ECLI:NL:RBGEL:2018:2479

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

zaakgegevens 6473321 \ HA VERZ 17-111 \ 520 \ 918

uitspraak van 9 maart 2018

beschikking

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Workaround B.V.

gevestigd te Beek en Donk

verzoekende partij in het verzoek ex artikel 7:671b BW

verwerende partij in het zelfstandig verzoek ex artikel 7:686a BW

gemachtigde mr. R.K.A. Kop

en

[werknemer]

wonende te [woonplaats]

verwerende partij in het verzoek ex artikel 7:671b BW

verzoekende partij in het verzoek ex artikel 7:686a BW

gemachtigde mr. C.L.J.A. Spiertz

Partijen worden hierna Workaround en [werknemer] genoemd.

1 De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b BW met productie 1 tot en met 7 van 13 november 2017

- het verweerschrift tegen verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b BW, tevens zelfstandig verzoek ex artikel 7:686a BW met productie 1 tot en met 12 van 11 januari 2018

- de brief van 16 januari 2018 met bijlagen van de zijde van [werknemer]

- het e-mailbericht van 21 januari 2018 te 18:47 uur van de zijde van Workaround

- het e-mailbericht van 21 januari 2018 te 18:57 uur van de zijde van Workaround

- het e-mailbericht van 22 januari 2018 te 20:10 uur van de zijde van Workaround

- het e-mailbericht van 23 januari 2018 te 7:37 uur van de zijde van Workaround

- het e-mailbericht van 23 januari 2018 te 7:40 uur van de zijde van Workaround

- de mondelinge behandeling van 23 januari 2018.

2 De feiten

2.1. Tussen partijen is per 13 juli 2015 een ‘Arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding’ tot stand gekomen. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“1 Aard van de overeenkomst

1 Soort overeenkomst

Deze arbeidsovereenkomst is en uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Werknemer zal ter beschikking worden gesteld aan een of meer opdrachtgever(s) om onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten. Werknemer is ingedeeld in fase A van de CAO voor Uitzendkrachten (CAO Artikel 13. Lid 1).

1.2 Toepasselijke CAO

Op deze overeenkomst is steeds de meest recente versie van de CAO voor Uitzendkrachten

van de ABU van toepassing. (…)

2.2. Bij brief van 13 juli 2015 heeft Workaround [werknemer] een Uitzendbevestiging gezonden. Daarin staat onder meer:

“(…) De uitzendbevestiging is een integraal onderdeel van de arbeidsovereenkomst (…).

Hieronder vindt u de voorwaarden voor de uitzending:

Naam opdrachtgever : [Bedrijf X]

(…)

Werkzaamheden : Het verzorgen van medisch speciaal transport

Inschaling CAO Uitzendkrachten : Fase A, productie/techniek/logistiek

Functieniveau, contractfunctie : Functiegroep C

Periodiek : 0

Beloning volgens : CAO Beroepsgoederenvervoer

Feitelijk bruto loon tijdens de opdracht : € 11,06 (inclusief toeslagen € 13,65)

(…)

Vergoeding(en) : n.v.t.

(…)”

2.3. De werkzaamheden van [werknemer] bestonden uit het (via [Bedrijf X] , hierna: [Bedrijf X] ) verzorgen van medisch speciaal transport voor Stichting Sanquin Bloedvoorziening (hierna: Sanquin).

2.4. De arbeidsovereenkomst fase A eindigde per 6 februari 2017 van rechtswege. [werknemer] is nadien voor Workaround blijven werken.

2.5. De heer [persoon A] , eigenaar van [Bedrijf X] , heeft per 28 maart 2017 een besloten vennootschap opgericht met de naam [Bedrijf Y] (hierna:

‘ [Bedrijf Y] ’). Tussen de heer [persoon A] en [werknemer] hebben onderhandelingen plaatsgevonden over een mogelijke indiensttreding van [werknemer] bij [Bedrijf Y] . Dit heeft uiteindelijk niet tot een arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [Bedrijf Y] geleid.

