ECLI:NL:RBGEL:2016:850

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/281955 / HZ ZA 15-148

Vonnis van 17 februari 2016

in de zaak van

[Eiser]

, in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [Naam 1] ,

wonende te [Woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. H. Versluis te Almelo,

tegen

[Gedaagde]

,

wonende te [Woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J. Mencke te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [Eiser] en [Gedaagde] dan wel de executeur en de notaris genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 22 juli 2015

het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2015.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Op 31 januari 2006 heeft [Naam 1] (hierna ook te noemen: [Naam 1] ) aan zijn zoon, [Naam 2] (hiernaook te noemen: [Naam 2] ) een bedrag geleend van € 411.705,00, in verband met een belastingschuld van [Naam 2]

2.2. Op diezelfde datum, 31 januari 2006, heeft [Naam 1] de volgende, door de Rabobank opgestelde, verklaring ondertekend:

“Op 25 januari 2006 heeft samen met uw zoon [Naam 2] een gesprek plaatsgevonden waarin u opdracht gaf om een bedrag van € 411.705,00 (…) van uw spaarrekening (…) uit te lenen aan uw zoon [Naam 2] .

Daarbij heb ik u geadviseerd om deze lening , mede in het belang van het familie vermogen, notarieel vast te leggen. Uw zoon [Naam 2] heeft daarbij aangeboden om ook ten gunste van uzelf een hypothecaire zekerheid op zowel zijn privé woning als zijn bedrijfspand te vestigen.

Op 30 januari 2006 heb ik hierover telefonisch contact met u en met [Gedaagde] (…) gehad.

De notaris heeft aangegeven dat deze lening notarieel wordt vastgelegd en dat u een hypothecaire zekerheid voor de lening ontvangt.

Ten bewijze van uw toestemming en goedkeuring voor de definitieve overboeking zoals aangevraagd op 25 januari 2006 bij u thuis (…), tekent u thans voor accoord op 31 januari 2006. Deze stukken zijn door u persoonlijk getekend in tegenwoordigheid van [Medewerker 1] en [Medewerker 2] van Rabobank Apeldoorn op 31 januari 2006 om 11.43 uur. Verder was niemand tijdens dit gesprek aanwezig.

De afgelopen dagen hebben wij hierover een aantal malen contact gehad. Hierbij hebben wij u gewezen op de mogelijke consequenties; u gaf aan deze te overzien. U verklaart dan ook deze overboeking geheel vrijwillig te doen.”

2.3. Vervolgens heeft de notaris een conceptakte opgesteld, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“

OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND

De schuldenaar en de schuldeiseres zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

GELDLENING

De schuldenaar erkent +hoofdelijk schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag groot VIERHONDERDELFDUIZEND EURO (€ 411.000,00)

(…)

VESTIGING HYPOTHEEK- EN PANDRECHT MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN

(…)

REGISTERGOED

Het recht van hypotheek wordt gevestigd op:

I. het huis, plaatselijk bekend [Adres 1] , met, ondergrond, erf, tuin, bijgelegen grond en overig daarbij behorend onroerend toebehoren, kadastraal bekend [Kadastrale gegevens] ;

II. het landhuis met meerdere opstallen, te weten driedubbele garage, kennel, gastenverblijf, kippenhok, opslag voor hooi en stro, opslag voor mest, hobbyruimte, berging, ondergrond, erf, tuin, boomgaard en weiland, plaatselijk bekend [Adres 2] , kadastraal bekend [Kadastrale gegevens] ;

(…)”

2.4. In de akte van geldlening die op 20 april 2006 is gepasseerd is, voor zover relevant, uiteindelijk onder meer het volgende opgenomen:

“

CONSIDERANS

Schuldeiser heeft op één februari tweeduizend zes aan schuldenaar een bedrag geleend in contanten groot VIERHONDERDELFDUIZEND EURO (€ 411.000,00), ter voldoening van een betalingsverplichting uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst tussen de schuldenaar en de Belastingdienst Randmeren (van welke overeenkomst een kopie aan deze akte zal worden gehecht).

Schuldeiser scheldt bij deze de schuldenaar een bedrag groot ÉÉNHONDERDELFDUIZEND EURO (€ 111.000,00) kwijt op door de hem geleende hoofdsom (ad vierhonderdelfduizend euro (€ 411.000,00)), zodat pro resto van de hoofdsom rest DRIEHONDERDDUIZEND EURO (€ 300.000,00) eventuele schenkingsrechten komen voor rekening van schuldeiser.

Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling zal schuldenaar aan schuldeiser nader te noemen zekerheid op het nader te noemen onderpand verschaffen.

De waarde van het hierna te noemen onderpand blijkt uit een taxatierapport waarvan schuldenaar een kopie aan schuldeiser ter hand heeft gesteld (van welk rapport een kopie aan deze akte zal worden gehecht).

Ter aflossing op de uiterlijke datum één mei tweeduizend zes heeft schuldenaar een herfinancieringsverzoek ingediend bij de ABN AMRO Bank N.V. waaruit blijkt middels een kopie van “termsheet” (welke eveneens aan deze akte zal worden gehecht).

