ECLI:NL:RBGEL:2016:7131

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/312888 / KG ZA 16-580

Vonnis in kort geding van 19 december 2016

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te Hengelo,

eiser,

advocaat mr. R.J.H. van der Wal te Hengelo,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en ING genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 december 2016 met de producties 1 t/m 7

het e-mailbericht van ING van 19 december 2016 met de producties 1 t/m 20

het e-mailbericht van ING van 19 december 2016 met een aanvulling op productie 12

de mondelinge behandeling op 19 december 2016

de pleitnota van ING.

1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 19 december 2016 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.

2.1. [eiser] is samen met zijn echtgenote, mevrouw [echtgenote eiser] , eigenaar van de woning aan [adres 1] . Ter financiering van deze woning hebben zij een geldleningsovereenkomst ten bedrage van € 442.000,00 gesloten met Postbank N.V., de rechtsvoorganger van ING (hierna: ING). Op 10 december 2007 is aan ING een hypotheekrecht verstrekt op de woning. In de hypotheekakte is onder meer het volgende opgenomen:

Overige bepalingen

Voorts is overeengekomen als volgt:

A. Ten deze gelden mede de Algemene Hypotheekvoorwaarden, vastgesteld bij akte op zeven augustus negentienhonderd zesennegentig verleden voor notaris mr. Laura C. Klein, notaris te Amsterdam op zeven augustus negentienhonderd zesennegentig onder nummer 145/1996 voor zover in deze akte daarvan niet wordt afgeweken.

De schuldenaar verklaart voor het verlijden van deze akte een exemplaar van de Algemene Hypotheekvoorwaarden te hebben ontvangen, ermee bekend te zijn en akkoord te gaan en het ervoor te houden dat zij deel uitmaken van deze akte.

Enige van deze bepalingen worden hierna sub B, C, D en E nog uitdrukkelijk vermeld. Zij gelden zoals zij in de Algemene Hypotheekvoorwaarden nader zijn omschreven.

B. Ten deze worden de volgende bedingen gemaakt: Het beheers- en ontruimingsbeding (artikel 7 van de Algemene Hypotheekvoorwaarden) (…), het huurbeding (artikel 8 van de

Algemene Hypotheekvoorwaarden) en het beding van executie van de roerende zaken volgens hypotheekregels (artikel 12 van de Algemene Hypotheekvoorwaarden).

In de Algemene hypotheek voorwaarden is onder meer het volgende opgenomen:

Artikel 4 Tekortkoming en vervroegde opeisbaarheid

(…)

4.2 Het verschuldigde is in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar en moet onmiddellijk in zijn geheel aan de bank worden voldaan:

(…)

4.2b na opzegging door de bank, met dien verstande dat de grond voor de opzegging door de bank van zodanig gewicht dient te zijn dat verdere gebondenheid niet van de bank kan worden gevergd:

- indien en zodra de schuldenaar een of meerdere van zijn verplichtingen uit hoofde van de akte en/of deze Algemene Hypotheekvoorwaarden niet (tijdig) nakomt of overtreedt of anderszins jegens de bank te kort schiet;

(…)

- indien blijkt van onjuiste en onvolledige opgave of verzwijging door de schuldenaar – al dan niet te goeder trouw gedaan – omtrent zijn solvabiliteit, beheers- of beschikkingsbevoegdheid of handelingsbekwaamheid, omtrent de feitelijke of rechtstoestand van het verbondene, alsook omtrent aan de schuldenaar bekende omstandigheden welke naar het oordeel van de bank van dien aard zijn dat de lening niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn verstrekt indien de bank van die omstandigheden op de hoogte zou zijn geweest;

(…)

Artikel 8 vervreemding, verhuur, pacht, gebruik en beperkte rechten

8.1 De hypotheekgever is niet bevoegd buiten uitdrukkelijke – voorafgaande – schriftelijke toestemming van de bank:

8.1a het verbondene te verhuren, te verpachten of, op enigerlei andere wijze onder welke titel dan ook, aan derden in gebruik te geven, of toe te staan dat het door anderen in gebruik wordt genomen, vooruitbetaling van huur- of pachtpenningen te bedingen en/of te ontvangen en rechten op huur- of pachtpenningen te vervreemden of te bezwaren;

(…)

2.2. Op het formulier voor de hypotheekofferteaanvraag voor de woning aan [adres 1] is door tussenpersoon Meeus Hypotheken Arnhem melding gemaakt van een woning aan de [adres 2] te Zevenaar waarop voor een bedrag van € 160.000,00 een hypotheekrecht was gevestigd ten gunste van SNS Bank. [eiser] was eigenaar van die woning.

