ECLI:NL:RBGEL:2019:3164

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/324373 / HZ ZA 17-372

Vonnis van 10 juli 2019

in de zaak van

MR. HENDRIK JAN DANIËL TER WAARBEEK, in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RED DRAGON B.V.,

wonende te Zevenaar,

eiser,

advocaat mr. H.J.D. ter Waarbeek te Zevenaar,

tegen

1. de stichting

STICHTING ENALMEI,

gevestigd te Duiven,

gedaagde,

niet verschenen,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. L. Hennink te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator en Enalmei c.s. genoemd worden. Gedaagden worden ieder afzonderlijk aangeduid als Enalmei en [gedaagde sub 2].

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de conclusie van antwoord

het tussenvonnis van 1 november 2017

de comparitie van partijen van 23 januari 2018 en de ter gelegenheid daarvan door de curator overgelegde productie

de conclusie van repliek

de conclusie van dupliek

de akte reageren op producties tevens overleggen nadere producties van de curator

de antwoordakte van [gedaagde sub 2]

de op 19 februari 2019 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan door de curator en [gedaagde sub 2] ingebrachte producties

de brief van de curator van 25 februari 2019

de brief van mr. Hennink van 4 maart 2019

de brief van mr. Hennink van 11 maart 2019

de brief van de curator van 12 maart 2019- de akte van [gedaagde sub 2]

de antwoordakte van de curator.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De vaststaande feiten

2.1. Enalmei is opgericht op 16 oktober 2012. [gedaagde sub 2] is vanaf dat moment enig bestuurder van Enalmei.

2.2. Op 20 januari 2014 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Red Dragon B.V. (hierna: Red Dragon) opgericht door Enalmei, de heer [oprichter 1], de heer [oprichter 2] en de heer [oprichter 3]. Daarbij zijn genoemde heren en de heer [bestuurder] tot bestuurders van Red Dragon benoemd.Bij de oprichting van Red Dragon zijn 2 miljoen aandelen geplaatst, vertegenwoordigende een geplaatst kapitaal van € 2 miljoen. Hierin is door de deelnemers ieder voor een bedrag van € 500.000,00 deelgenomen. In de statuten is bepaald dat de oprichters hebben bedongen dat de geplaatste aandelen door de oprichters zullen worden volgestort, zodra Red Dragon een op haar naam staande bankrekening heeft geopend.

2.3. Red Dragon had tot doel een groot restaurant met een “all you can eat-concept” te gaan exploiteren. Hiertoe werd voor haar in Duiven een bedrijfspand gebouwd.

2.4. Red Dragon werd gefinancierd door Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank). Rabobank werd hierbij met name vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger]. Bij overeenkomst van 5 oktober 2014 heeft Rabobank een financiering van € 3,1 miljoen aan Red Dragon verstrekt. Uit de schriftelijke overeenkomst blijkt dat de financiering is gebaseerd op het volgende investerings- en financieringsplan:- investering in onroerende zaak € 5.475.000,00- aankoop van roerende zaken € 1.748,000,00- werkkapitaal € 497.000,00- overig € 280.000,00,

derhalve op een totale investering van € 8 miljoen.In de overeenkomst is - voor zover van belang - verder bepaald dat Red Dragon hiervan een bedrag van € 4,9 miljoen dient te financieren uit beschikbaar eigen vermogen en achtergestelde leningen van Enalmei en dat, alvorens Rabobank overgaat tot verstrekking van de financiering, de in te brengen middelen van € 4,9 dienen te worden gestort op een rekening bij Rabobank. Bepaald is tevens dat van de financiering van de bank een bedrag van € 2,3 miljoen uitsluitend bestemd is voor de financiering van de bouw van het bedrijfspand, een bedrag van € 700.000,00 uitsluitend voor de financiering van de aankoop van de bedrijfsinventaris en een bedrag van € 100.000,00 voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van Red Dragon.

2.5. Op 8 oktober 2014 heeft Enalmei alle aandelen in Red Dragon gekocht en geleverd gekregen. In de leveringsakte is bepaald dat Enalmei de koopsom van € 1,5 miljoen heeft voldaan door overname van de stortingsplicht op de aandelen.

2.6. Op 18 november 2014 heeft [gedaagde sub 2] vervalste facturen van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) aan Rabobank gestuurd.

2.7. Op 20 november 2014 heeft [gedaagde sub 2] vervalste bankafschriften van door Enalmei ten behoeve van Red Dragon aan [bedrijf 1] gedane betalingen verstuurd aan Rabobank. [bedrijf 1] heeft nooit gebouwd voor Red Dragon.