RECHT VAN POSITIEVE/NEGATIEVE HYPOTHEEK

Schuldenaar geeft bij deze aan de schuldeiser tot zekerheid voor de geldlening de verklaring dat hij zonder toestemming van schuldeiser geen andere hypotheken op het na te noemen onderpand zal vestigen en op het eerste verzoek van schuldeiser over zal gaan tot het vestigen van het recht van hypotheek ten belope van de geldlening, te vermeerderen met renten en kosten

GELDLENING

(…)

Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:

1. Looptijd

De geldlening is -tenzij deze schriftelijk wordt verlengd- verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op eenendertig juli tweeduizend zes.

2. Rente

Vanaf eenendertig januari tweeduizend zes tot en met eenendertig juli tweeduizend zes is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar zeven procent (7%) per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen bij achterafbetaling, voor het eerst op dertig april tweeduizend zes, over het sinds dan verstreken tijdvak.

Vanaf eenendertig juli tweeduizend zes over de hoofdsom (…) een rente verschuldigd berekend naar tien procent (10%) per jaar, (…)

VESTIGING HYPOTHEEK- EN PANDRECHT MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN, BIJ INROEPING POSITIEVE HYPOTHEEKVERKLARING

Indien en zodra Schuldeiser wenst over te gaan tot het vestigen van het recht van hypotheek, zal deze als volgt luiden: (…)

REGISTERGOED

Het recht van hypotheek zal alsdan worden gevestigd op:

- het huis, plaatselijk bekend [Adres 1] , met, ondergrond, erf, tuin, bijgelegen grond en overig daarbij behorend onroerend toebehoren, kadastraal bekend [Kadastrale gegevens] ;

(…)

VOORBELASTING

Het onderpand is niet met hypotheek of andere beperkte rechten of beslag bezwaard anders dan met:

1. een recht van eerste hypotheek ten behoeve van:

de naamloze vennootschap:

Rabohypotheekbank N.V

.

, statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te 5612 AA Eindhoven, Fellenoord 15;

de te Apeldoorn gevestigde coöperatie:

Coöperatieve Rabobank Apeldoorn U.A.

, kantoorhoudende te 7311 LR Apeldoorn, Marktplein 40 (postadres: Postbus 77, 7300 AB Apeldoorn),

in hoofdsom groot ongeveer DRIEHONDERDDRIEËNZESTIGDUIZEND VIERENTWINTIG EURO EN ZEVENTIEN EUROCENT (€ 363.024,17), ultimo drie februari tweeduizend vier pro resto groot DRIEHONDERDVIJFENDERTIGDUIZEND ZEVENHONDERD ZEVENENNEGENTIG EURO EN ZESENDERTIG EUROCENT (€ 335.797,36) gevestigd blijkens akte van hypotheekstelling op negenentwintig november negentienhonderd zesennegentig verleden (…)

2. een recht van tweede hypotheek (op onder andere het onderpand sub I) ten behoeve van de hiervoor onder 1 bedoelde bank, in hoofdsom groot ongeveer DRIEHONDERDDUIZEND EURO (€ 300.000,00), ultimo drie februari tweeduizend vier, pro resto groot NEGENENVEERTIGDUIZEND NEGENHONDERD VIJFTIEN EURO EN TWEEËNTACHTIG EUROCENT (€ 49.915,82), gevestigd blijkens akte van hypotheekstelling op veertien februari tweeduizend twee (…)

SLOTVERKLARINGEN

De verschenen personen verklaarden dat zij tijdig tevoren de gelegenheid hebben gekregen om van de inhoud van deze akte kennis te nemen.

Tenslotte verklaarden de verschenen personen dat partijen zo nodig door mij, notaris, zijn gewezen op de gevolgen die voor hen of een of meer hunner uit de inhoud van deze akte voortvloeien.

(…)

SLOT

Deze akte is verleden te [Plaats] op de datum in het hoofd van deze akte vermeld. De verschenen personen zijn mij, notaris, bekend.

De inhoud van de akte is aan hen zakelijk opgegeven en toegelicht. De verschenen personen hebben verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen, van de inhoud van de akte te hebben kennisgenomen en met de inhoud in te stemmen.

Onmiddellijk daarna is de akte beperkt voorgelezen en door de verschenen personen en mij, notaris, ondertekend, om elf uur vijftig minuten.”

2.5. Op 9 juni 2006 is door de notaris een hypotheekakte gepasseerd waarbij een (nieuw) recht van hypotheek werd verleend door [Naam 2] aan ABN AMRO Bank N.V. tot een bedrag van € 500.000,00, met rente en kosten begroot op € 200.000,00, totaal € 700.000,00. Het recht van hypotheek werd verleend op het huis, plaatselijk bekend [Adres 1] , met ondergrond, erf, tuin, bijgelegen grond en overig daarbij behorend onroerend toebehoren (hierna: het kantoorpand).

