ECLI:NL:RBGEL:2020:3464

VOORBLAD

Rechtbank Gelderland

Zaaknummer: NL18.8121

Gemeente Nijmegen tegen [naam 1] e.a.

Vonnis van 1 juli 2020

vonnis

_________________________________________________________________ _

RECHTBANK GELDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer: NL18.8121

Vonnis van 1 juli 2020

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoonGEMEENTE NIJMEGEN,zetelend te Nijmegen,eiseres, hierna te noemen: de Gemeente,advocaten mrs. F.J.P. Delissen en J.P.J.M. Naus te Nijmegen,

tegen

1 [gedaagde 1] ,wonende te [woonplaats] ,2. [gedaagde 2] ,wonende te [woonplaats] ,3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidHILZACO BEHEER B.V.,gevestigd te Nijmegen,4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidIMPORT EXPORT PIEBA B.V.,gevestigd te Nijmegen,5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[onderneming verweerder]gevestigd te Nijmegen,verweersters, hierna samen te noemen: [gedaagden] ,advocaten mr. M.A. Oostendorp te Velp Gld. en mr. B.S. Friedberg te Amsterdam

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de procesinleiding met bewijsstukken 1 - 13

- het verweerschrift met bewijsstukken 1 – 9

- bewijsstuk 10 van [gedaagden]

- bewijsstukken 14 en 15 van de Gemeente

- de akte verandering van eis

- bewijsstukken 16 – 19 van de Gemeente

- bewijsstukken 11 en 12 van [gedaagden]

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 juni 2019

- de aanvullende producties 20 – 21 van de Gemeente

- de aanvullende producties 13 – 14 van [gedaagden]

- het proces-verbaal van voortzetting van de mondelinge behandeling op 5 maart 2020

- de spreekaantekeningen van ieder van partijen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Verweerder sub.1, hierna ook te noemen: [onderneming verweerder] , heeft zich beziggehouden met de groothandel in vlees en vleeswaren en in wild en gevogelte. Eind februari 2016 heeft [onderneming verweerder] haar bedrijfsactiviteiten gestaakt.

2.2. Verweerder sub. 2, hierna ook te noemen: Pieba, is op 16 mei 2014 opgericht en houdt zich, blijkens de gegevens uit het handelsregister, eveneens bezig met de groothandel in vlees en vleeswaren en in wild en gevogelte.

2.3. Verweerder sub 3., hierna ook te noemen: Hilzaco, is enig aandeelhouder en bestuurder van [onderneming verweerder] . Verweerders sub. 4 en 5, hierna ook te noemen: [naam 1] en [naam 2] , zijn beiden bestuurder van Hilzaco en Pieba.

2.4. Tussen de Gemeente enerzijds en (onder andere) [onderneming verweerder] , Hilzaco en [naam 1] en [naam 2] anderzijds, is een procedure aanhangig geweest bij deze rechtbank (zaaknummer C/05/303760). Deze procedure heeft geleid tot een vonnis van 4 oktober 2017, in verband met een rekenfout hersteld op 22 december 2017. Het vonnis en het herstelvonnis zullen hierna tezamen ook worden aangeduid als het vonnis van 4 oktober 2017. In dit vonnis zijn [onderneming verweerder] en Hilzaco (en een andere [naam 1] vennootschap, Slachthuis Nijmegen) hoofdelijk veroordeeld om aan de Gemeente te betalen een schadevergoeding van € 7.426.000,00, € 27.686,58 aan beslagkosten en € 8.144,77 aan proceskosten. De vorderingen tegen [naam 1] en [naam 2] , gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid, zijn in het vonnis van 4 oktober 2017 afgewezen.

2.5. Van de in het vonnis van 4 oktober 2017 toegewezen bedragen is nog niets voldaan. De [naam 1] -vennootschappen zijn van het vonnis van 4 oktober 2017 in hoger beroep gegaan. In het hoger beroep is nog niet van grieven gediend.

2.6. Bij arrest in kort geding van 13 november 2018 van het Gerechtshof

Arnhem-Leeuwarden is de tenuitvoerlegging van het vonnis van 4 oktober 2017 geschorst totdat op het door de [naam 1] -vennootschappen ingestelde hoger beroep arrest zal zijn gewezen.

2.7. Voorafgaand en tijdens de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 4 oktober 2017 heeft de Gemeente conservatoir beslag gelegd op diverse vermogensbestanddelen van (onder andere) [onderneming verweerder] . De Gemeente heeft daarbij ook geprobeerd beslag te leggen op voorraden vlees die werden aangetroffen bij externe partijen (vrieshuizen). Van die voorraden vlees had [onderneming verweerder] echter niet de (juridische) eigendom zodat de Gemeente daarop geen beslag kon leggen. Door [onderneming verweerder] is in verband daarmee gewezen op een tussen haar en Pieba gesloten koopovereenkomst van 28 februari 2016, hierna ook te noemen: de koopovereenkomst.

