggen, met alle de daaraan verbonden kosten ad € 2.251,79.AES heeft ook kosten gemaakt in verband met de onderhavige procedure. Dit was noodzakelijk omdat Smit niet bereid bleef om de vracht te betalen tegen ontvangst van een borgstelling. AES moest de onderhavige procedure starten om verval van de beslagen te voorkomen. De kosten zijn nodeloos veroorzaakt nu de dekkingsbevestiging en de borgstelling voldoende zekerheid boden voor de eventuele vordering van Smit op AES. Hiermee is voldoende grond om Smit te veroordelen in de daadwerkelijk door AES gemaakte buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Het handelen van Smit kwalificeert bovendien als onrechtmatig handelen van Smit. Ook daarom is Smit volledig aansprakelijk voor de schade van AES, bestaande uit de juridische kosten.Indien de buitengerechtelijke kosten worden begroot overeenkomstig het Besluit Vergoeding voor Buitengerechtelijke Incassokosten, komt dit neer op een bedrag van € 5.445,--. Indien de beslag- en proceskosten conform het liquidatietarief worden begroot, verzoekt Smit om toekenning van dubbele tariefpunten.

4 Het verweer in conventie

4.1. Smit concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad AES niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, een en ander met veroordeling van AES in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 205,--, althans € 273,--, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.

4.2. Smit heeft onder meer het navolgende ten verwere aangevoerd.De transformator is door het ongeluk onherstelbaar beschadigd en daardoor onbruikbaar geworden. Dit had tot gevolg dat de koper de transformator niet meer van Smit wilde afnemen. De aflevering door CCC bij de koper op 7 september 2014 kan niet worden beschouwd als een juridische acceptatie dan wel rechtsgeldige aflevering namens AES van de transformator onder de vervoersovereenkomst. De transformator is door het ongeluk in afwijking van de vervoersovereenkomst niet geplaatst op het fundament in Comfort. Om die reden is Smit niet overgegaan tot akkoordbevinding. Smit is op grond van artikel 04.1.1. van haar algemene voorwaarden de door AES gevorderde bedragen niet verschuldigd. Smit is voorts op grond van artikel 04.1.2. bevoegd betaling van de vracht op te schorten dan wel de vordering van AES te verrekenen met haar hogere vordering op AES. Partijen zijn voor het vervoer van de transformator een vaste prijs van USD 617.195,09 overeengekomen. Daarnaast is overeengekomen dat afwijkingen in het gewicht tot 5% geen consequenties op de prijs zouden hebben. Smit is geen extra kosten verschuldigd.Smit heeft tot op heden aan AES reeds in totaal USD 576.235,31 betaald voor het vervoer van de transformator. Smit is dus hooguit nog een bedrag van USD 40.959,78 aan AES verschuldigd.Smit is geen wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en beslagkosten verschuldigd.Smit verzet zich tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis.

4.3. Op de overige stellingen van Smit zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

5 De vordering in het incident

5.1. AES vordert dat de rechtbank bij wege van voorlopige voorziening voor de looptijd van de procedure, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Smit zal veroordelen tot betaling aan haar van:

a. de verschuldigde vracht ad USD 564.522,55, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW over een bedrag van USD 308.597,55 met ingang van 8 oktober 2014 en over een bedrag van USD 255.925,-- met ingang van 8 september 2014, telkens tot de dag der algehele voldoening, althans

b. een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschot,

c. de kosten van dit incident te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- althans € 199,--, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

één en ander te voldoen binnen acht (8) dagen na dagtekening van het in deze te wijzen

incidentele vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.

5.2. Op de stellingen van AES zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

6. Het verweer in het incident

6.1. Smit concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

AES in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze haar zal ontzeggen,

subsidiair

het door AES gevorderde voorschot (vermeerderd met wettelijke rente) zal matigen en AES zal verplichten ter zake de mogelijke restitutie van het aldus door Smit te betalen bedrag afdoende zekerheid te stellen,

een en ander met veroordeling van AES in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 205,--, althans € 273,--, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.