2.8. Op 14 december 2014 is de grond voor de bouw van het restaurant aangekocht.

2.9. Op 18 december 2014 heeft Rabobank een bedrag van € 3 miljoen overgemaakt op de bankrekening van Red Dragon.

2.10. Sinds 24 december 2014 is [gedaagde sub 2] enig bestuurder van Red Dragon.

2.11. In januari 2015 is gestart met de bouw van het restaurant.

2.12. Op 10 mei 2015 is het restaurant van Red Dragon opengegaan voor het publiek.

2.13. Bij nadere overeenkomst van 16 oktober 2015 heeft Rabobank een aanvullende financiering van € 200.000,00 verstrekt aan Red Dragon, Enalmei en Manalei B.V., van welke vennootschap [gedaagde sub 2] enig bestuurder is.

2.14. [schuldeiser 1] heeft Red Dragon gedagvaard en betaling van facturen gevorderd. Red Dragon heeft vervolgens in reconventie schadevergoeding gevorderd op grond van tekortschieten van [schuldeiser 1] in de nakoming van haar contractuele verplichtingen bij de bouw van het restaurant. Nadat [schuldeiser 1] op 15 december 2015 failliet is verklaard, heeft de curator de procedure niet overgenomen.2.15. In een brief van 18 augustus 2016 heeft Rabobank [gedaagde sub 2] - voor zover van belang - als volgt bericht:“In algemene zin verwijs ik naar onze eerdere brieven en E-mails maar specifiek naar mijn E-mails van 14 april 2016 en 19 mei 2016. Hierin hebben wij onze onvrede bevestigd over de wijze waarop u als bestuurder van Red Dragon B.V. met de bank omgaat. Hoewel er na deze mails weer meerdere gesprekken hebben plaatsgehad zijn de vragen uit bovengenoemde E-mails nog steeds niet volledig beantwoord. Hierover hebben wij vrijdag 12 augustus jl. nog telefonisch contact gehad, echter kon u op de onderstaande punten 1 en 3 nog geen antwoord geven. Dit zou u nagaan en ons zo spoedig mogelijk informeren.

In de door Red Dragon BV op 3 oktober 2014 ondertekende financieringsovereenkomst zijn een aantal voorafgemaakte afspraken vastgelegd. Eén er van is dat het betalingsverkeer van uw onderneming over de daartoe bestemde rekening op naam van Red Dragon BV dient te lopen. (…)

Daar dit vooraf schriftelijk is afgesproken en wij er in onze gesprekken meerdere malen het belang van deze verzekeringen (en dan vooral de betaling ervan) hebben benadrukt, verbaas ik mij over uw poging zich hieraan te onttrekken. Afgelopen vrijdag 12 augustus heb ik onderstaande punten telefonisch met u gedeeld.

1. 2. 3. De omzet van Red Dragon BV lijkt te zijn omgeleid naar de rekening van Malaika BV. In ieder geval is er vanaf 5 augustus op de rekening van Red Dragon BV géén creditomzet meer ontvangen. Vanaf datzelfde moment wordt de rekening van Malaika BV met vergelijkbare omzetten gevoed. U gaf aan dit niet te herkennen en dat de omzet op de rekening van Malaika BV zou bestaan uit omzet van de webshop van Malaika BV.

Vanaf begin augustus neemt de omzet over de rekening van Malaika BV ineens significant toe en valt de omzet over de rekening van Red Dragon BV volledig weg. De twijfel over uw antwoord blijft daarom bestaan, in ieder geval is de omzet op de rekening van Red Dragon weggevallen. U gaf aan dit na te gaan en ons zo spoedig mogelijk hiervoor een verklaring te geven. In ieder geval dient de omzet over de rekening van Red Dragon zo spoedig mogelijk hersteld te worden.

Ik heb u gewezen op de gemaakte afspraken ten aanzien van de omzet over de rekening en de assurantiën die via ons intermediair is gesloten. De onderliggende afspraak is in de offerte van 3 oktober 2014 vastgelegd. Ik heb u aangegeven niet akkoord te gaan met de door u gewenste wijziging c.q. het royement van de onderhavige polis.

Ook heb ik u geïnformeerd over de E-mail die ik vorige week onder ogen kreeg. Deze E-mail zou door u naar een derde zijn verzonden met daarbij een E-mail bijlage die onze bank naar Red Dragon BV zou hebben gemaild op 8 augustus 2016 (!). Wij herkennen deze E-mail absoluut niet als een mail die door onze bank verzonden zou kunnen zijn en vragen u daarom per omgaande om een gedegen uitleg en/of toelichting.

(…)”

2.16. Bij brief van 2 september 2016 heeft Rabobank de aan Red Dragon verstrekte financiering opgeëist. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“Onze brief dd. 18 augustus 2016 en herhaalde pogingen van de bank om met u per e-mail in contact te treden blijven tot op heden onbeantwoord en ook pogingen om met u telefonisch in contact te treden blijven zonder resultaat. Ingesproken voicemailberichten blijven onbeantwoord.

De constateringen van de bank, zoals beschreven in onze brief dd. 18 augustus 2016, duren daarmee voort en hiervoor wordt door u geen acceptabele verklaring gegeven. Daarmee duurt evenzo het onaanvaardbare karakter van de geconstateerde, onrechtmatige feiten voort, met welke gang van zaken de bank geen genoegen kan nemen.

