ECLI:NL:RBGEL:2018:2829

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummer: AWB 16/5279

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 28 juni 2018

in de zaak tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z] (OV), eiseres

(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Enschede, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000] .V.07.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 363.375, alsmede bij beschikking een boete van € 39.177. Tevens is bij beschikking € 18.434 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 augustus 2016 de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 1 september 2016, ontvangen door de rechtbank op2 september 2016, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2018.

Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] , [B] , [C] ,[D] en [E] .

Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Ter zitting is gelijktijdig het beroep behandeld van de heer [A] met de zaaknummer AWB 17/471.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is een houdstermaatschappij. De aandelen van eiseres zijn in handen van de heer [A] (hierna: [A] ). [A] , geboortedatum [1948] , is tevens bestuurder van eiseres.

2. Eiseres en [A] hebben een aanvullende arbeidsovereenkomst gesloten. Voor zover van belang luidde de overeenkomst als volgt.“in aanmerking nemende,dat de werkgever ten behoeve van de werknemer een pensioenregeling heeft getroffen;dat partijen deze pensioenregeling thans schriftelijk vast wensen te leggen,

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1; Beschikbare premie

Werkgever stelt jaarlijks aan werknemer een bedrag ter beschikking, dat dient te worden aangewend ter financiering van een pensioenregeling.

(…)

Artikel 6; Bestemming beschikbare premie

De werkgever stelt de werknemer in staat de ter beschikking gestelde premie aan te wenden ter financiering van pensioen door (een) verzekering(en) met pensioenclausule af te sluiten bij een verzekeringmaatschappij en wel door middel van een verzekeringsovereenkomst, een en ander als bedoeld in artikel 2 lid 4 sub C van de Pensioen- en spaarfondsenwet.”

3. Het pensioen is geheel verzekerd bij Reaal Verzekeringen (hierna: Reaal). De expiratiedatum van de pensioenpolis was [2010 1] .

4. Op 14 augustus 2009 heeft [A] de volgende vraag aan Reaal gesteld. “Van mijn adviseur begreep ik dat volgend jaar deze polis expireert en dat ik in mijn [X] BV circa € 360.000 krijg uitgekeerd om aan mij pensioen uit te betalen. Is dit bedrag juist? Is dit bedrag exclusief winstuitkering? Hoeveel pensioen mag ik maandelijks uit deze voorziening in mijn houdstermij aan mij privé betalen? ”

5. In reactie op deze vraag heeft Reaal op 19 oktober 2009 als volgt geantwoord.

“Op uw verzoek van 14 augustus jongstleden doen wij u hierbij een opgave van waarde per [2010 1] en een voorbeeld van winstkapitaal op de einddatum bij ongewijzigde voortzetting inzake uw bovengenoemde pensioenverzekering toekomen.

Bij de berekening zijn wij ervan uitgegaan dat de premies tot de berekeningsdatum zijn voldaan. Het kapitaal bij in leven zijn op [2010 1] bedraagt: € 297.511,00

Dit kapitaal is exclusief winstdeling

Het winstkapitaal bedraagt per [2009 1] € 69.054,00”

6. Op [2009 2] is een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres gehouden. In de notulen van deze vergadering staat voor zover van belang het volgende vermeld.

“Aan de orde komen de volgende voorstellen:

Gelet op de economische recessie en de slechte financiële en fiscale positie van de vennootschap, het totaalbedrag van de nog verrekenbare verliezen bedraagt thans, volgens vpb-aanslag 2007 d.d. 9 november 2009 € 437.394, wordt de directeur verzocht af te zien van de in de vennootschap opgebouwde pensioenaanspraken. Directeur is bereid onder bepaalde voorwaarden van deze aanspraken af te zien. Volgens een opgave van Reaal Verzekeringen bedraagt de waarde thans circa € 360.000 en komt deze polis in 2010 tot uitkering. Aan de vergadering wordt voorgesteld de waarde van deze voorziening in 2009 te laten vrijvallen, ter versterking van de financiële positie van de onderneming.

Nu de directeur in 2009 zijn commerciële werkzaamheden aanzienlijk heeft ingeperkt, wordt voorgesteld het DGA-jaarsalaris vast te stellen op bruto € 6.000. [F] wordt verzocht door middel van de salarisadministratie opgave te laten doen van de verschuldigde fiscale heffingen.