7 De vordering in reconventie

7.1. Smit vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:a. voor recht zal verklaren dat AES aansprakelijk is voor alle schade die Smit heeft geleden als gevolg van het ongeluk met de transformator op 22 augustus 2014,

b. AES zal veroordelen tot betaling aan Smit van alle hiervoor onder a. bedoelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

c. voor recht zal verklaren dat AES onrechtmatig jegens Smit heeft gehandeld door het leggen van conservatoire (derden)beslagen ten laste van Smit,

d. AES zal veroordelen tot betaling aan Smit van het bedrag van € 1.428,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2015,

e. AES zal veroordelen tot betaling aan Smit van de schade die Smit heeft geleden ten gevolge van de kosten die zij heeft moeten maken voor het stellen en aanhouden van een bankgarantie, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

een en ander met veroordeling van AES in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 205,--, althans € 273,--, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.

8 Het verweer in reconventie

8.1. AES concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Smit niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van Smit in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten ad €131,--, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt ad € 199,--, met bepaling dat over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis.

8.2. Op het verweer van AES zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

9. De beoordeling in de hoofdzaak en in het incident

in conventie en in reconventie

toepasselijk recht

9.1. Tussen AES en Smit is met recht niet in geschil dat de onderhavige vervoersovereenkomst niet valt binnen het materiële toepassingsbereik van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) van 19 mei 1956, welk verdrag voor Nederland in werking is getreden op 2 juli 1961. Immers, van een overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg door middel van voertuigen, waarbij de plaats van in ontvangstneming van de goederen en de plaats bestemd voor de aflevering, zoals deze zijn aangegeven in de overeenkomst, gelegen zijn in twee verschillende landen, waarvan ten minste één een bij het verdrag partij zijnd land is (artikel 1 lid 1 CMR), is geen sprake. Het vervoer heeft immers eerst over binnenwateren, daarna over zee en ten slotte over de weg in de Verenigde Staten plaatsgevonden. CCC heeft de zaken in de Verenigde Staten in ontvangst genomen en deze in de Verenigde Staten afgeleverd, zodat geen sprake is van verschillende landen van ontvangst en levering. Wanneer de goederen zich bevindend in een voertuig over een gedeelte van het traject worden vervoerd over water, per spoor of door de lucht, zonder dat de goederen uit dat voertuig worden uitgeladen, zou op grond van artikel 2 lid 1 CMR het CMR van toepassing kunnen zijn op het gehele vervoer, maar die situatie doet zich hier niet voor. Op de onderhavige overeenkomst is derhalve uitsluitend Nederlands recht van toepassing. Nu in deze sprake is van gecombineerd goederenvervoer in de zin van artikel 8:40 BW, gelden op grond van artikel 8:41 BW voor ieder deel van het vervoer de op dat deel toepasselijke rechtsregels. De vraag of AES jegens Smit aansprakelijk is voor schade die is ontstaan tijdens het vervoer over de weg, moet worden beantwoord aan de hand van de in titel 13 van boek 8 BW opgenomen wetsbepalingen. Hetzelfde geldt voor de vraag of het feit dat de transformator tijdens het vervoer over de weg is beschadigd, van invloed is op de verschuldigdheid van de (volledige) vracht.

in conventie voorts

9.2. Centraal in de procedure in conventie staat de vraag of AES in beginsel jegens Smit aanspraak kan maken op de totaal in rekening gebrachte vracht (vermeerderd met extra kosten).

9.3. Smit stelt - met een beroep op artikel 4 van haar algemene voorwaarden - dat zij geen vracht verschuldigd is en zij betwist zonder meer extra kosten verschuldigd te zijn.

9.4. AES heeft niet betwist dat in het kader van de onderhavige vervoersovereenkomst de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Smit is overeengekomen, maar zij heeft aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van deze of eerdere vervoersovereenkomsten aan haar ter hand zijn gesteld. AES heeft in dit verband een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden gedaan, zoals bedoeld in artikel 6:233 aanhef en sub b BW.