2.8. In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:

(…)

1. [onderneming verweerder] verkoopt en levert heden, 28 februari 2016 aan Pieba een partij vleesproducten, zoals weergegeven op Bijlage I, gelijk Pieba vleesproducten koopt en in eigendom aanvaardt, hierna te noemen “de Voorraad”.

2. De Voorraad is opgeslagen bij de firma Blokland Cold Stores B.V. (…) en bij de firma 2Mates Coldstores (…).

3. Levering van de Voorraad door [onderneming verweerder] aan Pieba heeft heden plaatsgevonden middels de lange hand. [onderneming verweerder] zal zo spoedig mogelijk aan Blokland Cold Stores B.V. en 2Mates Coldstores B.V. de mededeling doen dat Pieba eigenaar is geworden per heden en dat Blokland Cold Stores B.V. en 2Mates Coldstores B.V. de Voorraad per heden houdt voor Pieba.

4. Pieba erkent hierbij het (vuist)pandrecht van Blokland Cold Stores B.V. en 2mates Coldstores B.V. op de Voorraad voor als hetgeen zij te vorderen hebben van [onderneming verweerder] .

5. De koopsom voor de Voorraad bedraagt € 3.420.809 (…) en zal door Pieba uiterlijk binnen zes (6) maanden na datum van deze overeenkomst aan [onderneming verweerder] worden voldaan.

6. Partijen komen hierbij overeen dat [onderneming verweerder] de Voorraad uiterlijk binnen zes (6) maanden na de datum van deze overeenkomst in zijn geheel terug dient te kopen van Pieba voor een bedrag gelijk aan de Koopsom. Partijen zijn overeengekomen dat indien zich bij terugkoop van de Voorraad weegverschillen voordoen, dit voor rekening van [onderneming verweerder] komt.

7. Nu Pieba eigenaar is geworden van de Voorraad kan verkoop aan derde(n) van de Voorraad slechts op de navolgende wijzen geschieden:

a. Pieba treedt (zelf) op als verkopende partij en levert aan derde(n) onder eigendoms-voorbehoud en verpandt gelijktijdig haar vordering op deze derde(n) aan [onderneming verweerder] voor al hetgeen [onderneming verweerder] op dat moment te vorderen heeft van Pieba; of

b. [onderneming verweerder] verkoopt de Voorraad op eigen naam, doch kan pas overgaan tot levering aan derde(n) nadat tussen Pieba en [onderneming verweerder] overeenstemming is bereikt omtrent betaling van de Koopsom.

(…)

2.9. De koopovereenkomst is door [naam 1] en [naam 2] zowel namens [onderneming verweerder] (via Hilzaco) als namens Pieba ondertekend.

2.10. De door Pieba op grond van artikel 5 van de koopovereenkomst aan [onderneming verweerder] verschuldigde koopsom is niet voldaan, maar is in rekening-courant geboekt als een schuld van Pieba aan [onderneming verweerder] .

2.11. De Gemeente heeft op 8 juni 2016 conservatoir beslag gelegd onder Pieba op de vordering van [onderneming verweerder] die voortvloeit uit de koopovereenkomst. In verband met dit beslag heeft Pieba verklaard dat zij op dat moment nog € 1.690.929,00 aan [naam 1] verschuldigd was.

2.12. Naar aanleiding van vragen van de belastingdienst over de koopovereenkomst, is door mr. Drijber namens [gedaagden] op 22 februari 2017 een memo opgesteld waarin onder meer het volgend staat:

(…)

Door Pieba is geen koopsom aan [naam 1] betaald, maar een schuld in rekening-courant ontstaan.

Conform afspraak is [naam 1] de voorraad blijven verkopen aan haar bekende afnemers. Zulks geschied door dat [naam 1] partijen van de voorraad weer terug geleverd krijgt van Pieba om deze partijen vervolgens aan deze derde juridische te leveren. Eigendomsoverdracht geschied door het koelhuis te informeren wie de volgende eigenaar is eveneens longa manu, een in deze bedrijfstak niet ongebruikelijke gang van zaken. (…) Voor hetgeen [naam 1] verkocht heeft factureert zij de afnemer (derde) en crediteert zij vervolgens de tussen Pieba en haar bestaande boekhoudkundige rekening-courant. De schuld van Pieba aan [naam 1] neemt dus af. De creditering hoeft niet gelijk te zijn aan het bedrag waarvoor [naam 1] de voorraad verkocht heeft aan een afnemer (derde). De tonnages worden gecrediteerd tegen de waarde per tonnage die gelijk is als de waarde per tonnage ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (28.02.2016).

De constructie is opgezet om een geordende verkoop van de voorraad mogelijk te maken, nu beslagen door de Gemeente driegde en de gevolgen van een beslag op de voorraad onherroepelijk zouden leiden tot aanzienlijke waarde vermindering. De voorraad zou langdurig niet verkocht kunnen worden. Tevens staat vast dat als de voorraad uiteindelijk geëxecuteerd zou worden de waarde fractioneel zou zijn ten opzichte van de onderhandse verkoop waarde (going concern). Daarnaast is de voorraad onderhevig aan internationale prijsvorming en veroudering.