2.6. Op 12 juni 2006 heeft de notaris, als uitvloeisel van de op 9 juni 2006 door hem verleden akte, aan [Naam 2] een bedrag van € 43.988,51 overgemaakt.

2.7. Bij beschikking van 3 april 2007 heeft de kantonrechter in de rechtbank Almelo [Naam 3] , echtgenote van [Naam 1] , onder bewind gesteld. Daartoe werd het volgende overwogen:

“(…) uit de stukken en de mondelinge behandeling ter zitting is aannemelijk geworden dat de rechthebbende als gevolg van haar geestelijke en/of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.(…)”

Als bewindvoerder werd benoemd [Bewindvoerder] , notaris te [Plaats] (productie 4 bij dagvaarding).

2.8. Bij beschikking van 23 augustus 2007 heeft de kantonrechter in de rechtbank Almelo [Naam 1] onder bewind gesteld en [Bewindvoerder] benoemd tot bewindvoerder. Daarbij werd als volgt overwogen:

“(…) uit de stukken aannemelijk is geworden dat de rechthebbende als gevolg van zijn geestelijke en/of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.(…)”

2.9. Omdat de toestemming ontbrak van de echtgenote van [Naam 1] voor de in de akte van geldlening van 20 april 2006 opgenomen schenking van € 111.000,00, heeft de bewindvoerder van [Naam 3] bij brief van 16 augustus 2007 de schenking aan [Naam 2] vernietigd.

2.10. In september 2007 heeft [Bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [Naam 1] en [Naam 3] (hierna: [Bewindvoerder] ) conservatoir beslag gelegd op aandelen van [Naam B.V.] (hierna ook: [Naam B.V.] ) ten laste van [Naam 2]

2.11. Bij brief van 16 mei 2008 heeft [Bewindvoerder] de notaris aansprakelijk gesteld voor de schade die [Naam 1] en [Naam 3] hebben geleden als gevolg van het verwijtbaar handelen van de notaris.

2.12. Bij vonnis van 4 juni 2008 heeft rechtbank Zutphen - onder meer - de vordering van de bewindvoerder tegen [Naam 2] tot terugbetaling van het door [Naam 1] (zonder toestemming van zijn echtgenote) geschonken bedrag van €v 111.000,00 toegewezen.

2.13. [Bewindvoerder] heeft op 23 juli 2008 verschillende klachten ingediend tegen de notaris bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Zutphen (hierna: de Kamer van Toezicht). Deze klachten luidden als volgt:

“Klachtonderdeel 1:

De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld bij de totstandkoming van de schenking van [Naam 1] aan [Naam 2] , aangezien voor deze schenking de wettelijke vereiste toestemming van de echtgenote van schenker, [Naam 3] , ontbrak.

Klachtonderdeel 2:

De notaris heeft bij het opstellen van een akte van geldlening verwijtbaar gehandeld door in die akte een negatieve / positieve hypotheekverklaring op te nemen, zonder onherroepelijke volmacht en zonder een sanctie op niet-naleving van die hypotheekverklaring.

Klachtonderdeel 3:

De notaris heeft meegewerkt aan het, op verzoek van de heer [Naam 2] , vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van een derde (ABN AMRO Bank), terwijl de notaris dit ten onrechte niet heeft getoetst aan de voornoemde hypotheekverklaringen.

Klachtonderdeel 4:

De notaris heeft verzuimd in de akte wijziging huwelijkse voorwaarden de verplichting van de heer [Naam 2] in verband met voornoemde hypotheekverklaringen op een juridisch zorgvuldige wijze op de echtgenote van de heer [Naam 2] over te dragen.

Klachtonderdeel 5:

De notaris heeft, in verband met al de voorgaande klachten, niet steeds de belangen van alle betrokken partijen in gelijke mate behartigd.”

2.14. Op [2008] is [Naam 3] overleden.

2.15. Bij beschikking van 3 november 2008 heeft de rechtbank Zutphen het verzoek van [Bewindvoerder] tot executoriale verkoop van de op naam van [Naam 2] staande aandelen in de [Naam B.V.] afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de bewindvoerder vervolgens appel ingesteld.

2.16. Na beslaglegging door de bewindvoerder is op 4 juni 2009 ten laste van [Naam 4] (hierna: [Naam 4] ), de echtgenote van [Naam 2] , met toestemming van [Naam 2] , ten behoeve van de bewindvoerder een recht van hypotheek gevestigd op het kantoorpand voor een vordering van € 250.000,00.

2.17. Op 11 juni 2009 heeft de Kamer van Toezicht beslist op de klachten van [Bewindvoerder] en de klachtonderdelen één en drie gegrond verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. Daartoe heeft de Kamer van Toezicht onder meer overwogen:

“Klachtonderdeel 1

(…) De notaris heeft erkend dat hij wist dat de echtgenote van [Naam 1] niet in staat was dienaangaande haar wil te verklaren en dus de nietigheid van deze schenking in te roepen. Tevens heeft de notaris verklaard dat hij [Naam 1] heeft gewezen op de mogelijkheid daarvoor de beslissing van de kantonrechter in te roepen, doch dat [Naam 1] heeft geweigerd die procesgang te benutten.