2.3. [eiser] en [echtgenote eiser] zijn nog gehuwd, maar hebben niet langer een affectieve relatie. [echtgenote eiser] woont niet meer in de woning. [eiser] is reeds twee jaar gedetineerd.

2.4. In maart 2015 heeft Aquafox Nederland B.V. voor een bedrag van € 1.729,00 executoriaal beslag gelegd op de woning.

2.5. Op 23 mei 2016 heeft ING een brief gestuurd naar [eiser] en [echtgenote eiser] op het adres [adres 1] , waarin het volgende is medegedeeld:

Wij hebben het vermoeden dat u uw woning (of een deel ervan) op adres [adres 1] verhuurt. In de door u getekende hypotheekakte is sprake van het zogenaamde huurbeding: een woning mag niet zonder toestemming van de bank verhuurd worden. Wij wijzen deze verhuur af en verzoek u dringend om deze te beëindigen. Mocht het ooit komen tot openbare verkoop van uw woning, terwijl u het pand nog steeds verhuurt, dan zullen wij de President van de Arrondissementsrechtbank toestemming vragen het huurbeding te mogen inroepen. Dat houdt in dat de huurders het pand dan direct moeten verlaten.

2.6. Op 23 juni 2016 heeft Bank of Scotland PLC voor een bedrag van € 148.685,00 executoriaal beslag gelegd op de woning.

2.7. Bij brief van 14 september 2016 heeft ING [eiser] en [echtgenote eiser] het volgende bericht:

Hierbij eisen wij onder verwijzing naar het gestelde in artikel 4.2.b en 8.1 van geldlening(en) van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen van Geldlening en op grond van artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden de hypothecaire geldlening op.

Wij hebben vastgesteld dat in de hypotheekaanvraag onjuiste informatie is verstrekt en/of relevante gegevens zijn verzwegen, te weten:

- Illegale verhuur

U bewoont de litigieuze onroerende zaak aan [adres 1] niet voor eigen gebruik, maar u heeft het pand verhuurd, terwijl ten behoeve van de financiering naar de bank toe is verklaard, dat het pand was aangekocht voor eigen gebruik en bewoning.

- Verzwijgen andere hypotheek

Het bestaan van andere hypothecaire verplichtingen op naam van de heer H. [eiser] en mevrouw [echtgenote eiser] is door, dan wel namens u verzwegen.

- Verzwijgen eenmanszaak

U drijft voor uw rekening een eenmanszaak onder de naam [naam] . Dit is door dan wel namens u verzwegen.

- wanbetaling

Tevens hebben wij tot onze spijt moeten vaststellen dat u in gebreke bent gebleven in de betaling van uw maandelijks verschuldigde hypothecaire verplichtingen. De achterstand per heden bedraagt € 22,38.

Wat moet u doen

Omdat wij uw hypotheek gaan beëindigen, moet u uw hypotheekschuld volledig terugbetalen. Uw totale schuld is op 30 september 2016 € 443.269,02. (…) Het bedrag moet uiterlijk op 30 september 2016 op onze rekening zijn bijgeschreven.

Wat gebeurt er als u niet terugbetaalt

Als u het genoemde bedrag niet op tijd aan ons terugbetaalt, starten wij met de verkoop van uw woning via de veiling. De kosten van deze veiling komen voor uw rekening. De opbrengst van de verkoop gebruiken wij om uw hypotheekschuld af te lossen.

2.8. ING heeft bij exploten van 27 oktober 2016 en 4 november 2016 [eiser] gesommeerd om binnen twee dagen tot betaling van ruim € 444.000,00 over te gaan, bij gebreke waarvan ING zal overgaan tot executoriale verkoop van de woning op 20 december 2016, om 13:30 uur. Tevens is aangezegd dat ING verlof tot het inroepen van het huur-, ontruimings- en beheersbeding zal vragen en dat vervolgens zal inroepen. [eiser] is gesommeerd om de woning op de dag van de veiling ontruimd op te leveren.