[…]

Conclusie

Op basis van de feitelijke situatie kan derhalve gesteld worden dat de beschikkingsmacht over de voorraad altijd bij [naam 1] is gebleven, doch als economisch eigenaar en gemachtigde van Pieba. Feitelijk heeft zij inmiddels de gehele voorraad (op restant met waarde van 200K na) verkocht en geleverd aan derden.

2.13. Bij brief van 27 februari 2017 heeft een van de advocaten van de Gemeente aan [onderneming verweerder] en Pieba geschreven dat hij kennis heeft genomen van het (hiervoor genoemde) memo van 22 februari 2017. In deze brief wordt namens de Gemeente de nietigheid van de in de koopovereenkomst besloten rechtshandelingen ingeroepen wegens strijd met de goede zeden dan wel, ex artikel 3:45 BW, de vernietigbaarheid van de op grond van de koopovereenkomst verrichte rechtshandelingen, omdat er sprake is van paulianeus handelen. Voorts staat in de brief dat de betalingen van Pieba aan [onderneming verweerder] die zijn verricht nadat Pieba op 7 juli 2016 in verband met het conservatoir beslag heeft verklaard nog € 1.690.929,00 aan [onderneming verweerder] verschuldigd te zijn, op grond van artikel 475h lid 1 Rv niet tegen de Gemeente kunnen worden ingeroepen. In de brief staat dat Pieba derhalve alsnog aan de Gemeente moet betalen hetgeen zij in de periode na 7 juli 2016 ondanks het beslag aan [onderneming verweerder] heeft betaald. In verband daarmee houdt de Gemeente eveneens de (middellijk) bestuurders van Pieba in deze brief persoonlijk aansprakelijk.

2.14. Na overleg tussen de Gemeente, [onderneming verweerder] en Pieba zijn medio 2017 enkele resterende voorraden verkocht waarna de opbrengst, € 4.869,80 exclusief btw, op een derdengeldrekening is gestort. Afspraken hierover zijn neergelegd in een escrow-overeenkomst van 26 juni 2017.

3 Het geschil

3.1. Gemeente Nijmegen vordert na verandering van eis, samengevat,

a. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst van 28 februari 2016 nietig is, dan wel dat die koopovereenkomst bij brief van 27 februari 2017 buitengerechtelijk is vernietigd;

b. [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een nakomt, de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Gemeente te voldoen een bedrag van € 3.415.939,20, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 februari 2016, althans een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, binnen twee dagen nadat op het door [gedaagden] ingestelde hoger beroep (bekend onder nummer 200.234.442/01) arrest zal zijn gewezen;

c. voor recht te verklaren dat het krachtens de escrow-overeenkomst d.d. 26 juni 2017 gestorte bedrag ad € 4.869,80 aan de Gemeente toekomt;

d. [onderneming verweerder] en Pieba ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk te veroordelen om, binnen twee dagen nadat op het door [gedaagden] ingestelde hoger beroep (bekend onder nummer 200.234.442.01) arrest zal zijn gewezen, de escrow-agent schriftelijk, onherroepelijk en onvoorwaardelijk te instrueren om het escrow-bedrag aan de Gemeente te doen uitkeren;

e. [onderneming verweerder] en Pieba ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk te veroordelen om binnen twee dagen na het in dezen te wijzen vonnis over te gaan tot het schriftelijk verstrekken van de exacte specificaties (aard, omvang, kwaliteit etc.) van de voorraden die door middel van de koopovereenkomst van 28 februari 2016 werden verkocht, alsmede (met gedetailleerde, verificatoire bescheiden onderbouwd) de opbrengsten die met de verkoop daarvan zijn gerealiseerd;

f. de veroordelingen sub d. en e. te versterken met een hoofdelijk aan de Gemeente verschuldigde dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat [onderneming verweerder] en/of Pieba nalaten om daaraan te voldoen;

g. [gedaagden] ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze procesinleiding tot aan de dag van algehele voldoening;

h. [gedaagden] ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [gedaagden] ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk te veroordelen in de nakosten met een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, met een bedrag van € 199,00 en de eventuele verdere executiekosten.

3.2. De Gemeente legt aan haar vorderingen primair ten grondslag dat de koopovereenkomst in strijd is met de goede zeden en daarom nietig is. Daartoe wordt aangevoerd dat de strekking van de koopovereenkomst is om actief aan het verhaal voor de schuldeisers, waaronder de Gemeente, te onttrekken. Die strekking volgt ook uit het onder 2.12 vermelde memo van mr. Drijber.