(…) Ondanks deze opstelling van de opdrachtgever(s) had het volgens de Kamer op de weg van de notaris gelegen om de belangen van de echtgenote van [Naam 1] - als zwakste partij - te beschermen en zijn medewerking aan het passeren van de schenkingsakte te weigeren. Op hem rust in dat opzicht immers een eigen verantwoordelijkheid. (…)

Klachtonderdeel 2

(…) De notaris heeft verklaard dat [Naam 1] als uitgangspunt had om [Naam 2] te helpen in een lastige situatie waarin hij door toedoen van een andere zoon van [Naam 1] was terechtgekomen. Hierbij diende te worden voorkomen dat de andere kinderen van [Naam 1] in geval van overlijden van [Naam 1] direct konden overgaan tot executie.

Onder deze omstandigheden acht de Kamer het door de notaris niet opnemen in de akte van geldlening van een onherroepelijke volmacht en een sanctie op niet-nakoming van de hypotheekverklaring niet als verwijtbaar aan te merken. (…)

Klachtonderdeel 3

(…) Tussen partijen staat onweersproken vast, dat de notaris wist van de hiervoor bedoelde hypotheekverklaring. Het had volgens de Kamer dan ook op de weg van een behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris gelegen om aan de geldgever te vragen of hij instemde met het ten gunste van de ABN Amro Bank vestigen van een hypotheek op het onderhavige pand en eveneens of de door [Naam 1] verstrekte geldlening met de daaruit door [Naam 2] verkregen gelden werd afgelost dan wel dat [Naam 1] instemde met de niet-aflossing.

Nu de notaris zulks heeft nagelaten, is dit onderdeel van de klacht gegrond.

(…)”

2.18. Op 6 oktober 2009 heeft het Gerechtshof Arnhem de beschikking van de rechtbank Zutphen van 16 oktober en 3 november 2008 vernietigd en opnieuw beschikkende bepaald dat de aandelen in [Naam B.V.] (onderhands of openbaar) verkocht en overgedragen mogen worden. Voorafgaand aan dit arrest waren de aandelen door [Naam 2] echter al vervreemd. De notaris heeft daaraan zijn medewerking verleend door het verlijden van de akte van overdracht.

2.19. Het kantoorpand is op 19 augustus 2010 bij openbare verkoop verkocht voor € 510.000,00. Het aan de nalatenschap toegekomen aandeel uit de executieopbrengst bedraagt € 391.951,03.

2.20. Op [2010] is [Naam 1] (hierna ook: de erflater) op 91-jarige leeftijd overleden.

2.21. Ingevolge het bepaalde in zijn testament heeft erflater als enige erfgenamen achtergelaten twee van zijn drie thans nog in leven zijnde kinderen: [Kind 1] en de [Kind 2] , ieder voor de onverdeelde helft in de nalatenschap.

2.22. Bij beschikking van 11 december 2012 heeft de kantonrechter te Zutphen [Eiser] benoemd tot executeur van de nalatenschap van erflater, welke beschikking op 19 september 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is bekrachtigd.

3 Het geschil

3.1. [Eiser] vordert de notaris te veroordelen een bedrag te betalen van € 391.951,03, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent behoren, te vermeerderen met een contractuele rente van 7% per jaar vanaf 31 januari 2006 tot en met 31 juli 2006 en 10% per jaar vanaf 31 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de notaris in de kosten van deze procedure.

3.2. [Eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat de notaris niet als zorgvuldig en bekwaam notaris heeft gehandeld en in strijd met artikel 17 Wet op het Notarisambt, stelselmatig de belangen van [Naam 2] voor heeft laten gaan op de belangen van erflater. [Eiser] verwijt de notaris dat hij:

I. geen toestemming heeft gevraagd aan [Naam 3] voor de schenking van € 111.000,00,

II. de hypotheekvoorbelasting van € 700.000,00 ten behoeve van [Naam B.V.] niet in de positieve hypotheekverklaring heeft opgenomen,

III. geen hypotheekrecht heeft gevestigd ten gunste van [Naam 1] , doch heeft volstaan met een positieve hypotheekverklaring in de akte van geldlening, althans [Naam 1] niet voldoende heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het ontbreken van hypothecaire zekerheid,

IV. alleen een recht van hypotheek op het kantoorpand en niet op de woning van de heer [Naam 2] in de akte heeft opgenomen,

V. op 9 juni 2006 een nieuw hypotheekrecht heeft gevestigd ten behoeve van ABN AMRO Bank van € 500.000,00 zonder toestemming van de erflater,

VI. heeft meegewerkt aan de overdracht van de aandelen in [Naam B.V.] van [Naam 2] aan zijn dochter, terwijl hij bekend was met de gelegde beslagen en de procedure hieromtrent.