Vooralsnog -evenals hiervoor onder punt 1. en 2. is aangegeven, ter versterking van de financiële positie van de onderneming, - wordt de directeur verzocht tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van 65 jaar in 2013, af te zien van salaris of winstuitkeringen uit de vennootschap.

De vergadering verklaart met algemene stemmen met deze voorstellen akkoord te gaan, onder voorwaarde dat de fiscale consequenties van deze voorstellen voor de vennootschap door de fiscale verliescompensatie beperkt zullen zijn.”

7. Op 19 maart 2010 heeft eiseres aangifte Vpb over het jaar 2009 gedaan. In de aangifte is een vordering op Reaal opgenomen van € 366.565 opgenomen. Tevens is voor dit bedrag een bate verantwoord onder overige opbrengsten.

8. Op 18 augustus 2010 hebben eiseres en [A] een door beiden ondertekende verklaring aan Reaal gestuurd, inhoudende dat de waarde van de pensioenverzekering van [A] wordt overgenomen door eiseres. Voor zover van belang luiden de afgegeven verklaringen als volgt.

“3. De waarde van de pensioenverzekering zal na overdracht daarvan door REAAL Levensverzekeringen bij de overnemende BV uitsluitend worden aangewend voor de financiering van de pensioenaanspraken in de zin van Hoofdstuk IIB in samenhang met artikel 38b van de Wet op de Loonbelasting 1964.4. Voorzover de pensioentoezegging aan de DGA werd verzekerd via voornoemde pensioenverzekering, neemt de overnemende BV op haar balans een verplichting op die voldoende is om de uit de toezegging voortvloeiende verplichtingen na te komen. ”

9. Bij brief van [2010 1] van Reaal is aan eiseres voor zover van belang het volgende meegedeeld.

“Uw pensioenverzekering met polisnummer (…) is geëxpireerd per [2010 1] .

Wij hebben de benodigde bescheiden om tot uitkering over te kunnen gaan op 26 augustus 2010 ontvangen.

De uitkering van € 373.013,00 maken wij omstreeks [2010 2] aan [X] B.V. over op rekeningnummer (…).”

10. Op [2010 2] heeft Reaal het bij haar ondergebrachte verzekerde kapitaal van € 373.013 overgemaakt aan eiseres.

11. Eiseres heeft eveneens op [2010 2] een bedrag van € 381.000 overgemaakt naar [A] met als omschrijving “aflossing schulden”.

12. De aanslag Vpb 2009 van eiseres is overeenkomstig de aangifte op 24 december 2011 vastgesteld. Per diezelfde datum is ook de aanslag Vpb 2010 opgelegd.

13. Op 21 mei 2015 is een boekenonderzoek aangevangen. Het controlerapport van het boekenonderzoek, dat deel uit maakt van de gedingstukken, dateert van 16 november 2015. In het rapport staat voor zover van belang het volgende vermeld.

“Uit de overgelegde pensioenstukken blijkt dat [X] B.V. een pensioen heeft toegezegd aan de heer [A] . Het betreft een beschikbare premieregeling met een pensioendatum van [2010 1] , waarvan de uitvoering geheel was ondergebracht bij Reaal Levensverzekeringen. De pensioenpolis bij Reaal Levensverzekeringen, met polisnummer [001] , kent een expiratiedatum van [2010 1] . Uit de verkregen pensioenstukken blijkt dat de gerechtigde, de heer [A] , in de maand augustus 2010 heeft verzocht aan Reaal Levensverzekeringen om het pensioenkapitaal op expiratiedatum over te dragen aan [X] B.V. In de getekende formulieren inzake de overdracht van het pensioenkapitaal wordt o.a. verklaard dat [X] B.V. het pensioenkapitaal gaat aanwenden voor pensioenuitkeringen aan de heer [A] .”

14. Met dagtekening 5 december 2015 is de onderhavige navorderingsaanslag Vpb 2010 opgelegd.

Geschil

15. In geschil is of de onderhavige navorderingsaanslag terecht is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag:

of het voor navordering vereiste nieuwe feit aanwezig is;

of sprake is van opgewekt vertrouwen;

of de vrijval ter zake van het pensioen in het jaar 2009, zoals eiseres betoogt, of in het jaar 2010, zoals verweerder stelt, moet plaatsvinden.