3.3. Subsidiair is grondslag dat [onderneming verweerder] en Pieba met het sluiten van de koopovereenkomst paulianeus hebben gehandeld in de zin van artikel 3:45 BW. Daartoe wordt aangevoerd dat de koopovereenkomst een meerzijdige rechtshandeling betreft die onverplicht is verricht en heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers, om dezelfde reden, namelijk dat daardoor actief aan verhaal voor schuldeisers, waaronder de Gemeente, is onttrokken. Daarbij is van belang dat de Gemeente zich niet op de beslagen vordering van [onderneming verweerder] kan verhalen omdat Pieba geen verhaal biedt. Naast [onderneming verweerder] was ook Pieba bekend met de benadeling, welke bekendheid op grond van artikel 3:46 lid 1 aanhef en onder 5 sub c en 6 BW wordt vermoed aanwezig te zijn omdat de koopovereenkomst is gesloten binnen een jaar na het inroepen van de vernietigingsgrond door de Gemeente en het een overeenkomst betreft tussen groepsmaatschappijen, die door dezelfde natuurlijke personen worden bestuurd.

3.4. Zowel de primaire als de subsidiaire grondslag gaan ervan uit dat de op grond van de koopovereenkomst uitgevoerde rechtshandelingen van aanvang af nietig zijn geweest en de voorraden daarom altijd in eigendom van [onderneming verweerder] zijn gebleven. Omdat die voorraden inmiddels zijn verkocht en geleverd aan derden verzoekt de Gemeente op grond van artikel 3:53 lid 2 BW om aan de vernietiging geheel of gedeelijk haar werking te ontzeggen en [gedaagden] , die onbillijk zijn bevoordeeld – waarmee kennelijk bedoeld wordt: [onderneming verweerder] en Pieba – de verplichting op te leggen tot een uitkering in geld aan de Gemeente die minimaal is gelijk te stellen met de waarde van de voorraden per de datum van de koopovereenkomst.

3.5. Meer subsidiair stelt de Gemeente als grondslag een in de koopovereenkomst gelegen onrechtmatig handelen door [onderneming verweerder] en Pieba op grond waarvan zij gehouden zijn tot vergoeding van de schade die de Gemeente daardoor heeft geleden omdat in de plaats van de voorraad die voor verhaal vatbaar was, een boekhoudkundige vordering is gecreëerd die niet geïnd kan worden.

3.6. Uiterst subsidiair voert de Gemeente aan dat Pieba betalingen heeft gedaan in weerwil van het door de Gemeente gelegde conservatoir beslag en Pieba op grond van artikel 475h lid 1 Rv deze betaling niet jegens de Gemeente als beslaglegger kan inroepen zodat zij alsnog aan de Gemeente moet betalen nu het beslag ook door het vonnis van 4 oktober 2017 executoriaal is geworden.

3.7. Tot slot zijn [naam 1] en [naam 2] in dit geding betrokken omdat, naar de Gemeente stelt, hen als (indirect) bestuurders van [onderneming verweerder] en Pieba van voornoemd onrechtmatig handelen – het sluiten van de koopvereenkomst en de uitvoering daarvan – persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken waardoor zij aansprakelijk zijn voor de schade die de Gemeente hierdoor lijdt.

3.8. De Gemeente maakt op grond van het voorgaande aanspraak op een (schade)vergoeding die gelijk is aan de waarde van de voorraden per de datum van de koopovereenkomst. De waarde beloopt minimaal de in de koopovereenkomst vermelde koopsom van € 3.420.809,00, waarvan € 4.869,80 door storting in escrow is veiliggesteld, zodat de schade € 3.415.939,20 bedraagt. Echter, de Gemeente stelt te twijfelen of de in de koopovereenkomst vermelde waarde strookt met de werkelijke waarde op dat moment, reden waarom zij veroordeling vraagt van [onderneming verweerder] en Pieba tot het schriftelijk verstrekken van specificaties van de voorraden die zijn verkocht en de opbrengsten die daarmee zijn gerealiseerd. Aan de hand daarvan zou de Gemeente kunnen beoordelen of zij aanvullend om benoeming van een of meerdere deskundige(n) zal verzoeken die zich over de waarde van de voorraden kunnen uitlaten.

3.9. [gedaagden] voert verweer. Zij vindt de ingestelde vordering prematuur gelet op het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 4 oktober 2017. Indien het vonnis wordt vernietigd heeft de Gemeente geen belang meer bij haar in deze procedure ingestelde vorderingen.

3.10. Meer inhoudelijk voert zij het verweer dat de koopovereenkomst nodig was om tot een ordentelijke en maatschappelijk verantwoorde afwikkeling van [onderneming verweerder] te kunnen komen. Ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst was er sprake van diverse opeisbare vorderingen van met name de werknemers, die grotendeels preferent zijn, en een niet opeisbare, betwiste, vordering van de Gemeente die op dat moment niet in rechte was vastgesteld. Met de koopovereenkomst is geen actief aan verhaal onttrokken; het actief is juist aangewend om schuldeisers te voldoen. Een succesvolle beslaglegging door de Gemeente zou dat hebben doorkruist. Pieba heeft geen enkel voordeel gehad van de overeenkomsten. Er is daarom geen sprake van een overeenkomst in strijd met de goede zeden.