3.3. De notaris voert verweer en concludeert dat de rechtbank [Eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaart, althans de vordering van [Eiser] afwijst, subsidiair de vordering toewijst zonder dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbindt dat [Eiser] zekerheid stelt tot een door de rechtbank te bepalen bedrag.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Verjaring

4.1. Het meest verstrekkende verweer van de notaris is dat de vordering is verjaard. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW bedraagt de verjaringstermijn vijf jaren, te rekenen vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, waaronder een verbintenis tot schadevergoeding, wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De verweten handelingen vonden plaats in 2006. Bij brieven van 16 mei en 15 juli 2008 heeft de bewindvoerder de notaris aansprakelijk gesteld voor alle schade die het echtpaar [Naam 1] - [Naam 3] door het verwijtbaar handelen van de notaris heeft geleden of nog zal lijden. Ingevolge artikel 3:319 BW is een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen op 17 mei respectievelijk 16 juli 2008. De volgende aansprakelijkheidsstelling dateert van 17 juli 2013 en is daarmee volgens de notaris te laat. Dit standpunt wordt niet gevolgd in verband met het volgende.

4.2. Op 23 juli 2008 heeft [Eiser] een klacht ingediend jegens de notaris bij de Kamer van Toezicht. Gelet op de aard van het tuchtrecht brengt het enkele feit van een schriftelijke tuchtklacht tegen de notaris, waarvan aan de notaris een kopie wordt gezonden, niet zonder meer mee dat een lopende verjaring wordt gestuit. Echter, het is zeker mogelijk dat de bewoordingen waarin de klachtbrief is gesteld, tevens stuitende werking kunnen hebben. In de klachtbrief is de volgende passage opgenomen:

“De door [Gedaagde] veroorzaakte omissies hebben een situatie doen ontstaan waarin het mij vrijwel onmogelijk wordt gemaakt verhaal te halen bij het echtpaar [Naam 2] In ieder geval word ik er sterk door gehinderd en worden mijn werkzaamheden uitermate vertraagd. (…)

In verband met zijn handelwijze in dezen heb ik [Gedaagde] bij brief van 16 mei 2008 (

bijlage 9)

namens rechthebbenden aansprakelijk gesteld voor geleden en/of nog te lijden schade. [Gedaagde] heeft tot nog toe niet op deze brief gereageerd.”

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de klachtbrief door de verwijzing naar de aansprakelijkheidstelling, hetgeen opgevat kan worden als handhaving ervan, mede stuitende werking in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, zodat op 24 juli 2008 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen die op 17 juli 2013 nog niet verlopen was. De dagvaarding tegen de notaris is vervolgens op 10 april 2015 uitgebracht, vóór het verstrijken van de verjaringstermijn. Het verweer van de notaris dat de vorderingen van [Eiser] zijn verjaard, wordt dan ook verworpen.

Schending zorgplicht

4.3. Achtergrond voor de geldlening door [Naam 1] aan [Naam 2] is de op 20 januari 2006 ondertekende vaststellingsovereenkomst tussen [Naam 2] en [Naam 4] en de Belastingdienst Randmeren, waarin het echtpaar [Naam 1 + Naam 3] zich hoofdelijk heeft verbonden om uiterlijk 1 februari 2006 een bedrag van € 411.705,00 aan de belastingdienst te betalen.

4.4. In de periode van 25 januari tot en met 31 januari 2006 hebben over de geldlening gesprekken plaatsgevonden tussen [Naam 2] en [Naam 1] met de Rabobank. Op 31 januari 2006 heeft [Naam 1] in aanwezigheid van alleen twee medewerkers van de Rabobank de benodigde stukken voor de overboeking van het bedrag van € 411.705,00 ondertekend. Uit de eveneens op 31 januari 2006 ondertekende verklaring (zie 2.2) blijkt dat de Rabobank aan [Naam 1] heeft geadviseerd om de lening notarieel vast te leggen en dat [Naam 2] heeft aangeboden hypothecaire zekerheid te stellen. In verband hiermee heeft de Rabobank contact opgenomen met de notaris, die heeft toegezegd dat de lening notarieel zou worden vastgelegd met een hypothecaire zekerheid ten gunste van [Naam 1] Vervolgens heeft de notaris een concept hypotheekakte opgemaakt voor een geldlening van afgerond € 411.000,00. In de definitieve akte van geldlening van 20 april 2006 is in afwijking van het eerdere concept een kwijtschelding opgenomen van € 111.000,00 en is de vestiging van een hypotheekrecht vervangen door een positieve/negatieve hypotheekverklaring.

4.5. Voor de beantwoording van de vraag of de notaris toerekenbaar is tekortgeschoten, is de maatstaf of hij bij de uitvoering van de opdracht tot het vastleggen van de geldlening met hypothecaire zekerheid de zorgvuldigheid heeft betracht van een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot. Op de notaris rust in zijn hoedanigheid van notaris een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de rechtshandelingen die zijn opgenomen in de door hem verleden akte.