Verder is in geschil of de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

Beoordeling van het geschil

Nieuw feit

16. Eiseres stelt dat zij met betrekking tot het afzien van pensioen door [A] vooroverleg heeft gehad met de Belastingdienst. Om die reden liggen er volgens eiseres over dit onderwerp ongetwijfeld notities in haar dossier. Daarnaast had de aangifte Vpb over het jaar 2009 volgens eiseres ook vragen moeten oproepen. Er is, onder bijzondere baten, een in het oog springende opbrengst verantwoord. Bovendien leidt deze bijzondere bate tot een hoge winst en juist dat is vreemd omdat in het verleden alleen verliezen zijn gemaakt, aldus eiseres. Verder is van belang dat de definitieve aanslag pas op 24 december 2011 is vastgesteld en verweerder op dat moment al een renseignering van Reaal moet hebben uitvangen, waarin de overdracht van het verzekerd kapitaal is gemeld. Daarnaast had de omstandigheid dat [A] voor zijn werkzaamheden bij eiseres een lager salaris had bedongen, hetgeen blijkt uit de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) over het jaar 2009, vragen moeten oproepen. Op grond van het voorgaande had verweerder de aangifte Vpb over het jaar 2010 nader moeten onderzoeken. Om die reden ontbreekt volgens eiseres het voor navordering vereiste nieuwe feit.

17. Verweerder stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de aangifte Vpb voor het jaar 2009 geen reden bestond om vragen te stellen. Hij betwist de aanwezigheid van notities in het dossier die betrekking hebben op dit onderwerp. Daarnaast is de vrijval die verband hield met het prijsgeven van het pensioen in de aangifte opgenomen onder overige opbrengsten en niet gepresenteerd als bijzondere bate (vrijval pensioenverplichting). Verder is van Reaal geen renseignering ontvangen die zou moeten leiden tot een andere behandeling van de aangifte Vpb over het jaar 2009. Reaal had ook geen reden tot renseignering, omdat het, voor zover Reaal bekend, ging om een fiscaal gefacilieerde overdracht van pensioenkapitaal. Het gegeven dat het pensioenkapitaal is overgedragen en dat [A] heeft afgezien van pensioen is bij de Belastingdienst pas bekend geworden naar aanleiding van het boekenonderzoek.

18. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

19. Volgens vaste jurisprudentie mag de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die belanghebbende in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is de inspecteur in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven of het ontbreken daarvan, in redelijkheid behoort te twijfelen (Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2890). De inspecteur behoeft in redelijkheid niet te twijfelen aan de juistheid van de in het aangiftebiljet opgenomen posten, indien er voor deze posten ook een andere, niet onwaarschijnlijke verklaring mogelijk is (vergelijk Hoge Raad 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7165, Hoge Raad 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082 en Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

20. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde verweerder bij het opleggen van de primitieve aanslagen - na met normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangiften - in redelijkheid niet te twijfelen aan de juistheid van de aangiften Vpb over de jaren 2009 en 2010. Eiseres heeft in de aangifte Vpb over het jaar 2009 de bate die wordt veroorzaakt door het afzien van het pensioen door [A] opgenomen onder overige opbrengsten en niet zoals eiseres stelt onder bijzondere baten. Wel is in de commerciële jaarrekening de opbrengst verantwoord als bijzondere bate, maar daarvan heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat deze stukken in het bezit van verweerder waren ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen. Een eenvoudige signalering van de vrijval van pensioenverplichting door verweerder, zoals eiseres stelt, was dan ook niet aan de orde. Voorts komt het de rechtbank aannemelijk voor dat verweerder geen renseignering van Reaal heeft ontvangen, omdat Reaal uitging en bovendien uit kon gaan van een fiscaal toegestane overdracht van pensioenkapitaal die erop wees dat het verzekerd kapitaal was overgedragen. Voor wat betreft de stelling van eiseres dat er vooroverleg met betrekking tot het prijsgeven van de pensioenrechten door [A] met verweerder is geweest en dat om die reden notities van dit overleg in het dossier aanwezig dienen te zijn, is de rechtbank van oordeel dat eiseres deze stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder, onvoldoende heeft onderbouwd. Verder constateert de rechtbank dat eiseres de vraag in de aangifte Vpb over het jaar 2009 of in dat boekjaar een pensioenregeling is getroffen of een bestaande regeling is gewijzigd ontkennend heeft beantwoord, zodat ook dit voor verweerder geen reden was om de aangifte aan een nader onderzoek te onderwerpen. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat het lagere salaris in de aangifte IB/PVV aanleiding had moet geven tot nader onderzoek is de rechtbank van oordeel dat voor verweerder niet de verplichting bestaat tot het raadplegen van dossiers die zijn aangelegd voor andere belastingplichtigen of andere belastingen, tenzij de aangiften Vpb over de jaren 2009 en 2010 daartoe aanleiding geven (vergelijk Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:249). Daarvan is in dit geval geen sprake. Hetgeen resteert is dan de omstandigheid dat eiseres over het jaar 2009 een hoge winst heeft behaald, terwijl in de jaren daarvoor er verlies werd geleden. Dit gegeven is onvoldoende voor de conclusie dat verweerder had moeten twijfelen aan de juistheid van de aangifte. Deze beroepsgrond van eiseres faalt dan ook.