3.11. Eveneens wordt betwist dat sprake is van een paulianeus handelen. In het bijzonder is niet voldaan aan het vereiste van benadeling. In hoger beroep moet nog blijken of de vordering van de Gemeente stand houdt. Dat daarvan niet zonder meer kan worden uitgegaan volgt wel uit het arrest in kort geding van 13 november 2018 waarbij de executie van het vonnis van 4 oktober 2017 is geschorst.

3.12. Bovendien zou, de koopovereenkomst weggedacht, de positie van de Gemeente niet anders zijn geweest dan nu. Indien de Gemeente in februari 2016 beslag op de voorraden had kunnen leggen, dan zou zij pas na het vonnis van 4 oktober 2017 tot tenuitvoerlegging daarvan hebben kunnen overgaan. De houdbaarheidsdatum van het vlees zou toen al zijn verstreken en de voorraden zouden op dat moment een negatieve waarde hebben gehad door de oplopende kosten voor opslag. Ook zouden preferente schuldeisers bij een doeltreffend beslag van de Gemeente beslag hebben gelegd en zou de vordering van de Gemeente ten opzichte van deze vorderingen zijn achtergesteld. Verder zouden de vrieshuizen waar het vlees was opgeslagen voor hun bewaarloon van, toen afgerond,

€ 609.000,00 zijn voorgegaan door daarop liggende (vuist)pandrechten. Bovendien zou de Gemeente de voorraad niet hebben kunnen verkopen omdat zij niet over de daarvoor vereiste erkenningen beschikt. [gedaagden] is, zo vervolgt zij, ook niet bevoordeeld door de koopovereenkomst. De opbrengsten van de verkoop van de voorraad zijn uitgekeerd aan preferente en concurrente schuldeisers, welke betalingen de Gemeente op grond van een kort geding vonnis van 12 mei 2017 niet mag verhinderen als zijnde betalingen die noodzakelijk zijn in het kader van de afwikkeling en liquidatie van de ondernemingen.

3.13. Betwist wordt door [gedaagden] dat sprake is van een onrechtmatig handelen. De enkele verwijzing naar een daartoe strekkende overweging in het kort geding vonnis van 12 mei 2017 is daarvoor onvoldoende. De omvang van de schade kan volgens [gedaagden] niet gelijkgesteld worden met de in de koopovereenkomst genoemde waarde van de voorraden en verder heeft de Gemeente het door haar gestelde causaal verband tussen de schade en de koopovereenkomst niet toegelicht. Ter weerlegging van het door de Gemeente gestelde onrechtmatig handelen herhaalt [gedaagden] de argumenten die zij heeft aangevoerd ter weerlegging van het door de Gemeenten gestelde paulianeuze handelen.

3.14. Wat betreft de stelling van de Gemeente dat er is betaald in weerwil van het beslag wijst [gedaagden] erop dat, naast een aantal andere daartegen gevoerde verweren, dit uitsluitend Pieba kan betreffen.

3.15. Ten aanzien van de vordering jegens Hilzaco en [naam 1] en [naam 2] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid stelt [gedaagden] dat deze bij de gekozen constructie geen persoonlijk belang hebben gehad en dat ook bij Pieba niets aan de strijkstok is blijven hangen. De opbrengst is aangewend om de crediteuren, meest transitievergoedingen voor werknemers en salarissen, te betalen. Ook de belastingdienst is met de constructie akkoord gegaan. De Gemeente heeft verzuimd per (in)directe bestuurder aan te geven welk verwijt haar wordt gemaakt, laat staan in welke zin dit voldoende ernstig en persoonlijk is.

3.16. Het bedrag in escrow kan pas worden uitgekeerd op grond van de daartoe strekkende overeenkomst nadat er een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is in zowel de bodemprocedure als in deze procedure. Van een veroordeling die strekt tot de onmiddellijke uitkering daarvan kan daarom geen sprake zijn.

3.17. Tot slot moet ook de vordering tot het overleggen van stukken over de omvang en de kwaliteit van de voorraden en opbrengsten worden afgewezen, in de eerste plaats omdat de Gemeente geen schade geeft geleden. Bovendien is de economische eigendom van de voorraad bij [onderneming verweerder] blijven liggen zodat van een benadeling van schuldeisers vanwege een mogelijk waardeverschil als gevolg van de gesloten overeenkomst geen sprake is. Verder is de administratie niet meer beschikbaar voor [gedaagden] omdat het slachthuis inmiddels is opgeheven.

3.18. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, verder ingegaan.

4 De beoordeling

Belang bij de procedure in afwachting van hoger beroep met betrekking tot de aansprakelijkheid van [naam 1] Vleeshandel en Hilzaco

4.1. De vorderingen van de Gemeente betreffen de executie van het vonnis van deze rechtbank van 4 oktober 2017. Daarbij zijn, voor zover hier van belang, [onderneming verweerder] en Hilzaco veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van, afgerond, € 7,5 miljoen. [gedaagden] voert aan dat [onderneming verweerder] en Hilzaco daarvan in hoger beroep zijn gegaan. Volgens haar heeft, voor zolang daarop niet is beslist, de Gemeente geen belang bij de door deze procedure ingestelde vorderingen, zeker nu de executie van het vonnis in het arrest in kort geding van 13 november 2018 is geschorst. Daarnaast voert zij aan dat de Gemeente door deze procedure in wezen nogmaals een veroordeling van [onderneming verweerder] en Hilzaco vraagt voor dezelfde vordering. Volgens haar heeft de Gemeente geen belang bij, en daarmee geen recht op, een tweede veroordeling.

