ECLI:NL:RBGRO:2007:BB2632

RECHTBANK GRONINGEN

Sector Bestuursrecht

Zaaknummer: Awb 06/343

Uitspraak in het geschil tussen

[eiseres], gevestigd te Groningen, eiseres,

gemachtigde: mr. M. Sanna,

en

de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr. B.B. Zuiderwijk.

1. Onderwerp van geschil

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen een schrijven van verweerder van 16 januari 2006 dat betrekking heeft op de tenderinschrijving in het kader van het Programma Samenwerking Oost-Europa (PSO).

2. Zitting

Het geschil is behandeld op de zitting van 19 april 2007. Namens eiseres zijn aldaar verschenen haar gemachtigde en de heren [naam1] en [naam2]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door de heer [naam3]

3. Rechtsoverwegingen

3.1Feiten en standpunten van partijen

In januari 2005 heeft de EVD, een agentschap van het Ministerie van Economische Zaken, tenderinstructies in het kader van het zogeheten PSO (Programma Samenwerking Oost-Europa) bekend gemaakt. Deze worden aangeduid als Tender Instructions, PSO Turkey, First Tender 2005, Call for project proposals in Turkey.

Op 28 februari 2005 heeft eiseres een voorstel met bijlagen bij verweerder ingediend. Het betrof een op te zetten project voor de productie van gemodificeerd zetmeel nabij de Turkse stad Adapazari. Door verweerder is bij verschillende gelegenheden gevraagd om nadere stukken, waarover tussen partijen is gecommuniceerd.

In een brief van 13 mei 2005 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat het voorstel niet verder in behandeling wordt genomen omdat het voorstel nog niet volledig zou zijn.

Hiertegen heeft eiseres op 20 mei 2005 bezwaar aangetekend.

In een brief van 15 juni 2005 heeft verweerder gereageerd op de brief van eiseres van 20 mei 2005. Hierin heeft verweerder eiseres onder meer een termijn gesteld voor het overleggen van nadere stukken. Op deze brief heeft eiseres gereageerd bij schrijven van 29 juni 2005.

Op 14 november 2005 hebben partijen een gesprek gevoerd in het kantoor van de EVD.

In de brief van 16 januari 2006 bericht verweerder eiseres onder meer dat het voorstel niet alsnog in behandeling kan worden genomen omdat dit strijdig zou zijn met de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht en in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel.

Bij brief van 27 februari 2006 heeft eiseres beroep aangetekend. Op 29 maart 2006 heeft eiseres de beroepsgronden aangevoerd.

Verweerder heeft op 29 mei 2006 de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden en een verweerschrift ingediend.

Op 20 juni 2006 heeft eiseres gereageerd op het verweerschrift.

Verweerder heeft in een schrijven van 25 augustus 2006 zijn standpunt nader toegelicht.

Op 5 april 2007 heeft eiseres nadere stukken in de procedure gebracht, welke door de rechtbank op 6 april 2007 zijn ontvangen.

3.2 Wettelijk kader

Artikel 1:3, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt:

Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Artikel 1:5, eerste lid, Awb bepaalt:

Onder het maken van bezwaar wordt verstaan: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen.

Artikel 4:21, eerste lid, Awb luidt als volgt:

Onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Artikel 4:23, eerste lid, Awb bepaalt:

Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.

Artikel 4:36 Awb luidt:

1. Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten.

2. Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de subsidie zich daartegen verzet, kan in de overeenkomst worden bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

Artikel 2 van de Kaderwet EZ-subsidies bepaalt:

1. Onze Minister kan subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in:

a. het technologiebeleid;

b. het ruimtelijk economisch beleid;

c. het beleid met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf;

d. het beleid met betrekking tot energiebesparing en duurzame energie;

e. het exportbevorderingsbeleid.

2. Onze Minister kan voorts subsidies verstrekken voor activiteiten op het gebied van de onderwerpen, die genoemd zijn in de begrotingsstaat, onderdeel uitgaven en verplichtingen, behorend bij de wet, houdende vaststelling van de begroting van uitgaven en ontvangsten van het Ministerie van Economische Zaken voor het desbetreffende jaar, of voor een voorafgaand jaar voor zover daarin een beschikking tot subsidieverlening is gegeven. Indien bij de aanvang van enig jaar bedoelde wet nog niet in werking is getreden, wordt tot die inwerkingtreding het voorstel daartoe in aanmerking genomen.