Opgewekt vertrouwen

21. Eiseres stelt voorts dat sprake is van opgewekt vertrouwen dat zij het afzien van pensioen terecht in de aangifte Vpb 2009 heeft verwerkt. Hier kon verweerder niet bij de aanslagregeling Vpb 2010 op terugkomen. Daartoe voert eiseres het volgende aan. In de periode 2007 – 2009 heeft eiseres intensief contact gehad met de heer [G] van de Belastingdienst, kantoor [Q] , in het kader van het aansluiten van de commerciële jaarstukken met de fiscale aangifte. Daarnaast is met de heer [H] van de Belastingdienst overleg geweest over het afzien van pensioen, aldus eiseres.

22. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden beoordeeld of eiseres aan uitlatingen van verweerder het in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen dat zij op juiste wijze en in het juiste jaar het afzien van pensioen in de aangifte Vpb heeft verwerkt. Eiseres, op wie in dit geval de last rust het (begin van) bewijs bij te brengen, heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een afspraak, toezegging of anderszins gewekt vertrouwen. Integendeel, ter zitting heeft eiseres verklaard dat in het contact met de Belastingdienst op dit punt door de heer [H] is meegedeeld dat hij onvoldoende verstand had van pensioen.

Heffingsmoment in 2009 of 2010?

23. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of [A] zijn pensioenrechten jegens eiseres in 2009, dan wel in 2010 heeft prijsgegeven.

24. Eiseres stelt zich op het standpunt dat [A] in 2009 heeft afgezien van zijn pensioenrechten. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst eiseres naar de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [2009 2] . Verder wordt volgens haar steun voor deze stelling gevonden in de omstandigheid dat de beschikkingsmacht over de pensioenvoorziening en de rechten jegens Reaal in ieder geval vanaf [2009 2] over zijn gegaan naar eiseres, omdat zij, gelet op de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, vanaf dat moment de risico’s droeg. Zij voert in dit verband aan dat zij reeds in september 2009 via haar pensioenadviseur [I] aan Reaal heeft verzocht om het pensioenkapitaal op expiratiedatum aan haar over te dragen. Aan de door [A] gestelde voorwaarde voor het afzien van zijn pensioenaanspraken, die eruit bestaat dat de gevolgen van het afzien beperkt zijn door de aanwezigheid van compensabele verliezen, is volgens eiseres voldaan, omdat eind 2009 de omvang van de fiscale verliescompensatie honderd procent zeker is. In ieder geval hebben eiseres en [A] in 2009 wilsovereenstemming bereikt over het afzien van de pensioenrechten door [A] . Op grond hiervan dwingt het realisatiebeginsel volgens eiseres tot winstneming in 2009. Voorts heeft zij aan de voorwaarden voldaan die volgens haar door verweerder zijn gesteld, te weten:

Er moet een transparant dossier worden aangelegd waaruit de desastreuze financiële positie van eiseres blijkt;

Er moeten duidelijk notulen worden opgesteld van de vergadering van aandeelhouders waarin maatregelen staan vermeld om het tij te keren;

De vrijval van de pensioenvoorziening in verband met het prijsgeven moet onder de bijzondere baten worden verantwoord.

Gelet op het voorgaande is volgens eiseres het heffingsmoment gelegen in 2009. Er is volgens haar geen strijd met het voorzichtigheidsbeginsel. Dat Reaal pas in 2010 het verzekerd kapitaal aan eiseres heeft overgemaakt maakt het voorgaande niet anders, omdat volgens eiseres sprake is van een overeenkomst onder tijdsbepaling.