9.5. Smit heeft daartegenover aangevoerd dat zij in het kader van een eerdere vervoersovereenkomst met AES de algemene voorwaarden heeft meegezonden, zodat aan AES de mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden en dat de algemene voorwaarden bij een volgende overeenkomst niet opnieuw behoeven te worden toegestuurd. Smit heeft in dit verband verwezen naar een door haar als productie 9 overgelegde e-mail (met als bijlage onder meer haar in de Nederlandse taal opgestelde algemene voorwaarden) van haar aan AES d.d. 17 april 2013. AES heeft ter comparitie niet langer betwist dat zij in het kader van een eerder transport voor Smit de algemene voorwaarden van Smit (in de Nederlandse versie) heeft ontvangen. Dit betekent dat Smit niet gehouden was om de algemene voorwaarden in het kader van de onderhavige vervoersovereenkomst wederom aan AES ter hand te stellen. Immers, gesteld noch gebleken is dat de algemene voorwaarden tussentijds zijn gewijzigd.

9.6. AES heeft gesteld dat de schade aan de transformator nog niet vaststaat, dat zij deugdelijk verzekerd is voor eventuele aansprakelijkheid en dat Smit zelf ook verzekerd is voor schade, waardoor het onzeker is of Smit wel schade lijdt. Volgens AES is een beroep op artikel 4 van de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend, waardoor dit beding vernietigbaar is op grond van artikel 6: 233 aanhef en sub a BW.

9.7. Dit beroep faalt in zoverre, omdat de vraag of een beding onredelijk bezwarend is moet worden beoordeeld naar de gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij potentieel blootstelt en dus niet naar de gevolgen die het beding voor AES daadwerkelijk heeft en het beweerde gebrek aan belang van Smit om zich op dit beding te beroepen.

9.8. Een en ander betekent dat de door AES bij brief van 24 december 2014 ingeroepen vernietiging van de algemene voorwaarden van Smit geen rechtsgevolg heeft, zodat Smit zich in beginsel jegens AES kan beroepen op artikel 4 van haar algemene voorwaarden.

9.9. AES stelt dat op grond van artikel 8:1128 lid 2 BW de beschadiging van de transformator tijdens transport niet af doet aan de verplichting van Smit om de vracht te betalen alsmede dat in artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden niet is afgeweken van evengemelde wetsbepaling.

9.10. Smit stelt dat artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden betrekking heeft op de opeisbaarheid en de verschuldigdheid van de vracht en dat daarmee is afgeweken van artikel 8:1128 lid 1 BW (waarin is bepaald dat de vracht is verschuldigd op het ogenblik dat de vervoerder de zaken ten vervoer ontvangt danwel bij ontvangst van de vrachtbrief). Voor zover artikel 8:1128 lid 2 BW ook zou zien op niet-vooruitbetaalde vracht, is volgens Smit in haar algemene voorwaarden ook afgeweken van artikel 8:1128 lid 2 BW.

9.11. Met betrekking tot de vracht zijn partijen in hun overeenkomst in zoverre afgeweken van artikel 04.1.1. van de algemene voorwaarden dat Smit de vracht voor zover deze betrekking heeft op de eerste fase van het vervoer vooraf verschuldigd is en dat de vracht voor de tweede fase van het vervoer dient te worden voldaan binnen 30 dagen na aflevering. In dat laatste geval is sprake van een afwijking van artikel 8:1128 lid 1 BW, wat is toegestaan nu artikel 8:1128 BW van regelend recht is.Echter, op grond van artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden is Smit de vracht eerst verschuldigd na het leveren van de prestatie door AES en de voorlopige akkoordbevinding door Smit. Daarmee rijst de vraag of aldus wordt afgeweken van het bepaalde in artikel 8:1128 lid 2 BW. In dat artikel is - kort gezegd - bepaald dat vracht, die vooruit is betaald in zijn geheel verschuldigd blijft, ook wanneer de zaken niet ter bestemming worden afgeleverd. Algemeen wordt aangenomen dat daaronder ook valt de situatie dat de goederen in beschadigde toestand worden afgeleverd. Met Smit wordt geoordeeld dat dit artikel niet van toepassing is op niet-vooruitbetaalde vracht, waarvan sprake is ten aanzien van de voor fase 2 verschuldigde vracht. De tekst van evengemelde wetsbepaling laat immers geen ruimte om aan te nemen dat deze bepaling ook is geschreven voor het geval waarin de vracht eerst bij aflevering verschuldigd is. Van afwijking van artikel 8:1128 lid 2 BW is dan ook geen sprake.