De bank stelt u hiermee zowel als bestuurder als in privé aansprakelijk voor alle schaden en kosten welke voor de bank voortvloeien uit uw handelen, waaronder, maar niet uitsluitend, het omleiden van debiteurenbetalingen. Wij roepen u op deze strafbare handelingen te staken en het geleden nadeel voor de bank weg te nemen.

(…)

De bank heeft inmiddels het vertrouwen verloren dat uw onderneming op termijn haar financiële verplichtingen jegens de bank zal kunnen hervatten. Deze omstandigheid vormt op zichzelf staand aanleiding om de financiering op te eisen.

Daar komt bij de vertrouwensbreuk waar het betreft de integriteit van uw handelen jegens de bank en jegens derden, waarmee de reputatie van Rabobank buiten medeweten en zonder toestemming van Rabobank op onaanvaardbare wijze in het geding wordt gebracht.

Het is om bovenstaande redenen dat de bank de u verstrekte financiering opeist tegen 19 september 2016. (…)”

2.17. Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 6 december 2016 is Red Dragon in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

2.18. Op 21 december 2016 heeft Rabobank een dagvaardingsprocedure tegen [gedaagde sub 2] aanhangig gemaakt, waarin zij onder meer vordert dat [gedaagde sub 2] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1,8 miljoen. De procedure is voor onbepaalde tijd aangehouden totdat in de onderhavige procedure is beslist.

3De vordering3.1.De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:ten aanzien van Enalmei

1. Enalmei veroordeelt op de voet van artikel 2:193 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de curator een bedrag van € 2 miljoen te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 januari 2014 tot aan het moment van algehele voldoening,

ten aanzien van [gedaagde sub 2]

2. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] haar taak als bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van Red Dragon in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Red Dragon,3. [gedaagde sub 2] veroordeelt om aan de curator te voldoen het bedrag van het tekort in het faillissement van Red Dragon, nader op te maken bij staat, met dien verstande dat de totale omvang van de in het faillissement van Red Dragon aangetroffen erkende schulden mede zal moeten worden vastgesteld ter nog nader te beleggen verificatievergadering,4. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] haar taak als bestuurder c.q. feitelijk beleidsbepaler van Red Dragon in de periode voorafgaand aan het faillissement niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die Red Dragon dientengevolge geleden heeft,5. [gedaagde sub 2] veroordeelt om aan de curator te voldoen het bedrag van de onder 4. bedoelde schade, nader op te maken bij staat, met dien verstande dat de totale omvang van de in het faillissement van Red Dragon aangetroffen erkende schulden mede zal moeten worden vastgesteld ter nog nader te beleggen verificatievergadering,6. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] in de zin van artikel 6:162 BW onrechtmatig heeft gehandeld jegens Red Dragon en jegens de schuldeisers van Red Dragon en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die Red Dragon en de schuldeisers van Red Dragon dientengevolge hebben geleden,7. [gedaagde sub 2] veroordeelt om aan de curator te voldoen het bedrag van de onder 6. bedoelde schade die gesteld kan worden op een bedrag van ten minste € 2 miljoen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 januari 2014 tot aan het moment van algehele voldoening, met dien verstande dat de totale omvang van de in het faillissement van Red Dragon aangetroffen erkend schulden mede zal moeten worden vastgesteld ter nog nader te beleggen verificatievergadering,8. [gedaagde sub 2] veroordeelt om als voorschot op de hiervoor onder 3. en 5. bedoelde bedragen aan de curator een bedrag van € 1 miljoen te voldoen,en in alle gevallen:9. Enalmei en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure en de conservatoire beslagen.

3.2. De curator legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.

ten aanzien van Enalmei

Enalmei is als aandeelhouder verplicht tot volstorting van de aandelen van Red Dragon. De curator is op grond van artikel 2:193 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bevoegd tot inning. Het bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 20 januari 2014, de dag waarop de aandelen volgestort dienden te zijn.ten aanzien van [gedaagde sub 2]

is aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement van Red Dragon omdat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. [gedaagde sub 2] heeft doelbewust gehandeld en met de objectieve wetenschap dat de schuldenaars van Red Dragon door haar handelwijze zouden worden benadeeld. Aannemelijk is dat het kennelijke onbehoorlijke bestuur door [gedaagde sub 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement van Red Dragon is.Het boedeltekort bedraagt op dit moment ruim € 2 miljoen.

Het kennelijk bestuur bestaat onder meer uit schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW en het niet voldoen aan de verplichting van artikel 2:394 BW om de jaarrekening over het boekjaar 2014 tijdig te publiceren.