3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter

I.

primair

ING verbiedt om de voor 20 december 2016 geplande executoriale verkoop doorgang te laten vinden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 450.000,00,

subsidiair en indien de voorzieningenrechter zou bepalen dat er – zij het later – wel geveild mag worden dat zulks niet eerder dan op een termijn van een jaar, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen latere datum zal kunnen plaatsvinden,

meer subsidiair

bepaalt dat de veiling slechts doorgang kan vinden onder de voorwaarde van gunning, waarbij een bodemopbrengst van € xxxxx (niet ingevuld, de voorzieningenrechter) dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen ander bedrag voorwaardelijk zal zijn voor het gunnen,

II. ING veroordeelt in de kosten van dit geding.

3.2. ING voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak – de openbare verkoop van de woning van [eiser] (en [echtgenote eiser] ) is aangezegd tegen 20 december 2016 – en is ook niet door ING weersproken.

4.2. De vraag in dit kort geding is of ING bevoegd is om tot parate executie over te gaan dan wel misbruik maakt van die bevoegdheid. Een hypotheekhouder is bevoegd tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. Of ING in het onderhavige geval als hypotheekhouder bevoegd is de woning openbaar te doen verkopen, komt neer op de beoordeling van de vraag of ING de geldleningsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, waardoor het nog openstaande bedrag direct opeisbaar is geworden.

4.3. Blijkens haar brief van 14 september 2016 heeft ING de volgende redenen aan de opzegging van de hypothecaire geldlening ten grondslag gelegd:

- [eiser] bewoont de woning niet zelf, terwijl ten behoeve van de financiering naar de bank toe is verklaard, dat het pand was aangekocht voor eigen gebruik en bewoning,

- het bestaan van andere hypothecaire verplichtingen op naam [eiser] en [echtgenote eiser] is door, dan wel namens hen verzwegen,

- [eiser] drijft een eenmanszaak onder de naam [naam] , hetgeen is verzwegen,

- er is sprake van een achterstand in de betaling van de maandelijks verschuldigde hypothecaire verplichtingen van € 22,38.

[eiser] heeft deze beweerdelijke tekortkomingen betwist.

4.4. Ten aanzien van de eerste reden (dat de woning zou zijn verhuurd) staat vast dat de woning al geruime tijd niet meer door [eiser] en [echtgenote eiser] wordt bewoond. [eiser] is al twee jaar gedetineerd en [echtgenote eiser] is elders woonachtig. Ook is komen vast te staan dat de woning te huur wordt aangeboden op de website www.huizenzoeker.nl/huur/gelderland/arnhem, dat de woning sinds september 2016 tijdelijk in gebruik is gegeven/verhuurd en dat ING daarvoor geen toestemming heeft verleend. [eiser] heeft aangevoerd dat hij dacht dat hij vanwege twee pogingen tot inbraak er beter aan deed om de woning niet onbewoond te laten. Dat kan zo zijn, maar daar staat tegenover dat [eiser] wist dat het verhuren van de woning zonder toestemming van de bank niet is toegestaan. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij de brief van ING van 23 mei 2016 (met de mededeling dat verhuur zonder toestemming van ING niet is toegestaan) niet heeft ontvangen, maar dat ING hem in mei/juni 2016 (dus nog voor de datum dat de woning door [eiser] naar zijn eigen stelling in gebruik is gegeven/verhuurd) door in een telefoongesprek (over een betalingsachterstand) nog uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de woning niet zonder toestemming van ING mocht worden verhuurd, althans in gebruik mocht worden gegeven aan een derde. Bovendien is dit ook opgenomen in artikel B van de hypotheekakte, waarin wordt verwezen naar artikel 8 van de toepasselijke Algemene hypotheekvoorwaarden, kort gezegd inhoudende een verbod om zonder schriftelijke toestemming van de bank de woning te verhuren. [eiser] heeft dus in strijd met deze artikelen/bepalingen gehandeld, hetgeen maakt dat sprake is van een tekortkoming, op grond waarvan ING de overeenkomst met [eiser] en [echtgenote eiser] mocht opzeggen. Dat de huurder(s) [eiser] zou(den) hebben toegezegd dat hij/zij de woning zal/zullen verlaten op het moment dat [eiser] dat wil, maakt het voorgaande niet anders.