9.12. De vraag of achteraf te betalen vracht ook verschuldigd is bij aflevering van zaken in beschadigde toestand dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van artikel 8:29 BW, dat is opgenomen in de algemene bepalingen betreffende vervoer. Dit wetsartikel koppelt de vrachtverschuldigdheid aan aflevering van de zaken ter bestemming (betaling achteraf). Evengenoemde wetsbepaling eist voor de verschuldigdheid van vracht niet een aflevering van de zaken in onbeschadigde staat. Aflevering met schade verhindert dus niet dat vracht verschuldigd wordt.

9.13. Aldus moet de vraag onder ogen worden gezien of artikel 04.1.1 afwijkt van artikel 8:29 BW, dat van regelend recht is. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Immers, in artikel 04.1.1 is bepaald dat vracht verschuldigd is na het leveren van de prestatie (in casu de aflevering van de goederen) en voorlopige akkoordbevinding door de opdrachtgever. Dit laatste geeft de opdrachtgever het recht om de voorlopige akkoordbevinding ook achterwege te laten en de vracht niet te betalen indien de zaken in beschadigde toestand worden afgeleverd.

9.14. AES heeft voorts gesteld dat artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden (voor zover aangenomen zou moeten worden dat daarin wordt afgeweken van artikel 8:1128 lid 2 BW (waarvoor de rechtbank leest: artikel 8:29 BW) nietig is. AES heeft daartoe het volgende aangevoerd.Artikel 23 CMR ziet op de aansprakelijkheid van de vervoerder. In dat geval moet op grond van lid 4 van dat artikel de vracht worden terugbetaald. Uit de laatste zin van artikel 23 lid 4 CMR, waarin staat dat verdere schadevergoeding niet verschuldigd is, volgt dat de vracht moet worden gezien als een aansprakelijkheidsverhogend aspect. Op grond van artikel 8:1128 lid 2 BW is de vervoerder ingeval van zijn aansprakelijkheid niet gehouden tot terugbetaling van de vracht. In artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden van Smit wordt van die regeling afgeweken. Dit betekent dat in artikel 4 van de algemene voorwaarden de aansprakelijkheid van de vervoerder wordt verhoogd. Op grond van artikel 8:1102 BW mag de aansprakelijkheid niet worden vermeerderd door een beding in algemene voorwaarden, aldus nog steeds AES.

9.15. Smit heeft daartegenover het volgende aangevoerd. Het CMR is niet van toepassing en kent bovendien geen regeling van de vracht. Artikel 23 lid 4 CMR ziet op terugbetaling van de vracht in geval van aansprakelijkheid van de vervoerder. Van terugbetaling van de vracht is in het onderhavige geval geen sprake. Artikel 04.1.1 van haar algemene voorwaarden heeft betrekking op de opeisbaarheid en verschuldigdheid van de vracht en niet op de aansprakelijkheid van de vervoerder. Artikel 8:1102 BW ziet enkel op de aansprakelijkheid van de vervoerder en niet op de vracht. In artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden is dan ook niet in strijd met het bepaalde in artikel 8:1102 BW.