Artikel 4 van de Kaderwet EZ-subsidies bepaalt:

Onze Minister verstrekt slechts subsidie op grond van een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 3, tenzij het een subsidie betreft:

a. als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht of

b. waarvan de voorgenomen verstrekking tevoren schriftelijk is medegedeeld aan de beide Kamers der Staten-Generaal.

Artikel 9 van de Kaderwet EZ-subsidies bepaalt:

Tegen een besluit, genomen op grond van deze wet kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Artikel 8:6, eerste lid, Awb bepaalt het volgende:

Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit waartegen beroep bij een andere administratieve rechter kan of kon worden ingesteld.

3.3 Beoordeling van het beroep

In het kader van de PSO is het de bedoeling dat tussen verweerder als opdrachtgever en de uitvoerder aan wie een opdracht is gegund, een overeenkomst wordt gesloten betreffende uitvoering van een project.

Met de inschrijving van 28 februari 2005 heeft eiseres beoogd van verweerder een investeringsbijdrage te verkrijgen voor het project nabij Adazapari.

Partijen verschillen van mening over de vraag of deze investeringsbijdrage aangemerkt dient te worden als een subsidie als bedoeld in Titel 4.2 Awb.

Met het oog op artikel 4:21, eerste lid, Awb overweegt de rechtbank dat het sluiten van een overeenkomst in het kader van de PSO voor de uitvoerder een aanspraak op financiële middelen doet ontstaan. Voorts verstrekt verweerder als het bestuursorgaan in kwestie de gelden met het oog op bepaalde activiteiten van de uitvoerder.

Het geschil spitst zich naar het oordeel van de rechtbank aldus toe op de vraag of de verstrekking van financiële middelen gezien moet worden als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Verweerder heeft in het verweerschrift en in het aanvullend verweerschrift gesteld dat de uitvoering en oplevering van het project de dienst is die in het kader van de opdracht aan hem wordt geleverd. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan de internationale beleidsafspraken die zijn vastgelegd in het met de buitenlandse counterpart (tegenhanger) gesloten Memorandum of Understanding. Verweerder stelt er grote waarde aan te hechten dat de te behalen resultaten ook daadwerkelijk worden gerealiseerd. Om te waarborgen dat zulks ook gebeurt, sluit zij een privaatrechtelijke overeenkomst met de ondernemers. Indien projecten niet of niet voldoende worden uitgevoerd, levert dit verweerder zowel nationaal als internationaal gezien reputatieschade op, met alle politiek nadelige gevolgen van dien. Verweerder acht het daarom niet alleen in het belang van het ontvangende land en de uitvoerder dat de projecten worden uitgevoerd maar vooral ook in zijn eigen belang.

De rechtbank overweegt dat, naar verweerder tevens heeft toegelicht, in het kader van PSO pilot investeringen plaatsvinden in opkomende markten in Oost-Europa, waarbij Nederlandse ondernemers een duurzame samenwerking aangaan met een lokaal bedrijf. Hiermee wordt werkgelegenheid, inkomen en kennis gegeneerd en de lokale private sector versterkt. Op 25 mei 2004 is een Memorandum of Understanding met Turkije gesloten.

Hoewel verweerder inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij belang heeft bij een succesvol verloop van de projecten, acht de rechtbank het onjuist om deze projecten aan te merken als aan verweerder geleverde goederen of diensten. De zinsnede 'geleverde goederen of diensten' zou daarmee te ruim worden geïnterpreteerd.

Voorts acht de rechtbank van belang dat, indien in het kader van de tenderinstructies in kwestie partijen tot een overeenkomst zouden zijn gekomen, dit tot een bijdrage van verweerder van 50% in de kosten van Hanseland zou leiden. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 12 september 2001, LJN: AD4005, oordeelt de rechtbank dat deze bijdrage niet strekt tot vergoeding van de werkelijke kosten maar slechts tot een tegemoetkoming in de kosten.

Aldus komt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Daarmee wordt in de onderhavige kwestie aan de definitie in artikel 4:21, eerste lid, Awb van het begrip subsidie voldaan.

De rechtbank acht de overeenkomst die in het kader van de PSO tussen verweerder als opdrachtgever en de uitvoerder wordt gesloten van dien aard dat deze aangemerkt kan worden als een overeenkomst in de zin van artikel 4:36 Awb.