4.5.1. Het eerste verwijt dat [Eiser] de notaris maakt is het feit dat hij zich ten onrechte niet verzekerd heeft van de toestemming van de echtgenote van [Naam 1] voor de in de akte opgenomen schenking van € 111.000. Dit wordt op zich erkend door de notaris. Hetgeen de notaris ter verontschuldiging heeft aangevoerd, kan hem niet baten. Met de tuchtrechter wordt geoordeeld dat op de notaris een eigen verantwoordelijkheid rust om de belangen van de echtgenote van [Naam 1] te beschermen. Zonder toestemming van haar had hij zijn medewerking aan het passeren van de akte van 20 april 2006 waarin de schenking was opgenomen, dienen te weigeren. Gelet op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht mag van hem worden verwacht dat hij geen akte opstelt waarvan op voorhand duidelijk is dat die aan het risico van vernietiging blootstaat.

Deze schending van de zorgplicht kan evenwel niet tot enige schadevergoeding leiden, omdat de schenking door de bewindvoerder, zoals blijkt uit het vonnis van 4 juni 2008, met succes bij brief van 16 augustus 2007 buitengerechtelijk is vernietigd.

4.5.2. Het tweede verwijt betreft het niet vermelden van de hypotheekvoorbelasting van € 700.000,00 ten gunste van [Naam B.V.] , aldus [Eiser] Op zich heeft de notaris erkend dat hij onvoldoende heeft gerechercheerd bij het opstellen van de akte en aldus zijn zwaarwegende zorgplicht heeft geschonden. Deze omissie heeft evenwel niet tot schade geleid, omdat de notaris bij het opstellen van de hypotheekakte ten gunste van [Naam B.V.] een fout heeft gemaakt als gevolg waarvan het hypotheekrecht nietig is verklaard door de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 1 juni 2011 (bevestigd bij arrest van 29 oktober 2013 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden). Door de nietigverklaring is achteraf geen sprake geweest van een voorbelasting ten gunste van [Naam B.V.] Deze (dubbele) schending van de zorgplicht leidt daarom ook niet tot enige schadevergoedingsverplichting van de notaris. Wel schept het een beeld van een notaris die het met de zorgvuldigheid niet zo nauw neemt.

4.5.3. Het derde verwijt van [Eiser] ziet op het feit dat de notaris geen hypotheekrecht heeft gevestigd ten gunste van [Naam 1] , doch heeft volstaan met een positieve hypotheekverklaring in de akte van geldlening, alsmede [Naam 1] niet voldoende heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het ontbreken van hypothecaire zekerheid. De notaris heeft gesteld dat hij [Naam 1] in diverse besprekingen heeft voorgehouden dat [Naam 1] zonder hypotheekrecht geen concrete zekerheid had voor de terugbetaling van de lening en dat hij geheel in lijn met de uitdrukkelijke wil van [Naam 1] heeft gehandeld. [Naam 1] wenste een dergelijke zekerheid niet, aldus de notaris.

4.5.4. Ten aanzien van dit verwijt wordt vooropgesteld dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer meebrengt dat hij beroepshalve is gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Of in een specifiek geval op de notaris een waarschuwingsplicht rust is afhankelijk van de onderlinge verhouding tussen partijen, hun verhouding tot de notaris en hun ervaring en deskundigheid.

Op het moment van ondertekening van de notariële akte (20 april 2006) was [Naam 1] 86 jaar en [Naam 2] 53 jaar , zodat alleen al de leeftijd een reden was om bedacht te zijn op een feitelijk overwicht van [Naam 2] Hierbij is van belang dat in augustus 2007 het vermogen van [Naam 1] onder bewind is gesteld, zonder dat gebleken is van een bijzondere reden hiervoor in de tussenliggende periode, zodat de vraag gerechtvaardigd is in hoeverre [Naam 1] het belang van hypothecaire zekerheid en de consequenties van afwezigheid ervan in 2006 kon overzien. Wat betreft de onderlinge verhouding tussen partijen werd de verhouding tussen [Naam 1] en [Naam 2] ongelijkwaardig op het moment dat [Naam 1] het bedrag van de geldlening ter beschikking had gesteld aan [Naam 2] en [Naam 2] zich niet zou willen houden aan de bij de Rabobank afgesproken voorwaarden in de overeenkomst van geldlening. Tot slot was de notaris op de hoogte van het feit dat de verhouding tussen de verschillende leden van de familie [Naam 1] problematisch was, hetgeen tevens het risico op misbruik van feitelijk overwicht in zich heeft.

4.5.5. In dit verband is van belang dat de concept hypotheekakte is opgesteld naar aanleiding van het telefonische verzoek van de Rabobank. Het bedrag van de geldlening was afkomstig van een door [Naam 1] bij de Rabobank aangehouden spaarrekening. De notaris moet zich hebben gerealiseerd dat het verzoek van de Rabobank tot het opmaken van een hypotheekakte met geldlening onlosmakelijk onderdeel was van de voorwaarden waaronder [Naam 1] bereid was tot het verstrekken van de geldlening aan [Naam 2] Juist gegeven deze omstandigheden had de door de notaris gestelde koerswijziging voor hem aanleiding moeten zijn om een en ander zorgvuldig te onderzoeken en vast te leggen. De notaris heeft evenwel geen aantekeningen of gespreksverslagen ter onderbouwing van zijn standpunt overgelegd. Ook het waarom van de koerswijziging is niet toegelicht. De notaris heeft aldus niet aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan met als gevolg dat de stelling van [Eiser] , dat de notaris [Naam 1] onvoldoende heeft voorgelicht als onvoldoende betwist, als vaststaand wordt aangenomen. Door de onvoldoende voorlichting is [Naam 1] niet in de gelegenheid geweest tot een weloverwogen beslissing over zijn zekerheidspositie, voor zover hij daartoe al in staat was. Het rechtsgevolg hiervan is tevens dat heeft te gelden dat de notaris door het niet opnemen van een hypotheekrecht ten gunste van [Naam 1] in de akte van geldlening zijn zorgplicht heeft geschonden.