9.16. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.Het CMR is in deze niet van toepassing. Overigens bevat het CMR geen bepaling over de opeisbaarheid van de vracht. Artikel 23 CMR geeft een regeling (in lid 1 en 2) over de wijze waarop de schadevergoeding wordt berekend voor het geval ingevolge de bepalingen van het verdrag een schadevergoeding bij geheel of gedeeltelijk verlies van goederen ten laste van de vervoerder wordt gebracht, waarbij lid 3 het maximum van de schadevergoeding bepaalt. In lid 4 wordt bepaald dat bovendien de vrachtprijs, de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer gemaakte kosten, in geval van geheel verlies volledig en in geval van gedeeltelijk verlies naar verhouding worden terugbetaald alsmede dat verdere schadevergoeding niet verschuldigd is. Artikel 25 lid 1 CMR bepaalt dat de vervoerder ingeval van beschadiging het bedrag van de waardevermindering vergoedt, berekend naar de volgens artikel 23, eerste, tweede en vierde lid vastgestelde waarde der goederen. Ook al staan deze bepalingen in hoofdstuk IV dat de aansprakelijkheid van de vervoerder regelt, dit betekent nog niet dat de vraag of de vracht door de vervoerder moet worden terugbetaald, raakt aan het aansprakelijkheidsvraagstuk. Dit vraagstuk heeft enkel betrekking op de vraag onder welke voorwaarden de vervoerder aansprakelijk is voor geheel of gedeeltelijk verlies van de goederen dan wel voor beschadiging van de goederen tijdens transport. Op welke wijze de schadevergoeding in geval van aansprakelijkheid van de vervoerder moet worden berekend, staat daar los van. Overigens is hier geen sprake van terugbetaling van de vracht.

9.17. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is op grond van artikel 8:29 BW de vracht ook verschuldigd in het geval waarin de zaken in beschadigde toestand op de plaats van bestemming zijn afgeleverd. Voor zover de vervoerder aansprakelijk is voor het geval dat de goederen niet in de staat waarin hij deze heeft ontvangen heeft afgeleverd op de plaats van bestemming, bepaalt artikel 8:1103 lid 1 BW dat de afzender geen ander recht heeft dan betaling te vorderen van een bedrag, dat wordt berekend met inachtneming van de waarde welke zaken als de ten vervoer ontvangende zouden hebben gehad zoals, ten tijde waarop en ter plaatse waar zij zijn afgeleverd. Anders dan in het CMR is in evengenoemde wetsbepaling noch elders in boek 8 BW bepaald dat de vracht in dat geval naar evenredigheid niet is verschuldigd (dan wel door de vervoerder zou moeten worden terugbetaald). Dit laatste staat eraan in de weg om bij het beoordelen van de rechtsgeldigheid van artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden van Smit, de vracht als een afzonderlijke schadecomponent te kwalificeren, zoals dat in de literatuur ten aanzien van artikel 23 lid 4 CMR wordt verdedigd.

9.18. Artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden biedt voor Smit (ook) de mogelijkheid om betaling van de vracht achterwege te laten indien de vervoerder de zaken niet aflevert in de staat waarin hij deze heeft ontvangen (in welk geval de vervoerder niet heeft voldaan aan de in artikel 8:1095 BW neergelegde verplichting om de zaken onbeschadigd op de plaats van bestemming af te leveren). Dit betekent echter niet dat artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden de ingevolge artikel 8:1095 BW op de vervoerder drukkende aansprakelijkheid of bewijslast op andere wijze vermeerdert of vermindert dan in Boek 8, titel 13, afdeling 2 is voorzien. De aansprakelijkheid voor de schade als bedoeld in artikel 8:1102 lid 1 BW dient los te worden gezien van de verschuldigdheid van de vracht. Het door AES gedane beroep op nietigheid van artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden wordt dan ook verworpen.