De volgende vraag is of de subsidie in kwestie verstrekt wordt op grond van een wettelijk voorschrift, zoals artikel 4:23, eerste lid, Awb vereist. Eiser heeft aangegeven dat de grondslag gevonden moet worden in de Kaderregeling EZ. Verweerder heeft betoogd dat er geen wettelijke grondslag is nu de regeling zijn basis vindt in het hiervoor genoemde memorandum of Understanding en deze ertoe strekt dat tussen partijen een civiele overeenkomst wordt gesloten.

In de documenten met betrekking tot de tenderinstructies in kwestie wordt geen wettelijke grondslag genoemd. Desondanks dient deze naar het oordeel van de rechtbank gevonden te worden in de Kaderwet EZ-subsidies (Kaderwet).

In de eerste plaats komt de rechtbank tot dit oordeel omdat de opvatting dat niet voldaan is aan het vereiste van een wettelijke grondslag tot gevolg zou hebben dat, hoewel er sprake is van een subsidie in de zin van de Awb, aan eiseres een publiekrechtelijke rechtsbescherming wordt onthouden als gevolg van het in casu nalaten van verweerder om op grond van de Kaderwet een regeling vast te stellen. De rechtbank acht dit strijdig met de zogenaamde doorkruisingsleer zoals door de Hoge Raad onder meer geformuleerd in de arresten van 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill) en van 9 juli 1990, NJ 1991, 394 (De Pina/Helmond).

In de tweede plaats verwijst de rechtbank naar de website van de EVD waar het volgende is opgenomen: "PSOM is een samenvoeging van het Programma Samenwerking Opkomende Markten (PSOM) dat gefinancierd wordt door het ministerie van Buitenlandse Zaken (Ontwikkelingssamenwerking) en het Programma Samenwerking Oost-Europa (PSO) dat gefinancierd wordt door het ministerie van Economische Zaken. In het vernieuwde PSOM hebben beide ministeries, met behoud van eigen doelstellingen, hun krachten verenigd!

Het doel van PSOM is het stimuleren van duurzame economische ontwikkeling in opkomende markten. Het programma genereert werkgelegenheid, inkomen en kennis en draagt bij aan het versterken van de lokale private sector. Het ministerie van Buitenlandse Zaken (Ontwikkelingssamenwerking) hecht belang aan PSOM, omdat hiermee een bijdrage wordt geleverd aan duurzame armoedebestrijding. Het ministerie van Economische Zaken beoogt daarnaast bij te dragen aan de positionering van het Nederlandse bedrijfsleven op deze markten."

De PSOM in de vorm van vóór genoemde samenvoeging is gebaseerd op de Regeling innovatiesubsidie samenwerkingsprojecten opkomende markten, welke als wettelijke grondslag de Kaderwet heeft. De samenhang tussen PSOM en PSO vormt voor de rechtbank mede aanleiding om de Kaderwet als wettelijke grondslag voor de PSO aan te merken.

De rechtbank deelt, gezien het voorgaande, de opvatting van eiseres dat de brief van verweerder van 13 mei 2005 aangemerkt dient te worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb en dat de brief van verweerder van 16 januari 2006 beschouwd dient te worden als een beslissing op bezwaar in de zin van afdeling 7.2 van de Awb. Uit artikel 9 van de Kaderwet EZ-subsidies, in samenhang met art artikel 8:6, eerste lid, Awb, volgt evenwel dat tegen deze beslissing op bezwaar beroep ingesteld kan worden bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven en niet bij de rechtbank.

Gelet op het bovenstaande dient de rechtbank zich onbevoegd te verklaren. Het beroep zal met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:15 Awb worden doorgezonden worden naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Voor veroordeling van een partij in de kosten die de andere partij met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, bestaat geen aanleiding.

4. Beslissing

De rechtbank Groningen,

RECHT DOENDE,

verklaart zich onbevoegd.

Aldus gegeven door mr. D.M. Schuiling, rechter en in het openbaar door haar uitgesproken op 6 augustus 2007 in tegenwoordigheid van mr. drs. H.A. Hulst als griffier.

De griffier, De rechter,

De griffier is buiten staat te ondertekenen

De rechtbank wijst er op, dat partijen en andere belanghebbenden binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA in Den Haag.