Nu de boekhoudplicht en de publicatieplicht zijn geschonden, dient [gedaagde sub 2] het bewijsvermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, te weerleggen. De schending van de boekhoudplicht heeft het faillissement mede veroorzaakt, nu goed bestuur zonder zicht op de financiën en het vermogen onmogelijk is. Het is ook aannemelijk dat het faillissement mede een gevolg is van het niet tijdig publiceren van een juiste jaarrekening over 2014, omdat aangenomen mag worden dat partijen die eind januari 2016 hebben kunnen weten van de slechte situatie van Red Dragon, geen relatie met haar zouden zijn aangegaan. Hierdoor zouden schulden niet verder zijn opgelopen en zou het faillissement wellicht te voorkomen zijn geweest.

Er is bovendien sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat Rabobank met list en bedrog is bewogen tot het verstrekken van een financiering van € 3,3 miljoen aan Red Dragon. Gepoogd is om met het door Rabobank ter beschikking gestelde bedrag van € 3,1 miljoen een project te realiseren dat een financiering van € 8,3 miljoen nodig had. De vervalste jaarcijfers over 2012 en 2013 en vervalste facturen en bankrekeningafschriften zijn opgesteld om Rabobank te doen geloven dat Red Dragon had voldaan aan de voorwaarde in de financieringsovereenkomst dat zij een bedrag van € 4,9 miljoen zou hebben ingebracht. Na verzending van deze bescheiden heeft Rabobank de financiering vrijgegeven. Zij is de enige financier geweest. Het toegezegde aandelenkapitaal van € 2 miljoen werd niet gestort en Enalmei heeft niets geïnvesteerd. [gedaagde sub 2] heeft actief meegewerkt aan de voortdurende oplichting van Rabobank. Geen redelijk denkend bestuurder zou dit hebben gedaan. [gedaagde sub 2] is registeraccountant en moet dus doelbewust hebben geacteerd.De fraude is de (belangrijkste) oorzaak van het faillissement. Indien Rabobank niet vals zou zijn voorgelicht, zou geen financiering zijn verstrekt en zou niet gebouwd zijn aan een te duur project met te weinig geld. Aangenomen moet worden dat Red Dragon niet failliet zou zijn gegaan.

Er is ook sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat [gedaagde sub 2] pinbetalingen van gasten van het restaurant heeft omgeleid naar Malaika B.V. (hierna: Malaika), ofschoon betalingen op grond van de financieringsovereenkomsten via de bankrekening van Red Dragon bij Rabobank dienden te lopen. Er is minimaal € 46.750,00 overgemaakt naar derdengeldrekeningen en kennelijk onttrokken aan het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers. Een deel van het geld is doorgeleid naar de privérekening van [gedaagde sub 2] toen het faillissement al was aangevraagd. Een redelijk denkend bestuurder zou dit niet hebben gedaan.

Het is aannemelijk dat het onttrekken van omzet aan de onderneming mede heeft geleid tot het faillissement. Te verwachten was dat Rabobank op grond hiervan de financiering zou opzeggen, hetgeen zou leiden tot het faillissement van Red Dragon.De curator vernietigt op grond van de artikelen 42 en 47 van de Faillissementswet (Fw) de rechtshandeling waarbij [gedaagde sub 2] € 7.777,00 aan zichzelf heeft terugbetaald. [gedaagde sub 2] heeft niet gesteld dat op Red Dragon een verplichting tot (terug)betaling rustte.

[gedaagde sub 2] heeft bewust een onjuiste schijn van kredietwaardigheid gewekt door te doen alsof er facturen van [bedrijf 1] waren die werden voldaan door Enalmei en door de onjuiste vermelding in het uittreksel van de Kamer van Koophandel en de jaarrekening over 2014 dat het gestorte kapitaal van Red Dragon € 2 miljoen zou zijn. Het is op zijn minst aannemelijk dat deze gang van zaken een van de oorzaken van het faillissement is, omdat leveranciers contracten zullen zijn aangegaan mede op grond van de gegevens van de registers.Tevens is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat [gedaagde sub 2] welbewust een onjuiste jaarrekening over 2014 heeft opgemaakt, vastgesteld en gepubliceerd. Uit die jaarrekening blijkt ten onrechte dat Red Dragon ultimo 2014 zou beschikken over ruim € 4 miljoen aan liquide middelen. Een redelijk denkend bestuurder zou dit niet hebben gedaan.

Het onbehoorlijke bestuur bestaat er verder uit dat [gedaagde sub 2] als bestuurder van Red Dragon nimmer bij Enalmei heeft aangedrongen op nakoming van de volstortingsplicht. Enalmei was al sinds 8 oktober 2014 verplicht het kapitaal te storten en Red Dragon had het geld hard nodig. Indien betaald was, had Red Dragon niet failliet hoeven gaan.

[gedaagde sub 2] is tevens op de voet van artikel 2:9 BW persoonlijk aansprakelijk voor de door Red Dragon geleden schade omdat zij, gezien alle geschetste omstandigheden, zeer kwalijk heeft gehandeld tegenover Red Dragon en ter zake persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De schade kan worden bepaald op het gehele tekort in het faillissement.