3 Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het verweer

3.1. Workaround verzoekt de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst zonder rekening te houden met de opzegtermijn dadelijk te ontbinden, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

3.2. Workaround legt aan haar vordering ten grondslag dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie aangezien [werknemer] in conflict is geraakt met de inlener over de met deze inlener te sluiten arbeidsovereenkomst waardoor [werknemer] niet meer ingezet kon worden. De arbeidsovereenkomst dient daarom op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW juncto artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder g BW te worden ontbonden. Daarnaast dient bij de bepaling van de termijn waarop wordt ontbonden geen rekening te worden gehouden met de opzegtermijn omdat [werknemer] elders in dienst is getreden, inkomsten geniet en dus niet meer beschikbaar is voor Workaround.

3.3. [werknemer] betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Indien het verzoek wordt toegewezen, maakt hij aanspraak op een transitievergoeding en een billijke vergoeding, door de kantonrechter in goede justitie te bepalen.

4Het verzoek ex artikel 7:686a BW en het verweer

4.1. [werknemer] verzoekt de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking Workaround te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van € 21.382,52 bruto op grond van de cao Sanquin, € 8.782,17 bruto en € 1.468,51 netto op grond van de cao Beroepsgoederenvervoer, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:629 BW en de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling.

4.2. [werknemer] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing zijn de cao Uitzendkrachten ABU, de cao Beroepsgoederenvervoer en de cao Sanquin. Workaround heeft [werknemer] niet uitbetaald conform de cao Beroepsgoederenvervoer en de cao Sanquin en dient de op grond van deze cao’s te weinig betaalde bedragen alsnog te voldoen.

4.3. Volgens Workaround is zowel de cao Sanquin als de cao Beroepsgoederenvervoer niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing en is van achterstallig salaris geen sprake.

5 De beoordeling van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd?

5.1. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die per 5 februari 2018 van rechtswege is geëindigd dan wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst fase A tussen Workaround en [werknemer] per 6 februari 2017 van rechtswege is geëindigd. Volgens Workaround is deze arbeidsovereenkomst opgevolgd door een arbeidsovereenkomst fase B, welke arbeidsovereenkomst gelet op het bepaalde in artikel 7:668 lid 4 aanhef en onder a BW is voortgezet tot en met 5 februari 2018. Volgens [werknemer] is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat het altijd de bedoeling is geweest dat het personeel dat over zou gaan naar [Bedrijf Y] daar een contract voor onbepaalde tijd zou krijgen.

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Workaround in deze als werkgever heeft te gelden. Het ter zitting gehouden betoog van [werknemer] dat sprake is van overgang van onderneming tussen Workaround en [Bedrijf Y] behoeft dan ook geen bespreking; alsdan zou immers Workaround niet (langer) als werkgever aangemerkt kunnen worden. Nu de arbeidsovereenkomst tussen Workaround en [werknemer] na 6 februari 2017 is voortgezet, moet deze, gelet op het bepaalde in artikel 7:668 lid 4 aanhef en onder a BW, geacht te zijn voortgezet tot en met 5 februari 2018. Dat het, zoals [werknemer] ter zitting heeft aangevoerd, de bedoeling was dat hij bij [Bedrijf Y] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen, doet hier niet aan af.

Ontbinding arbeidsovereenkomst?

5.3. Nu gelet op het hiervoor overwogene de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans reeds is geëindigd, kan deze niet meer worden ontbonden. De kantonrechter wijst het verzoek om ontbinding daarom af.

Transitievergoeding en billijke vergoeding

5.4. Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 BW zal aan [werknemer] bij nog te wijzen eindbeschikking de transitievergoeding worden toegekend. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan hem bestaat, (alleen al) gelet op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, geen aanleiding.

6De beoordeling van het verzoek ex artikel 7:686a BW

Cao Sanquin?

6.1. [werknemer] vordert een bedrag van € 21.382,52 aan salaris op grond van de cao Sanquin. [werknemer] legt hieraan ten grondslag dat hij weliswaar was uitgeleend aan

[Bedrijf X] , maar dat deze hem heeft doorgeleend aan MET-R, die hem op haar beurt heeft doorgeleend aan Sanquin; voor laatstgenoemde onderneming was hij feitelijk werkzaam. Op grond van artikel 8 Waadi heeft hij dezelfde rechten als de werknemers op grond van de cao Sanquin hebben, aldus [werknemer] . Dit wordt door Workaround betwist.