4.2. Het weerwoord van de Gemeente daarop is dat het voor haar van belang is dat zij direct na een mogelijke bekrachtiging in het hoger beroep van het vonnis van 4 oktober 2017 een executoriale titel heeft voor haar vorderingen in de onderhavige procedure. De Gemeente wil snel tot een incasso van haar vorderingen komen. Zij wil niet wachten met deze procedure tot een mogelijke bekrachtiging van het meergenoemde vonnis. Dat geldt te meer nu nog niet van grieven is gediend. Daarvoor is, in afwachting van voorlopige getuigenverhoren, nog geen datum bepaald.

4.3. Het oordeel van de rechtbank is als volgt. In beginsel heeft een partij de vrijheid om een andere partij in rechte te betrekken. Dat geldt ook als de daarmee te verkrijgen titel afhankelijk is van een voorwaarde, zoals hier de bekrachtiging van een vonnis in hoger beroep. Daaraan kan een redelijke wens tot een snelle incasso van de door de Gemeente beweerde vorderingen ten grondslag liggen. De stelling van [gedaagden] dat het vonnis van 4 oktober 2017 waarschijnlijk wordt vernietigd, doet daaraan niet af. Het is niet aan de rechtbank om daar iets van te vinden. In de onderhavige procedure staat uitsluitend ter beoordeling of sprake is van een ontoelaatbare beperking van de verhaalsmogelijkheden van de Gemeente die nodig zijn voor de executie van het meergenoemde vonnis. Verder kan niet zonder toelichting, die [gedaagden] niet heeft gegeven, ervan worden uitgegaan dat [onderneming verweerder] en Hilzaco voldoende middelen hebben om uiteindelijk vrijwillig aan het vonnis te voldoen. Ook met het oog daarop moet voorshands de conclusie zijn dat de Gemeente voldoende belang heeft bij haar thans door deze procedure ingestelde vorderingen.

4.4. De rechtbank kan [gedaagden] echter volgen in haar argumentatie dat de Gemeente met een toewijzend vonnis niet twee keer aanspraak heeft op een incasso van haar vorderingen bij [onderneming verweerder] en Hilzaco, die immers ook al in het vonnis van 4 oktober 2017 zijn veroordeeld. De Gemeente heeft dat tijdens de mondelinge behandeling ook onderkend. Daaruit kan volgen dat de Gemeente in ieder geval geen belang heeft bij haar vorderingen in zoverre deze tegen [onderneming verweerder] zijn gericht en dat [onderneming verweerder] nodeloos in deze procedure is betrokken. Voor Hilzaco ligt dat anders omdat zij in het vonnis van 4 oktober 2017 in eigen hoedanigheid is veroordeeld en niet die van bestuurder, terwijl de vordering in deze procedure uitsluitend haar hoedanigheid van bestuurder betreft. Daaruit volgt dat ingeval de beslissing in het vonnis van 4 oktober 2017 jegens Hilzaco wordt vernietigd en de veroordeling in dat vonnis wat [onderneming verweerder] c.s. betreft in stand blijft, de Gemeente nog een belang heeft bij haar met de onderhavige procedure ingestelde vordering jegens Hilzaco (in haar hoedanigheid van bestuurder).

Nietigheid, pauliana (3:45 BW) en vernietiging

4.5. De vordering sub a. van de Gemeente heeft betrekking op de koopovereenkomst. De Gemeente stelt dat met de koopovereenkomst de voorraad is onttrokken aan verhaal voor de Gemeente. De Gemeente stelt dat zij daardoor is benadeeld. Zij stelt dat deze overeenkomst daarom in strijd is met de goede zeden, subsidiair moet worden vernietigd op grond van pauliana en zij vordert in dit verband een verklaring voor recht. De vordering is een opmaat voor de vordering sub b. van de Gemeente waarmee de Gemeente, op de voet van artikel 3:53 lid 2 BW, als (beweerdelijk) benadeelde partij aanspraak maakt op een uitkering in geld gelijk aan de waarde waarvoor het vlees met de koopovereenkomst is verkocht.