[gedaagde sub 2] heeft gezien de geschetste feiten bovendien onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Red Dragon. Zij heeft laten gebeuren, zelfs actief in de hand gewerkt, dat de situatie is ontstaan dat er geen voldoende actief meer is om de schuldeisers volledig te betalen. De schade kan worden bepaald op het gehele tekort in het faillissement.Indien Enalmei op het moment van oprichting of ten tijde van de aandelenovername in staat was de door Enalmei in Red Dragon gehouden aandelen vol te storten, heeft [gedaagde sub 2] onrechtmatig gehandeld jegens Red Dragon en de gezamenlijke schuldeisers omdat zij namens Enalmei verplichtingen is aangegaan en die vervolgens niet is nagekomen. Als Enalmei telkens niet in staat was te voldoen aan haar verplichting tot volstorting, heeft [gedaagde sub 2] eveneens onrechtmatig gehandeld jegens Red Dragon en de gezamenlijke schuldeisers, omdat zij namens Enalmei verplichtingen is aangegaan terwijl duidelijk is of had moeten zijn dat die verplichtingen niet nagekomen zouden kunnen worden. De schade in dit verband bedraagt € 2 miljoen.

4Het verweer4.1.[gedaagde sub 2] concludeert dat de rechtbank de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem die zal ontzeggen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding.

4.2. [gedaagde sub 2] voert ten verwere het volgende aan.

Er is geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.De boekhoudplicht is niet geschonden. De complete administratie is naar de curator gezonden. Een eventuele schending staat ook niet in verband met het faillissement. De te late indiening van de jaarrekening over 2014 is een onbelangrijk verzuim en er bestaat geen verband tussen dit verzuim en het ontstaan van het faillissement.

De valse bescheiden met betrekking tot [bedrijf 1] hebben geen schijn van kredietwaardigheid gewekt en hebben niet geleid tot het faillissement. Rabobank is niet op grond van deze bescheiden overgegaan tot uitbetaling van het krediet. De bescheiden zijn pas na het sluiten van de financieringsovereenkomst aan Rabobank verzonden. Toen Rabobank krediet verstrekte wist zij dat de bescheiden vals waren. De rekeningen van [bedrijf 1] zijn niet door haar betaald. Bovendien wist Bomer van Rabobank door zijn nauwe betrokkenheid bij het project dat [bedrijf 1] niet aan het bouwen was. Rabobank heeft zich niet teruggetrokken. Wel heeft zij geëist dat de aandelen van Red Dragon naar Enalmei zouden gaan, dat [gedaagde sub 2] bestuurder van Red Dragon zou worden en dat Rabobank na goedkeuring van de facturen voor betaling uit het krediet zou zorgen. [gedaagde sub 2] heeft de betreffende e-mails op verzoek van de bestuurder doorgezonden. Zij was toen geen (statutair of feitelijk) bestuurder.Er is ruim € 8 miljoen geïnvesteerd, waarvan € 3,3 afkomstig van Rabobank en € 4,7 miljoen van Enalmei. Deze € 4,7 miljoen was afkomstig van een aan Enalmei verstrekte lening. Er was dus voldoende geld om een succesvolle onderneming te realiseren.

5.3. De vordering tot veroordeling van Enalmei tot vergoeding van beslagkosten zal worden afgewezen, nu uit de door de curator overgelegde beslagstukken niet blijkt dat beslagkosten zijn gemaakt in verband met de vordering op Enalmei.5.4. Enalmei zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in de verstekprocedure. Toegewezen zal worden de helft van de door de curator in de verstekprocedure gemaakte kosten, nu deze kosten tevens zijn gemaakt ten behoeve van de procedure tegen [gedaagde sub 2]. Gelet hierop worden de door Enalmei aan de curator te betalen kosten begroot op:griffierecht € 629,00 salaris advocaat € 1.928,00 (1 punt x tarief VIII € 3.856,00 : 2)Totaal € 2.557,00.

Ten aanzien van [gedaagde sub 2]

Kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW)

5.5. De vordering jegens [gedaagde sub 2] tot betaling van het tekort in het faillissement is primair gebaseerd op het eerste lid van artikel 2:248 BW. Daarin is bepaald dat in geval van faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De stelplicht en de bewijslast rusten ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op de curator.In algemene zin geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2011, ECLI:NL:HR:2001:AB2053). Bovendien moeten de bestuurders hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld (Handelingen II 1984/85, 16631, p. 6337).Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moet de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekken. 5.6. De curator heeft onder meer aangevoerd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat [gedaagde sub 2] pinbetalingen door gasten van het restaurant van Red Dragon heeft omgeleid naar Malaika en aldus heeft onttrokken aan het vermogen van Red Dragon, zulks terwijl de financieringsovereenkomsten met Rabobank uitdrukkelijk voorschrijven dat alle betalingen van en aan Red Dragon via de bankrekening bij Rabobank dienen te lopen. De curator weet niet om hoeveel geld het gaat omdat dat dat niet blijkt uit de (niet complete) administratie waarover hij beschikt en omdat Rabobank hem niet de bankafschriften van Malaika wil verstrekken. Een deel van de gelden is volgens de curator doorgeleid naar de privébankrekening van [gedaagde sub 2].