9.19. Op grond van het bepaalde in artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden kan AES eerst na levering van de prestatie aanspraak maken op (in dit geval volledige) betaling van de vracht. Smit heeft aangevoerd dat geen sprake is van juridische acceptatie dan wel rechtsgeldige aflevering, nu de koper heeft geweigerd de transformator af te nemen, waarna deze niet is geplaatst op het in de vervoersovereenkomst bedoelde fundament, maar op een locatie op het terrein van de koper (LCRA), welke locatie niet is bedoeld als transformatoropslag of kan worden beschouwd als fundament.

9.20. Dit verweer wordt verworpen. Voorop wordt gesteld dat de aflevering waartoe artikel 8:1095 BW de vervoerder verplicht geen eenzijdige handeling van de vervoerder is maar moet berusten op wilsovereenstemming tussen partijen in die zin dat de vervoerder de macht over het vervoerde goed met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de geadresseerde opgeeft en deze in de gelegenheid stelt de feitelijke macht over het goed uit te oefenen. Aan de hand van de inhoud van de desbetreffende vervoerovereenkomst en de feitelijke omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of aflevering in voormelde zin daadwerkelijk heeft plaatsgevonden (Hoge Raad 17 februari 2012, NJ 2012, 289). Vast staat dat de transformator door CCC, de door AES ingeschakelde ondervervoerder, is aangeboden op de afleverlocatie. Het enkele feit dat de koper de transformator niet van Smit wilde afnemen en de transformator - in overleg met de koper - niet op het daarvoor bestemde fundament is geplaatst, maar elders op het terrein van de koper, doet er niet aan af dat CCC de macht over het vervoerde goed met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de koper heeft opgegeven en deze in de gelegenheid heeft gesteld de feitelijke macht over het goed uit te oefenen. Er was dus sprake van wilsovereenstemming tussen AES en LCRA over het verstrekken van de feitelijke macht over de transformator aan de geadresseerde, LCRA. Daarmee is de vervoersovereenkomst geëindigd. Gesteld noch gebleken is dat LCRA met AES een andersoortige overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de aflevering van de transformator die ertoe strekt dat AES (middels CCC) de feitelijke macht over de transformator heeft behouden. Geheel los daarvan staat de vraag of LCRA zich tegenover Smit op het standpunt heeft gesteld dat de transformator niet voldoet aan de overeenkomst en dat LCRA om die reden de transformator niet van Smit wilde afnemen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat aflevering door de vervoerder AES niet heeft plaatsgevonden en AES de overeengekomen prestatie niet heeft geleverd.

9.21. In artikel 04.1.1 van de algemene voorwaarden is betaling van de vracht mede afhankelijk gesteld van de voorlopige akkoordbevinding door de opdrachtgever.AES heeft met recht aangevoerd dat dit onderdeel van het beding onredelijk bezwarend is omdat Smit het daardoor in haar macht heeft om ondanks aflevering van de goederen op de plaats van bestemming (waardoor op grond van de wet vracht verschuldigd is) door akkoordbevinding te weigeren betaling van de vracht achterwege te laten. Deze situatie moet worden onderscheiden van een eventueel beroep op opschorting/verrekening door de opdrachtgever Smit, nu artikel 04.1.2 van de algemene voorwaarden daarvoor een afzonderlijke regeling geeft.

9.22. Nu de al dan niet kennelijke onredelijkheid van een beding in algemene voorwaarden moet worden beoordeeld naar de gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij potentieel blootstelt, is het verweer van Smit dat zij niet willekeurig betaling van de vracht kan weigeren en dat zij goede grond had om akkoordverklaring te weigeren (omdat de transformator in zwaar beschadigde toestand is afgeleverd), voor de hier aan de orde zijnde beoordeling niet van belang.