25. Verweerder betwist dat de pensioenrechten in 2009 zijn prijsgegeven. Daartoe voert hij het volgende aan. Uit de stukken blijkt dat Reaal op 1 januari 2010 nog steeds uitvoerder was van de pensioenregeling en dat [A] rechthebbende is van de pensioenpolis. Uit niets blijkt uit dat Reaal al in 2009 de verplichting had om het kapitaal over dragen aan eiseres. Ook van wilsovereenstemming tussen eiseres en de heer [A] blijkt niet in 2009. Pas in augustus 2010 hebben [A] en eiseres aan Reaal opdracht gegeven om het kapitaal over te dragen aan eiseres en is vervolgens in september van dat jaar het kapitaal overgemaakt. Pas dat moment kan worden afgezien van pensioen, aldus verweerder. Daarnaast verbindt [A] in de notulen van de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van [2009 2] voorwaarden aan het afzien van het pensioen. Uit niets blijkt dat deze voorwaarden in 2009 zijn vervuld, zodat volgens verweerder eiseres ultimo 2009 nog steeds een verplichting had jegens [A] . Daar komt bij dat de notulen van de bijzondere algemene vergadering van [2009 2] zijn ondertekend door [A] in zijn hoedanigheid als aandeelhouder en niet als pensioengerechtigde. Gelet op het voorgaande stelt verweerder zich op het standpunt dat [A] zijn pensioen niet in het jaar 2009 heeft prijsgegeven. Verweerder stelt verder dat er na de expiratiedatum van [2010 1] binnen redelijke termijn van zes maanden een recht op pensioen moet worden aangekocht. Omdat [A] geen pensioenuitkering heeft ontvangen en eiseres ultimo 2010 op haar balans geen verplichting heeft opgenomen voor de uitvoering van een pensioenregeling, dient het prijsgeven van pensioenrechten door [A] in 2010 te worden verantwoord, aldus nog steeds verweerder.

26. De rechtbank is van oordeel dat de stelling van eiseres, dat het prijsgeven van deze rechten in 2009 heeft plaatsgevonden, geen steun vindt in de feiten. Eiseres en [A] hebben onmiskenbaar in 2009 verkend wat de gevolgen zijn van het afzien van de pensioenrechten door [A] , maar tot een daadwerkelijk afzien is het in 2009 niet gekomen. Vast staat dat eiseres aan [A] een pensioen op basis van beschikbare premie heeft toegezegd en dat [A] hiertoe zelf een pensioenverzekeringsovereenkomst heeft gesloten met (de rechtsvoorganger van) Reaal. Tevens staat vast dat [A] nog tot september 2010 zijn pensioenaanspraken jegens Reaal geldend kon maken en dat Reaal dus tot dat moment uitvoerder was van de pensioenverzekering. Onder deze omstandigheden kon slechts dan geconcludeerd worden dat in 2009 van pensioen is afgezien indien eiser zijn besluit daartoe in 2009 aan Reaal kenbaar zou hebben gemaakt. Dat dit niet is gebeurd blijkt uit de in augustus 2010 aan Reaal overgelegde verklaring door eiseres en [A] . Indien er voorts (veronderstellenderwijs) van wordt uitgegaan dat met de notulen van december 2009 [A] en eiseres een overeenkomst zijn aangegaan, waarbij [A] jegens eiseres zou hebben afgezien van pensioen, dan kan dit prijsgeven pas effect sorteren zodra [A] zijn pensioenaanspraken tegenover eiseres geldend kan maken. Dat tijdstip is op z’n vroegst gelegen in september 2010 nadat eiseres middels overdracht als verzekeraar van de pensioenaanspraken heeft te gelden. Reeds hierom kan [A] niet in 2009 jegens eiseres hebben afgezien van zijn pensioenrechten. De overige stellingen van eiseres leiden niet tot een ander oordeel.