4.6. Voorwaarde voor de hiervoor genoemde uitkering in geld is dat sprake is geweest van een benadeling van de Gemeente. In dit verband is het verweer van [gedaagden] van belang dat geen sprake is van benadeling door het sluiten van de koopovereenkomst omdat de Gemeente bij een executie van haar (beweerde) vordering andere (preferente) schuldeisers, waaronder werknemers van [onderneming verweerder] en de eigenaars van de koelhuizen waar het vlees was opgeslagen had moeten laten voorgaan. [gedaagden] stelt dat deze (preferente) schuldeisers ingeval van een (conservatoir) beslag van de Gemeente, ook op hun beurt bewarende of executerende maatregelen hadden genomen. In de procedure is echter niet duidelijk geworden of en in hoeverre van een preferentie van deze (betaalde) schuldeisers sprake is. [gedaagden] heeft geen inzicht gegeven in wat zij aan welke schuldeisers in het kader van een informele liquidatie van [onderneming verweerder] heeft voldaan. Gelet op het belang van deze informatie voor de verdere beoordeling, zal de rechtbank hierna een instructie ex artikel 22 Rv geven om deze in de procedure te verschaffen. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen.

4.7. Het belang van de instructie is, uitgewerkt voor de verschillende grondslagen, als volgt. Ingevolge artikel 3:40 lid 1 BW kan een rechtshandeling die strekt tot benadeling van schuldeisers nietig zijn (ECLI:NL:HR:2014:3650). De nietigheid vindt dan zijn grond in de onzedelijke strekking van de overeenkomst en niet in de nadelige gevolgen voor anderen. Voor nietigheid van een rechtshandeling op deze grond is daarom strikt genomen niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. Indien echter vaststaat dat de overeenkomst in geen geval tot benadeling zou kunnen leiden, kan van een onzedelijke strekking geen sprake zijn. Indien dus bij het aangaan van de overeenkomst al vaststond dat de opbrengst van het vlees, vanwege de preferente of separatistische positie van de overige schuldeisers, nooit ten goede van de Gemeente zou zijn gekomen, kan niet worden geconcludeerd dat er een strekking tot benadeling is geweest. In dat geval moet worden aangenomen dat de strekking inderdaad is gelegen in een, zoals [gedaagden] het hebben omschreven, ordentelijke liquidatie van de vennootschap. In dat geval heeft er ook geen benadeling van de Gemeente plaatsgevonden in de zin van artikel 3:45 BW.

4.8. Ingeval een ordentelijke liquidatie, waaronder de rechtbank een liquidatie verstaat waarbij onder meer rekening is gehouden met gelijkheid en voorrang van schuldeisers, niet kan worden aangenomen, is de strekking van de overeenkomst kennelijk alleen geweest om de Gemeente te benadelen. De overeenkomst is dan in strijd met de goede zeden. De rechtbank hoeft in dat geval niet meer toe te komen aan een oordeel over de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van pauliana (artikel 3:45 BW). De overeenkomst is dan immers op de eerste grond al nietig.

Schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad

4.9. Naast de nietigheid of vernietigbaarheid zoals hiervoor besproken, is de stelling van de Gemeente dat in het sluiten van de koopovereenkomst een onrechtmatig handelen is gelegen. Op dezelfde gronden als voor de vordering sub a., stelt de Gemeente dat zij door de koopovereenkomst is benadeeld en de partijen bij die overeenkomst – [onderneming verweerder] en Pieba – daarmee onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Verder stelt zij dat Hilzaco en [naam 1] en [naam 2] daarvan, in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders, een persoonlijk ernstig verwijt treft zodat ook zij, op die grond, voor de door de Gemeente gestelde schade aansprakelijk zijn. De Gemeente wijst erop dat het doel van de betrokkenen bij de koopovereenkomst was om de daarmee verkochte voorraden vlees aan verhaal voor de Gemeente te onttrekken. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst wisten de betrokkenen dat zij de activiteiten van [onderneming verweerder] op korte termijn zouden beëindigen. Men was in die tijd al bezig met een (informele) liquidatie van het vennootschapsvermogen. In het kader van de liquidatie wilden zij dat alle schuldeisers zoveel mogelijk werden voldaan, behalve de Gemeente, wier vordering door hen niet werd erkend, aldus de Gemeente.

4.10. Voor zover de koopovereenkomst nietig of vernietigbaar zou zijn, wettigt dat gegeven op zichzelf nog niet de conclusie dat de bij de koopovereenkomst betrokken partijen onrechtmatig hebben gehandeld. Dat vergt een separate beoordeling aan de hand van de criteria van artikel 6:162 BW. Bij die beoordeling moet niet alleen acht worden geslagen op de koopovereenkomst zelf maar op alle relevante omstandigheden van het concrete geval. In het bijzonder kan daarbij in aanmerking worden genomen het doel dat de betrokkenen bij de overeenkomst voor ogen hadden en de daaropvolgende transacties, zoals de doorverkoop van het vlees, en de verrekening met de rekening-courant positie en vooral het aanwenden van de aldus vrijgekomen middelen om andere (preferente) schuldeisers te voldoen. De vraag is dan of deze handelingen, die neerkomen op het selectief betalen van bepaalde schuldeisers en het onbetaald laten van anderen, ontoelaatbaar is.