5.7. [gedaagde sub 2] heeft niet bestreden dat zij geld van Red Dragon heeft omgeleid naar Malaika. Zij heeft ook niet betwist dat met Rabobank in het kader van de financiering is afgesproken dat alle betalingen van en naar Red Dragon via de bankrekening bij Rabobank dienen te lopen. [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat de omleiding van geld geen onbehoorlijk bestuur oplevert, omdat Rabobank wist dat een deel van de omzetten via een andere rekening bij Rabobank zou binnenkomen om van die rekening leveranciers en personeel te betalen. Volgens [gedaagde sub 2] heeft Rabobank om die reden de rekening onder Bijzonder Beheer geplaatst. [gedaagde sub 2] heeft evenwel niet nader onderbouwd dat Rabobank, in afwijking van de eerder gemaakte afspraken, akkoord is gegaan met het omleiden van geld van Red Dragon naar Malaika. Uit de door de curator in dit verband overgelegde brief van Rabobank van 18 augustus 2016 (geciteerd onder randnummer 2.15) moet worden afgeleid dat Rabobank hiermee niet heeft ingestemd en hiervan ook niet op de hoogte was. Blijkens deze brief heeft Rabobank [gedaagde sub 2] meerdere malen gevraagd om een verklaring voor het feit dat vanaf 5 augustus 2016 geen creditomzet meer is ontvangen op de rekening van Red Dragon en dat vanaf datzelfde moment de rekening van Malaika met vergelijkbare omzet wordt gevoed, zonder dat daarop een bevredigende reactie van [gedaagde sub 2] is gevolgd. [gedaagde sub 2] heeft ook niet uitgelegd waarom het geld, in strijd met de afspraken die met de bank waren gemaakt, naar Malaika is omgeleid en waarom Rabobank hiermee akkoord zou zijn gegaan.

Ook de stelling dat alle gelden die op de rekening van Malaika zijn ontvangen, ten goede zijn gekomen aan schuldeisers (leveranciers en medewerkers) van Red Dragon, is door [gedaagde sub 2] niet, althans onvoldoende onderbouwd. De door haar overgelegde bankafschriften van Malaika over de periode van 1 september 2016 tot en met 24 november 2016 (productie 23 bij conclusie van repliek) zijn niet compleet. Bovendien maken de omschrijvingen op de bankafschriften zonder nadere, deugdelijke toelichting – die ontbreekt – niet inzichtelijk of van het geld schuldeisers van Red Dragon zijn betaald. Het had op de weg gelegen van [gedaagde sub 2] - die als bestuurder van Malaika én Red Dragon op de hoogte zal zijn, althans dient te zijn van een en ander - een nadere toelichting te geven op de overschrijvingen. De enkele stelling dat de op derdengeldenrekeningen van advocaten overgemaakte bedragen (ruim € 46.000,00) zien op betalingen aan partijen tegen wie Red Dragon een rechtszaak had verloren dan wel waarmee een betalingsregeling was getroffen, is in dit verband onvoldoende.

5.8. Een redelijk denkend bestuurder zou in deze omstandigheden geen aan Red Dragon toebehorend geld hebben doorgeleid naar een andere vennootschap en hebben onttrokken aan het vermogen van Red Dragon. Afspraak met de financierende bank was immers dat alle betalingen van en naar Red Dragon via de bankrekening bij Rabobank dienden te lopen. Met dit geld dienden de schuldeisers van Red Dragon te worden betaald. Red Dragon was in haar bedrijfsvoering in belangrijke mate afhankelijk van de financiering van Rabobank. [gedaagde sub 2] heeft moeten begrijpen dat de schuldeisers van Red Dragon door haar handelwijze zouden worden benadeeld, omdat te verwachten was dat Rabobank de financiering zou opzeggen, zodat Red Dragon haar schuldeisers niet meer zou kunnen betalen, met als gevolg een faillissement.5.9. Aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Red Dragon. Verwezen wordt naar de door de curator overgelegde brief van Rabobank van 2 september 2018 (productie 36 bij conclusie van repliek), waarin Rabobank de financieringsovereenkomst met Red Dragon heeft beëindigd. Uit de bewoordingen van die brief blijkt dat het omleiden van omzet voor Rabobank een belangrijke reden is geweest om tot opeising van de financiering over te gaan. Het omleiden van omzet was een van drie items waarover Rabobank [gedaagde sub 2] om opheldering heeft verzocht. [gedaagde sub 2] heeft hierover echter geen opheldering verschaft. Zij heeft op de brief van Rabobank van 18 augustus 2016 in het geheel niet gereageerd. Doordat [gedaagde sub 2] niet (genoegzaam) heeft gereageerd op de onderwerpen die bij Rabobank vragen opriepen - waaronder het omleiden van omzet - is een vertrouwensbreuk ontstaan, hetgeen Rabobank ertoe heeft gebracht de financieringsovereenkomst met Red Dragon te beëindigen. Gevolg hiervan is geweest het wegvallen van liquiditeit, met het faillissement van Red Dragon tot gevolg.