6.2. Artikel 7:690 BW bepaalt dat de werknemer krachtens een overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde ter beschikking wordt gesteld van de derde om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van deze derde. Op grond van artikel 8 lid 1 Waadi heeft de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Onder ter beschikking stellen wordt verstaan het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid (artikel 1 sub c Waadi).

6.3. Aldus ligt de vraag voor wie als de partij onder wiens leiding en toezicht [werknemer] de arbeid verrichtte heeft te gelden; de doorlener ( [Bedrijf X] ) of de uiteindelijke inlener (Sanquin). (Alleen) in het laatste geval kan [werknemer] immers aanspraak maken op beloning conform de cao Sanquin; in het eerste geval is sprake van een uitzendovereenkomst tussen Workaround, [werknemer] en [Bedrijf X] en kan [werknemer] op grond van de ABU-cao (een minimumcao) tenminste aanspraak maken op beloning conform de bij [Bedrijf X] van toepassing zijnde beloningsregeling.

Dienaangaande wordt als volgt overwogen. De vraag of sprake is van toezicht en leiding van de derde ex artikel 7:690 BW moet aan de hand van dezelfde maatstaven worden beantwoord als die gelden bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW (HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356). Naar het oordeel van de kantonrechter is hierbij niet de plaats van uitvoering van de activiteit (de “feitelijke” werkvloer) doorslaggevend. Het gaat er niet om onder wiens feitelijke leiding de arbeid wordt verricht, maar om de rechtsverhouding waaraan de instructiebevoegdheid wordt ontleend (zie het arrest van het Hof Amsterdam van 12 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3723). In casu verschaft de overeenkomst tussen Workaround en [Bedrijf X] de titel voor delegatie van de gezagsverhouding aan laatstgenoemde, terwijl Sanquin, bij gebreke van een contractuele relatie met Workaround, haar instructiebevoegdheid alleen kan ontlenen aan de contractuele relatie met de doorlener. Dat [Bedrijf X] feitelijk geen gebruik maakt van haar instructiebevoegdheid door [werknemer] geen arbeid voor haar te laten verrichten, doet er niet aan af dat zij ten opzichte van Workaround de derde is onder wiens leiding en toezicht [werknemer] zijn arbeid verricht.

6.4. Uit het voorgaande volgt dat [werknemer] geen aanspraak kan maken op beloning conform de cao Sanquin.

Cao Beroepsgoederenvervoer?

6.5. Tussen partijen is in geschil welke gevolgen moeten worden verbonden aan de zinsnede “Beloning volgens: CAO Beroepsgoederenvervoer” in de Uitzendbevestiging (zie hiervoor onder 2.2.). Hoewel Workaround heeft gesteld dat zij hiermee alleen het bij [Bedrijf X] geldende “all-in loon” (dus zonder recht op toeslagen) heeft omgezet naar de loonschalen van de cao Beroepsgoederenvervoer, zonder deze cao verder op enigerlei wijze van toepassing te willen laten zijn, kan zij hierin niet worden gevolgd. Een dergelijke beperking c.q. uitleg ontbreekt immers in (de tekst van) de Uitzendbevestiging en omstandigheden op grond waarvan (desalniettemin) redelijkerwijs van deze uitleg moet worden uitgegaan, zijn gesteld noch gebleken.

6.6. Op basis van de thans voorhanden zijnde stukken kan niet worden vastgesteld of, en zo ja, in hoeverre [werknemer] in dit verband nog recht heeft op achterstallig salaris. Per periode moet een vergelijking worden gemaakt tussen het daadwerkelijk ontvangen salaris, de bij [Bedrijf X] geldende beloningsregeling en het salaris conform de cao Beroepsgoederenvervoer, onder verwijzing naar de relevante loonschalen en artikelen uit de cao. Nu informatie aangaande de bij [Bedrijf X] geldende beloningsregeling ontbreekt, zal allereerst Workaround worden opgedragen deze in het geding te brengen. Daarna zal [werknemer] in de gelegenheid worden gesteld bij akte een vergelijking als hiervoor bedoeld dergelijke vergelijking in het geding te brengen, waarop Workaround zal mogen reageren bij antwoordakte.

6.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

7 De beslissing

De kantonrechter,

7.1. draagt Workaround op uiterlijk 6 april 2018 bij akte informatie als hiervoor onder 6.6. vermeld in het geding te brengen;

7.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2018.