4.11. Voor een beoordeling daarvan is van belang, zoals hiervoor ook voor de gestelde nietigheid en vernietigbaarheid van de overeenkomst is besproken, om vast te stellen of sprake is van een door deze selectieve betaling ontstane benadeling. Om dat vast te stellen moet eerst inzichtelijk worden welke bedragen er aan welke (preferente) schuldeisers zijn betaald. En als daarnaast sprake is geweest van betalingen aan gewone concurrente schuldeisers, is van belang of en in welke zin het belang bij die betalingen is afgewogen tegen het belang van de Gemeente om als (concurrent) schuldeiser eveneens betaling te verkrijgen. De rechtbank zal [gedaagden] hierna ex artikel 22 Rv bevelen om daarover inlichtingen te verschaffen. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen.

4.12. Het voorgaande geldt niet voor de beoordeling of Hilzaco, [naam 1] en [naam 2] , als (indirect) bestuurders van zowel [onderneming verweerder] als Pieba voor voornoemd handelen aansprakelijk zijn. Zoals hiervoor vermeld, komt het bij de beoordeling van het gestelde onrechtmatig handelen aan op de vraag of sprake is geweest van een, door de koopovereenkomst gefaciliteerde, ontoelaatbare selectieve betaling.

4.13. Voor wat betreft de rol van een bestuurder van een selectief betalende vennootschap geldt, gelet op de lijn die in een aantal arresten van de Hoge Raad is uitgezet, waaronder ECLI:NL:HR:2010:BK9654 (Zandvliet/ING), ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 (Coral/Stalt) en ECLI:NLHR:2020:73 (Ingwersen q.q./Source Food), dat er geen algemene regel bestaat op grond waarvan een schuldenaar geen eigen afweging mag maken welke schuldeisers van de vennootschap wanneer worden betaald. Dat is niet anders in het geval de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en kenbaar niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, zij het dat (a) die bestuurder schuldeisers die gelieerd zijn aan de vennootschap niet met voorrang boven andere schuldeisers mag betalen, en (b) de bestuurder geen betalingen met voorrang mag doen waarbij hij een persoonlijk belang heeft, tenzij sprake is van door de bestuurder aan te tonen bijzondere omstandigheden die deze betalingen rechtvaardigen.

4.14. Gelet op voorgaand kader, kan in deze zaak geen onrechtmatig handelen door Hilzaco, [naam 1] en [naam 2] worden vastgesteld. Hoewel niet precies duidelijk is welke bedragen aan welke schuldeisers zijn betaald, heeft de Gemeente niet bestreden de stelling van [gedaagden] dat geen sprake is geweest van een betaling aan een gelieerde vennootschap of van een betaling waarbij enig persoonlijk belang van een of meerdere bestuurders is betrokken. Dat leidt ertoe dat, op deze grond, de vorderingen niet toewijsbaar zijn in zoverre deze jegens Hilzaco, [naam 1] en [naam 2] zijn ingesteld. Met wat er ten aanzien van de vorderingen jegens [onderneming verweerder] onder 4.4. is overwogen, gaat het daarom in deze procedure nog uitsluitend om de eventuele aansprakelijkheid van Pieba, hetgeen ook geldt voor de hierna te bespreken gestelde betaling in weerwil van het beslag. In een te zijner tijd te wijzen eindvonnis zullen de vorderingen worden afgewezen in zoverre deze zijn ingesteld jegens [onderneming verweerder] , Hilzaco, [naam 1] en [naam 2] .

Betaling in weerwil van het beslag

4.15. Het gaat hier om het beslag dat de Gemeente heeft gelegd op al wat Pieba aan [onderneming verweerder] is verschuldigd. Daaronder valt haar betalingsverplichting uit hoofde van de koopovereenkomst. De Gemeente gaat ervan uit dat Pieba haar schuldvordering aan [onderneming verweerder] heeft voldaan omdat zij het vlees inmiddels heeft verkocht, waarna er is afgeboekt op de bij [onderneming verweerder] als schuldig geboekte vordering.

4.16. Ingevolge artikel 475h lid 1 Rv tweede volzin, kan een betaling in weerwil van een beslag niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen, hetgeen neerkomt op een herhaalde verplichting tot betaling aan de beslaglegger. Voorwaarde voor een dergelijke verplichting is een executierecht van de beslaglegger jegens de geëxecuteerde schuldeiser, waarvan in dit geval geen sprake is omdat de executie ingevolge het arrest in kort geding van 13 november 2018 is geschorst. Dat leidt ertoe dat de vorderingen ook in zoverre niet toewijsbaar zijn. Aan een materiële beoordeling van de door de Gemeente als zodanig gestelde betaling in weerwil van het beslag wordt dan ook niet toegekomen. Daarbij wordt opgemerkt dat in dit kader geen vordering tot een verklaring voor recht is ingesteld en ook om die reden niet aan een materiële beoordeling wordt toegekomen.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. bepaalt dat Pieba zich uiterlijk op 29 juli 2020 bij akte dient uit te laten over het bepaalde onder 4.6 en 4.11,

5.2. bepaalt dat de Gemeente uiterlijk vier weken nadat voormelde akte is genomen daarop kan reageren met een antwoordakte,

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Veerman, P.F.A. Bierbooms en H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2020.