5.10. [gedaagde sub 2] is derhalve als bestuurder op grond van artikel 2:248 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel.

5.11. De primair gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] haar taak als bestuurder van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Red Dragon, zal derhalve worden toegewezen.

Zoals door de curator is aangevoerd, zal de totale omvang van de in het faillissement van Red Dragon aangetroffen erkende schulden mede moeten worden vastgesteld ter nog nader te beleggen verificatievergadering.

5.12. Vraag is vervolgens of aanleiding bestaat tot matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde sub 2] als bestuurder van Red Dragon aansprakelijk is. Art.2:248 lid 4 BW bepaalt - voor zover in dit verband van belang - dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat op matiging geen beroep hoeft te worden gedaan, maar dat de rechter de bevoegdheid heeft om hierover ambtshalve te oordelen, indien hem dat geraden voorkomt.

5.13. De aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur geeft geen aanleiding tot matiging. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat uit de door [gedaagde sub 2] overgelegde rekeningafschriften van Malaika moet worden afgeleid dat het omleiden van geld (in elk geval) tot en met 24 november 2016 heeft geduurd en dus ook is voortgezet nadat [gedaagde sub 2] de brieven van Rabobank van 18 augustus 2016 (waarin nogmaals aan de orde is gesteld – kort gezegd – het vermoeden dat omzet van Red Dragon naar Malaika was omgeleid en geëist is dat dit zo spoedig mogelijk hersteld zou worden) en 2 september 2016 (met daarin de opeising van de financiering onder meer vanwege het ontbreken van een acceptabele verklaring van [gedaagde sub 2]) heeft ontvangen.