27. Vervolgens komt de vraag op of sprake is van het afzien van pensioen in 2010 zoals verweerder bepleit. Gelet op de omstandigheid dat Reaal het verzekerd kapitaal van € 373.013 in september 2010 heeft overmaakt naar eiseres, eiseres vervolgens op diezelfde datum een bedrag van € 381.000 aan [A] heeft overgemaakt met omschrijving “aflossing schulden” en eiseres ultimo 2010 geen pensioenvoorziening heeft opgenomen op haar balans, acht de rechtbank aannemelijk dat [A] in 2010 zijn rechten heeft prijsgegeven. Het gelijk is aan verweerder. De overige stellingen van verweerder behoeven om die reden geen bespreking.

28. Het beroep van eiseres is in zoverre ongegrond. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

Boete

29. Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de AWR in samenhang met paragraaf 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van 50% omdat het volgens verweerder aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Van het prijsgeven van pensioenrechten in 2009 is volgens verweerder geen sprake. De notulen van de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van [2009 2] geven daarvoor onvoldoende steun. Er is volgens verweerder dan ook geen sprake van een pleitbaar standpunt. Bovendien is met dagtekening 4 januari 2017 een vaststellingsovereenkomst getekend, waarbij de boete voor zowel de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting in totaliteit beperkt wordt tot € 75.000, voor zover betrekking hebbend op de afwikkeling van het pensioen. Om die reden kan de hoogte van de boete volgens verweerder geen onderwerp van geschil meer zijn.

30. Eiseres stelt dat zij volkomen te goeder trouw de vrijval van de pensioenvoorziening heeft verwerkt in haar aangifte Vpb over het jaar 2009. Er is volgens haar sprake van een pleitbaar standpunt. Bovendien gaat het alleen om de inhoudelijke discussie in welk jaar de bate moet worden verantwoord. Onder die omstandigheden is volgens haar een boete niet op zijn plaats.

31. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat ten gevolge van de vaststellingovereenkomst de boete niet meer in geschil is. Blijkens de vaststellingsovereenkomst wordt afgezien van het voeren van procedures naar aanleiding van de uitspraak op bezwaar, met uitzondering van - voor zover relevant - het geschilpunt pensioen. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat een eventueel beroep dat ziet op het afzien van pensioenrechten niet alleen de enkelvoudige heffing betreft, maar ook de boete.

32. Op verweerder rust de last feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, die leiden tot de conclusie dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet bij eiseres. Verweerder is hierin niet geslaagd. Eiseres heeft in het jaar 2009 de bate die voortvloeit uit het prijsgeven van de pensioenrechten aangegeven. Gelet op de aanwezige verliescompensatie is op grond van deze aangifte het belastbaar bedrag nihil. Voor het jaar 2010 is de uitkomst niet anders. Immers, ter zitting is komen vast te staan dat verweerder, ten gevolge van de aanwezige verliescompensatie, het belastbaar bedrag van de navorderingsaanslag Vpb 2010, zodra de aanslag onherroepelijk vaststaat, middels een verliesverrekeningsbeschikking op nihil zal stellen. Dat eiseres dus in het verkeerde jaar de bate heeft aangegeven leidt niet tot een hogere verschuldigdheid van vennootschapsbelasting. Om die reden acht de rechtbank geen opzet aanwezig bij eiseres dat te weinig belasting zal worden geheven en zal zij de vergrijpboete van € 39.177 vernietigen.

33. Gelet op het voorgaande dient het beroep ten aanzien van de boete gegrond te worden verklaard.

Proceskostenvergoeding

34. Eiseres heeft verzocht om verweerder te veroordelen tot het betalen van een vergoeding voor de werkelijke proceskosten.

35. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De vergoeding wordt in beginsel bepaald volgens de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Artikel 2, derde lid, van het Besluit biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden daarvan af te wijken. Voor een afwijkende vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal zouden (Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Daarvoor kan ook aanleiding zijn indien verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). Zodanige bijzondere omstandigheden zijn hier niet aan de orde. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding daarom af.

36. De rechtbank zal de proceskosten berekenen volgens de forfaitaire normen zoals neergelegd in het Besluit. De rechtbank beschouwt in dit verband de beroepen van eiseres en [A] als samenhangende zaken, zodat ieder de helft van de vergoeding wordt toegekend en stelt de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op de voet van het Besluit vast op € 626,25 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1 x 50%). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond voor zover het de boete betreft;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover die betrekking heeft op de boetebeschikking;

- vernietigt de boetebeschikking;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 626,25;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 334 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Vaatstra, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. A.F. Germs-de Goede, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 28 juni 2018

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.