4.5. De tweede grond behelst het verzwijgen van het bestaan van andere hypothecaire verplichtingen op naam [eiser] en [echtgenote eiser] . Volgens ING is bij de hypotheekaanvraag voor de woning enkel melding gemaakt van een financiering op naam van [eiser] voor de woning aan de [adres 2] te Zevenaar en niet voor een andere woning, terwijl [eiser] , zo bleek later, ook een hypothecaire geldlening van € 425.000,00 bij ABN Amro Bank N.V. had voor een woning aan de [adres 3] . [eiser] heeft te dien aanzien verklaard dat hij bij het aanvragen van een offerte voor de hypothecaire geldlening voor de onderhavige woning bij zijn tussenpersoon Meeus Hypotheken Arnhem melding heeft gemaakt van de hypothecaire geldlening bij ABN Amro Bank N.V. Vastgesteld kan worden dat dit niet is vermeld op de uitdraai van de offerteaanvraag zoals die door ING is overgelegd als productie 4. Uit dat overgelegde formulier kan niet worden afgeleid dat er ruimte was om een tweede woning waarvoor een hypothecaire geldlening was afgesloten te vermelden. ING heeft betoogd dat in haar geautomatiseerde aanvraagsysteem daartoe wel een mogelijkheid was, maar zij heeft dit, in het licht van de betwisting daarvan door [eiser] onvoldoende toegelicht, waardoor thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat het aan [eiser] te wijten is dat ING niet op de hoogte is gesteld van het bestaan van die tweede hypothecaire geldlening. Deze grond kan, voorshands geoordeeld, dus geen reden vormen om tot opzegging van de overeenkomst over te gaan.

4.6. Als derde reden voor opzegging van de overeenkomst heeft ING aangevoerd dat [eiser] heeft verzwegen dat hij een eenmanszaak onder de naam [naam] drijft.

Bij de hypotheekaanvraag heeft [eiser] vermeld dat hij (fulltime) in vaste dienst was bij SNS Bank te Utrecht en geen melding gemaakt van die eenmanszaak, terwijl [eiser] volgens ING geen informatie mag achterhouden die voor het verstrekken van een hypotheek relevant is. [eiser] heeft de stelling van ING gemotiveerd betwist en te dien aanzien verklaard dat hij pas in december 2009 de eenmanszaak is gestart, terwijl ruim twee jaar daarvoor, medio 2007, de hypotheek is aangevraagd. Bovendien ging het volgens [eiser] slechts om een formele inschrijving met als doel een Makro-pas te verkrijgen. Binnen het beperkte kader van dit kort geding is zonder nadere bewijslevering, waarvoor deze procedure zich naar haar aard niet leent, dan ook niet, althans onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] informatie over zijn inkomsten heeft verzwegen. Deze grond kan dus vooralsnog evenmin een reden vormen om tot opzegging van de overeenkomst over te gaan.

4.7. Tot slot de vierde reden voor opzegging, te weten het bestaan van een achterstand in de betaling van de maandelijks verschuldigde hypothecaire verplichtingen (rente) van

€ 22,38. Uit de als productie 10 door ING overgelegde uitdraai volgt dat de achterstand per 16 december 2016 € 1.803,55 bedroeg. [eiser] heeft dit weersproken en gesteld dat er geen achterstand meer is. Zonder nader onderzoek, waarvoor zoals hiervoor reeds is overwogen, geen plaats is in kort geding, kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een achterstand in het doen van de maandelijkse rentebetalingen. Ook dit punt kan dan ook vooralsnog geen reden vormen om de overeenkomst op te zeggen.

4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat enkel de eerste grond een tekortkoming vormt die maakt dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging op grond waarvan het

verschuldigde in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar is en onmiddellijk in zijn geheel aan de bank dient te worden voldaan. Nu [eiser] tot op heden niet is overgegaan tot terugbetaling van het volledige bedrag van de geldlening is hij in verzuim geraakt. ING is daarom in beginsel bevoegd om tot parate executie over te gaan. Schorsing van de executie kan pas aan de orde zijn indien ING haar executiebevoegdheid misbruikt. Daarvan is sprake indien ING, mede gelet op de belangen van [eiser] die door de executie worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan, of als er daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5728).

4.9. Een hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen wanneer hij tot executoriale verkoop overgaat.

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.435,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 19 december 2016. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 9 januari 2017.