5.14. Reeds is overwogen dat het omleiden van omzet voor Rabobank een belangrijke reden is geweest om de financieringsovereenkomst te beëindigen, hetgeen heeft geleid tot het faillissement van Red Dragon. Volgens [gedaagde sub 2] is het faillissement door andere omstandigheden veroorzaakt. Zij heeft gesteld dat het project (onder meer) is mislukt doordat Red Dragon werd geconfronteerd met een schadepost van € 325.400,00 als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van aannemer [schuldeiser 1]. Red Dragon heeft in een gerechtelijke procedure vergoeding van deze schade van [schuldeiser 1] gevorderd, maar de procedure is geschorst nadat [schuldeiser 1] failliet is gegaan. [gedaagde sub 2] heeft haar stelling dat [schuldeiser 1] is tekortgeschoten jegens Red Dragon onderbouwd door verwijzing naar een rapport van [rapporteur] van IQ Bouwkostenadvies van 17 december 2015 (productie 10 bij conclusie van antwoord). In dat rapport is een uitgebreide bouwtechnische beoordeling gegeven van de uitvoering van de nieuwbouw voor Red Dragon. Geconcludeerd is dat de kosten die redelijkerwijs gemoeid zijn met het herstellen van ondeugdelijk werk € 325.400,00 bedragen. De curator heeft betwist dat [schuldeiser 1] is tekortgeschoten jegens Red Dragon, maar heeft die betwisting onvoldoende gemotiveerd. Het had op zijn weg gelegen om in te gaan op specifieke gebreken die in het rapport van [rapporteur] zijn uitgewerkt, maar dat heeft hij niet gedaan. Aangenomen moet derhalve worden dat Red Dragon werd geconfronteerd met extra kosten als gevolg van de omstandigheid dat [schuldeiser 1] de haar opgedragen werkzaamheden niet (deugdelijk) heeft uitgevoerd. Aannemelijk is ook dat, zoals [gedaagde sub 2] heeft gesteld, hierdoor minder omzet is gemaakt. Immers, voor het herstellen van (een aantal van) de in het rapport opgesomde gebreken is nodig dat (een deel van) het restaurant gesloten is. Door het faillissement van [schuldeiser 1] heeft Red Dragon de door haar geleden schade niet op [schuldeiser 1] kunnen verhalen.[gedaagde sub 2] heeft er tevens op gewezen dat Red Dragon extra kosten heeft gemaakt vanwege de aankoop van extra parkeerplaatsen. De rechtbank begrijpt dat het gaat om het mandelige terrein. De curator heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de koopprijs hiervan € 702.523,42 bedroeg. Hij heeft wel aangevoerd dat hiervan slechts € 600.000,00 is betaald. Ook deze kostenpost heeft invloed gehad op de levensvatbaarheid van de onderneming van Red Dragon.De rechtbank ziet in de hiervoor genoemde omstandigheden - die niet aan [gedaagde sub 2] als bestuurder zijn toe te rekenen - aanleiding het bedrag waarvoor [gedaagde sub 2] als bestuurder van Red Dragon aansprakelijk is te verminderen met een bedrag van € 1 miljoen. Aannemelijk is immers dat dit soort tegenslagen, zeker bij een startende onderneming, een grote wissel trekken op de levensvatbaarheid van die onderneming.5.15. [gedaagde sub 2] heeft verder diverse stellingen ingenomen die betrekking hebben op de wijze waarop de curator het faillissement heeft afgehandeld. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de onroerende zaak voor een bedrag ver onder de executiewaarde is verkocht. Hierover wordt het volgende overwogen.Als onweersproken staat vast dat de curator de onroerende zaak enkele maanden na het faillissement heeft verkocht voor een bedrag van € 1.705.000,00, nadat dertien gegadigden een bieding hebben uitgebracht. De curator heeft twee taxatierapporten overgelegd. Een is van 14 augustus 2015 (productie 32 bij conclusie van repliek). Daarin is de marktwaarde getaxeerd op een bedrag van € 2.230.000,00. In een taxatierapport van 14 november 2016 (productie 33 bij conclusie van repliek) is de marktwaarde op € 1.655.000,00 en de executiewaarde op € 1.100.000,00 getaxeerd. De prijs die door de curator is verkregen op basis van biedingen van een aanzienlijk aantal potentiële kopers, ligt in de buurt van de waardes in deze rapporten. Deze taxatierapporten zijn van meer gewicht dan het door [gedaagde sub 2] overgelegde taxatierapport van 30 december 2013 (productie 9 bij conclusie van antwoord), waarin van een aanzienlijk hogere marktwaarde en executoriale waarde (€ 5.525.00,00 respectievelijk € 3.750.000,00) wordt uitgegaan. Hiervoor is van belang dat het door [gedaagde sub 2] overgelegde rapport is opgesteld voordat de onroerende zaak werd gerealiseerd. De door de curator overgelegde taxatierapporten zijn opgemaakt na de realisatie van de onroerende zaak. [gedaagde sub 2] heeft daarom haar stelling dat de onroerende zaak voor een bedrag ver onder de executiewaarde is verkocht, onvoldoende onderbouwd.Dit geldt ook voor haar stelling dat de curator het mandelige parkeerterrein niet heeft verkocht. Hiervoor is van belang dat het mandelige perceel zowel in het taxatierapport van 14 augustus 2015 als in het taxatierapport van 14 november 2016 expliciet is genoemd bij de beschrijving van het object van de taxatie, zodat ervan uitgegaan moet worden dat ook het mandelige parkeerterrein van het door Red Dragon geëxploiteerde restaurant in de taxaties is meegenomen. De prijs die de curator heeft gerealiseerd is op basis van een groot aantal biedingen tot stand gekomen en ligt dicht bij de in deze rapporten getaxeerde waarde.In de stellingen van [gedaagde sub 2] die betrekking hebben op de wijze waarop het faillissement is afgehandeld, wordt dus geen aanleiding gevonden tot matiging.De stelling van [gedaagde sub 2] dat de curator (ten onrechte) de borgen niet heeft aangesproken, is evenmin reden voor matiging. Het gaat immers om een borgstelling ten opzichte van Rabobank. Bovendien heeft de curator aangevoerd dat bij de borgen (op dit moment) geen verhaal mogelijk is, hetgeen door [gedaagde sub 2] niet gemotiveerd is weersproken.

5.16. Er bestaat in de gegeven omstandigheden dus aanleiding om het bedrag waarvoor [gedaagde sub 2] als bestuurder van Red Dragon aansprakelijk is te matigen met een bedrag van € 1 miljoen. Dit betekent dat de vordering tot veroordeling van [gedaagde sub 2] om aan de curator het bedrag van het tekort in het faillissement te betalen slechts zal worden toegewezen onder toepassing van een matiging van € 1 miljoen.

De rechtbank

ten aanzien van Enalmei

6.1. veroordeelt Enalmei op de voet van artikel 2:193 BW tot betaling aan de curator van een bedrag van € 2.000.000,00 (twee miljoen euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2017,

6.2. veroordeelt Enalmei in de kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van de curator begroot op een bedrag van € 2.557,00,00,

6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

ten aanzien van [gedaagde sub 2]

6.4. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] haar taak als bestuurder van Red Dragon in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Red Dragon is,

6.5. veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van Red Dragon voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan te verminderen met een bedrag van € 1.000.000,00 (één miljoen euro), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat de totale omvang van de in het faillissement van Red Dragon aangetroffen erkende schulden mede moeten worden vastgesteld ter nog nader te beleggen verificatievergadering,

6.6. veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling van de beslagkosten van € 12.510,85,

6.7. veroordeelt [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 21.837,00,

6.8. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

ten aanzien van Enalmei en [gedaagde sub 2]

6.9. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2019.

GR/PB