4.5.6. Het vierde verwijt van [Eiser] ziet op het feit dat de positieve hypotheekverklaring alleen een recht van hypotheek op het kantoorpand inhield. De notaris heeft ter verdediging aangevoerd dat het woonhuis op naam van de echtgenote van [Naam 2] stond, zodat [Naam 2] niet bevoegd was tot vestiging van een hypotheek hierop. Voorts wordt in lijn met de tuchtrechter overwogen dat voorkomen moest worden dat bij overlijden van [Naam 1] de andere kinderen zich op het woonhuis konden verhalen. Gelet op de familieverhoudingen was dit risico niet denkbeeldig. Op zich bood het kantoorpand voldoende zekerheid gelet op de hoogte van de geldlening en de waarde van het kantoorpand. Op dit punt is daarom geen sprake van schending van de zorgplicht.

4.5.7. Het vijfde verwijt van [Eiser] ziet op de vestiging van een nieuw hypotheekrecht ten behoeve van de ABN Amro van € 500.000,00 zonder toestemming van [Naam 1] Het verweer van de notaris dat [Naam 1] , gelet op de bekendheid met het Termsheet, op de hoogte was van de verplichting van [Naam 2] om ten gunste van de ABN Amro een hypotheekrecht te vestigen en zich hiermee impliciet akkoord heeft verklaard, wordt gepasseerd. Juist het feit dat de notaris, anders dan aan de Rabobank toegezegd, geen hypotheekrecht heeft gevestigd, maar dit heeft vervangen door een positieve hypotheekverklaring maakte het noodzakelijk om [Naam 1] de mogelijkheid te bieden - gelet op diens financiële belangen - van zijn wilsrecht gebruik te maken. Van een impliciet akkoord kan bij deze constructie geen sprake zijn. Dit leidt dus wel degelijk tot een schending van de bijzondere zorgplicht jegens derde (i.c. [Naam 1] ) bij het opmaken van de hypotheekakte akte ten behoeve van de ABN Amro gelet op de aan de notaris kenbare financiële belangen van [Naam 1]

4.5.8. Het zesde verwijt betreft het feit dat de notaris heeft meegewerkt aan de overdracht van de aandelen in [Naam B.V.] van [Naam 2] aan zijn dochter in de wetenschap van het op de aandelen rustende beslag, aldus [Eiser] De notaris heeft ten verwere aangevoerd dat hij juist met het oog op de lopende procedure over het door de bewindvoerder gelegde conservatoire beslag aan de levering van de aandelen een ontbindende voorwaarde heeft verbonden. Op dit punt is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een tekortkoming.

4.6. Conclusie is dat de notaris zijn zorgplicht heeft geschonden door geen hypotheekrecht te vestigen ten gunste van [Naam 1] en gegeven de positieve hypotheekverklaring [Naam 1] de mogelijkheid te onthouden een hypotheekrecht te vestigen op het moment dat de financiering door de ABN Amro aan de orde was. Deze aan de notaris toerekenbare tekortkomingen leiden tot een schadevergoedingsverplichting.

Causaal verband

4.7. De notaris heeft betwist dat causaal verband bestaat tussen de tekortkomingen en de gevorderde schade. Hoe de notaris ook had gehandeld, het had de schade niet kunnen voorkomen. Hiertoe voert de notaris aan dat reeds voordat de akte van geldlening was opgesteld, de gelden al aan [Naam 2] waren uitbetaald. De notaris had de ter beschikkingstelling hiervan niet kunnen voorkomen.

Dit argument gaat geheel langs de zaak heen. Anders gezegd: is volstrekt irrelevant. De notaris hoefde geen ter beschikkingstelling van gelden te voorkomen, de notaris diende als waarborg voor [Naam 1] , zoals overeengekomen tussen [Naam 1] en [Naam 2] , een akte van geldlening op te maken met een hypotheekrecht ten gunste van [Naam 1] Door het hypotheekrecht in de akte achterwege te laten heeft de notaris aan [Naam 1] het zekerheidsrecht onthouden.

Anders dan de notaris aanvoert, was een hypotheekrecht ten gunste van [Naam 1] wel degelijk een voldoende waarborg. Het feit dat het hypotheekrecht van [Naam 1] in rang na de hypotheekrechten van de Rabobank zou komen, doet daaraan niet af. Het was immers de bedoeling dat een herfinanciering door de ABN Amro zou plaatsvinden waardoor de hypotheekrechten van de Rabobank na voldoening van de schulden zouden komen te vervallen en [Naam 1] aldus vooraan in de rij kwam te staan, nog voor het ten gunste van de ABN Amro te vestigen hypotheekrecht.