9.23. Uit het vorenstaande volgt dat AES in beginsel jegens Smit aanspraak kan maken op het openstaande deel van de vracht ad USD 308.597,55. Hieraan doet niet af de stelling van Smit dat AES kosten heeft bespaard nu de werkzaamheden ter zake het plaatsen op het fundament niet door CCC zijn uitgevoerd en - naar Smit aanneemt - ook niet aan CCC zijn betaald. De vergoeding voor bedoelde werkzaamheden wordt geacht te zijn begrepen in de met Smit overeengekomen vaste prijs en uit de overeenkomst blijkt niet welk bedrag AES heeft berekend voor bedoelde werkzaamheden. Om die reden is het voor de rechtbank niet mogelijk om in deze enige vorm van compensatie toe te passen.

9.24. De vraag of Smit met recht een beroep op opschorting heeft gedaan, behoeft vooralsnog, gelet op de met partijen ter comparitie gemaakte afspraken, geen bespreking.

9.25. Naast betaling van het openstaande gedeelte van de vracht, heeft AES jegens Smit aanspraak gemaakt op het openstaande deel van de extra kosten ad USD 255.925,--.9.26. Smit betwist deze aanspraak, stellende dat zij met AES een vaste prijs voor het vervoer heeft afgesproken.

9.27. AES stelt dat de brief van CCC aan haar van 24 juli 2014 (als hiervoor onder 2.7 is weergegeven) betrekking heeft op de (extra) transportkosten. Dit is door Smit niet weergesproken. Smit heeft ter comparitie evenmin betwist dat zij deze brief voor akkoord heeft ondertekend. Mede in aanmerking genomen dat Smit de eerste in dit verband door AES aan haar verzonden factuur d.d. 1 augustus 2014 (productie A3 van AES) “volgens afspraak 50% van $ 511.850,- ” heeft betaald en gesteld noch gebleken is dat Smit na ontvangst van de factuur van 11 augustus 2014 (productie A4 van AES) bij AES heeft geprotesteerd tegen de passage “2e 50% van $ 511.850,= volgens afspraak direct betaling bij aflevering transformer (…)” , mocht AES er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Smit jegens AES akkoord is gegaan met de verschuldigdheid van extra kosten, zoals door AES bij Smit in rekening gebracht.

9.28. Smit heeft ter comparitie nog aangevoerd dat AES haar op het moment dat de transformator al onderweg was heeft laten weten dat de weging in de haven van Houston aan het licht heeft gebracht dat het gewicht van de transformator ongeveer 4% afweek van het door Smit opgegeven gewicht alsmede dat Smit - ondanks de vaste prijsafspraak - werd gedwongen akkoord te gaan met een extra bedrag van USD 511.850,-- omdat opeens een ander vervoermiddel was vereist en verder transport anders zou worden gestaakt door CCC. Smit heeft echter geen beroep op vernietiging van deze nadere overeenkomst gedaan en heeft evenmin gesteld dat de nadere overeenkomst moet worden ontbonden omdat de gestelde afwijking in gewicht valt binnen de overeengekomen marge van 5% en AES om die reden geen aanspraak op extra kosten mocht maken. Aan dit betoog van Smit wordt dan ook verder voorbijgegaan.9.29. Een en ander betekent dat, nu de transformator moet geacht worden te zijn afgeleverd, AES in beginsel jegens Smit aanspraak kan maken op betaling van het resterende bedrag van de extra kosten.

in conventie en in reconventie

9.30. De rechtbank zal, overeenkomstig hetgeen met partijen ter comparitie is afgesproken, ieder oordeel over het door Smit gedane beroep op opschorting en de overige nog niet behandelde geschilpunten aanhouden.

9.31. De zaak wordt verwezen naar de parkeerrol van 7 oktober 2015 om partijen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen over de door de rechtbank niet behandelde geschilpunten, dan wel een verzoek te doen om heropening van de comparitie dan wel doorhaling van de procedure in conventie en/of reconventie. Het staat partijen uiteraard vrij om desgewenst in een eerder stadium de zaak op de rol te doen plaatsen.

10 De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

10.1. houdt iedere verdere beslissing aan,

10.2. bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 7 oktober 2015 ter fine als hiervoor onder 9.31 is overwogen.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.

Th/KH