De tegenwerping van de notaris dat de ABN Amro de toegezegde financiering bij een eerste hypotheekrecht ten gunste van [Naam 1] niet zou hebben verstrekt, is juist. Maar de notaris miskent dat [Naam 2] dan afhankelijk was van de medewerking van [Naam 1] Op dit moment had [Naam 1] het in zijn macht om aan een rangwisseling de voorwaarde te verbinden dat de geldlening (deels) zou worden terugbetaald. Gelet op de in de akte opgenomen looptijd van de geldlening (31 juli 2006, tenzij schriftelijk verlengd, waarvan niet is gebleken) was hiervoor alle reden op 9 juni 2006 (datum hypotheekakte ten gunste van ABN Amro). Het hypotheekrecht strekte ertoe om de onderhandelingspositie tussen [Naam 1] en [Naam 2] gelijkwaardiger te maken. Aldus heeft de notaris willens en wetens de tussen partijen overeengekomen waarborg voor [Naam 1] gefrustreerd.

In het verlengde hiervan ligt het verwijt dat de notaris [Naam 1] niet in staat gesteld heeft een positieve hypotheekverklaring af te leggen op het moment dat de financiering door de ABN Amro aan de orde was. Daarvoor geldt mutatis mutandis hetgeen hiervoor is overwogen. Tot slot voert de notaris ter betwisting van het causaal verband aan dat, wat er van het voorgaande ook zij, [Naam 1] - als het erop aan zou komen - akkoord zou zijn gegaan met het prijsgeven van zijn zekerheidspositie. Zoals hiervoor (4.5.3 ev.) is overwogen heeft de notaris deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Dit impliceert dat ook het eigen schuld verweer niet slaagt.

4.8. Voor de bepaling van de hoogte van de schadevergoedingsverplichting moet [Naam 1] in de positie worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de notaris zijn zorgplicht op juiste wijze was nagekomen.

Als de notaris ten gunste van [Naam 1] een hypotheekrecht had gevestigd, zou in elk geval - zoals de notaris in zijn brief van 30 juli 2013 aan mr. Versluis erkent - het bedrag van € 43.988,51 aan [Naam 1] zijn uitgekeerd. Hetzelfde zou het geval zijn als de notaris [Naam 1] op de hoogte had gesteld van de op handen zijnde financiering door de ABN Amro en de notaris [Naam 1] de gelegenheid had geboden om van de positieve hypotheekverklaring gebruik te maken en aan de onderhandelingstafel plaats te nemen. Dan had de notaris zowel met de belangen van [Naam 1] als van [Naam 2] rekening dienen te houden.

4.9. Vervolgens dient de vraag zich aan waartoe dit zou hebben geleid. [Eiser] heeft op dit punt ook ter comparitie geen concrete stellingen ingenomen, zodat de rechtbank niet in staat is om een hoger bedrag dan hiervoor genoemd thans schattenderwijs toe te wijzen. Aannemelijk is dat als de notaris op juiste wijze de belangen van [Naam 1] had behartigd, [Naam 1] een hoger bedrag dan € 43.988,51 had kunnen ‘uitonderhandelen’. In verband met deze mogelijkheid zal voor de resterende schadevergoeding worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

4.10. Tot slot heeft [Eiser] de contractuele rente als schade gevorderd. De notaris heeft aangevoerd dat in de hypothetische situatie dat wel de beoogde verhaalsmogelijkheden voorhanden waren, de lening reeds in 2007 zouden zijn geïncasseerd bij het aantreden van de bewindvoerder, zodat niet valt in te zien dat de notaris onder die omstandigheden aansprakelijk zou zijn voor de beweerdelijk misgelopen contractuele rente. Aangezien de notaris ervoor zorg heeft gedragen dat de hypothetische situatie niet is ingetreden, snijdt dit verweer geen hout. Wegens het ontbreken van een voldoende gemotiveerde betwisting wordt de vordering inzake de contractuele rente toegewezen als na te melden.

4.11. Gelet op de hoogte van het toegewezen schadebedrag zal aan het verzoek van de notaris om de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met het restitutierisico niet worden tegemoetgekomen.

4.12. [Gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 96,16

- griffierecht 1.533,00

- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.417,16

5 De Beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt [Gedaagde] om aan [Eiser] te betalen een bedrag van € 43.988,51 (drieënveertig duizendnegenhonderdachtentachtig euro en éénenvijftig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 7% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 31 januari 2006 tot en met 31 juli 2006 en 10% per jaar over het toegewezen bedrag vanaf 31 juli 2006 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt [Gedaagde] tot vergoeding van de door [Naam 1] als gevolg van de tekortkoming geleden resterende schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.3. veroordeelt [Gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [Eiser] tot op heden begroot op € 3.417,16,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer en anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. C. Hoogland en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2016.

St/DB/CH