ECLI:NL:RBHAA:2000:AB0823

Zaaknummer: AWB 00-3507 Zfw

Uitspraakdatum: 31 oktober 2000

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE HAARLEM,

Fungerend president

U I T S P R A A K

op een verzoek om voorlopige voorziening (artikel 8:81 Awb)

in de zaak van:

[verzoeker] en [verzoekster],

wonende te [woonplaats],

verzoekers,

gemachtigde mr. F. Fonville, advocaat te Haarlem,

-- tegen --

de Onderlinge Waarborgmaatschappij Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid u.a.,

te Leiden

verweerder,

1. De loop van het geding

Op 27 september 1999 hebben verzoekers zich bij verweerder aangemeld voor inschrijving als verzekerde/ medeverzekerde voor de Ziekenfondswet (Zfw). [Verzoeker] is per 5 november 1999 ingeschreven als verzekerde.

Op 11 februari 2000 hebben verzoekers een bezwaarschrift ingediend wegens het niet (tijdig) nemen van een beslissing op de aanvraag om inschrijving van [verzoekster] en de kinderen.

Bij brief van 10 april 2000 hebben verzoekers zich tot de president van de rechtbank gewend met het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Bij besluit van 19 juni 2000 heeft verweerder verzoekers medegedeeld dat de echtgenote en de kinderen van verzoeker niet aanmerking komen voor inschrijving als hoofdverzekerde en evenmin als medeverzekerde.

Hiertegen is bij brief van 28 juli 2000 een bezwaarschrift ingediend.

Op 4 oktober 2000 is verzocht het ingediende verzoek om een voorlopige voorziening op te vatten als te zijn gedaan hangende de bezwaarprocedure tegen het besluit van 19 juni 2000.

Het verzoek is op 18 oktober 2000 ter zitting behandeld.

2. De vaststaande feiten

Verzoeker ontvangt een WAO-uitkering sedert 1 januari 1992. Verzoekers beschikten beiden over een vergunning tot vestiging. De twee oudste kinderen waren in het bezit van een zogenoemde artikel 10-lid 2-status. Eind 1994 is het gezin vertrokken naar Marokko. De WAO-uitkering werd naar Marokko overgemaakt. Vanaf 1 januari 1995 werd op de WAO-uitkering geen ziekenfondspremie meer ingehouden. Verzoeker keerde in oktober 1997 naar Nederland terug. Verzoekster en de drie kinderen (het jongste kind is in Marokko geboren) kwamen in september 1999 naar Nederland. Aanvankelijk werden verzoekers per 5 november 1999 in het GBA ingeschreven. Later is de inschrijving met terugwerkende kracht gesteld op 26 oktober 1999.

Bij besluit van 12 oktober 1995 is de vergunning tot vestiging van verzoeker ingetrokken. Hiervan heeft hij op 30 september 1997 kennisgenomen. Op 21 oktober 1997 is bezwaar ingesteld tegen het besluit tot intrekking. Op dit bezwaar is nog niet beslist. Verzoeker is het toegestaan in Nederland te verblijven hangende de bezwaarprocedure. Bij besluit van 1 november 1999 is de vergunning tot vestiging van verzoekster ingetrokken. Op 24 november 1999 is tegen het besluit tot intrekking bezwaar gemaakt. Ook verzoekster is het toegestaan in Nederland verblijven hangende de bezwaarprocedure.

3. Het verzoek om een voorlopige voorziening

Aan de president wordt verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat verweerder hangende de behandeling van het bezwaarschrift verzoekster en de kinderen zal beschouwen als waren zij verzekerd voor de Zfw.

Verzoekers beroepen zich op de bepaling van artikel 1, onder jj, van het Aanwijzingsbesluit verplicht-verzekerden Zfw, zoals die op 24 oktober 1997 is ingevoerd en stellen dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen de wijziging van dat artikel (bij besluit van 12 februari 2000, Stb.103) en de terugwerkende kracht die aan deze wijziging is verleend tot 1 juli 1998, welke ten nadele van verzoekers strekt.

Daarnaast beroepen verzoekers zich op het bepaalde in artikel 41, lid 1, van de Samenwerkingsovereenkomst EG-Marokko, zonodig op artikel 65 van de Euro-Mediterrane Overeenkomst EG-Marokko (tractatenblad 1996, nr 231) en verder op artikel 26 van het IVBPR.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoekster niet in aanmerking komt voor inschrijving als hoofdverzekerde op grond van artikel 1, lid 1, aanhef en onder jj, van het Aanwijzingsbesluit, omdat zij geen loon of uitkering heeft ontvangen of ontvangt. Ook komt zij niet als medeverzekerde in aanmerking omdat zij (vooralsnog) geen verblijfsrecht heeft in de zin van artikel 1b, aanhef en onder 1, van de Vreemdelingenwet. De kinderen komen op dezelfde grond niet in aanmerking als medeverzekerden.

Verweerder gaat niet tot voorlopige inschrijving van verzoekster en de kinderen over aangezien zij nog in procedure zijn en de stempel in het paspoort onvoldoende aannemelijk maakt dat de aanvraag zal leiden tot (het herstel van) een verblijfsrecht. Daarnaast voert verweerder het beleid niet over te gaan tot een voorlopige inschrijving.

Het beroep dat wordt gedaan op de non-discriminatiebepaling van artikel 41, lid 1, van de Samenwerkingsovereenkomst EG-Marokko wordt verworpen omdat verweerder geen rechterlijke uitspraak bekend is die zou nopen bepalingen van de Koppelingswet op grond van strijd met die internationale bepaling ter zijde te laten.

Volgens verweerder komen de echtgenote en de kinderen eerst in aanmerking voor inschrijving als medeverzekerde op het moment dat zij een definitieve verblijfstitel verkrijgen dan wel indien de regelgeving met betrekking tot de medeverzekering wordt gewijzigd (met terugwerkende kracht).

4. Beoordeling van het verzoek

De president stelt voorop het onderhavige verzoek op te vatten als te zijn gedaan hangende de bezwaarprocedure tegen het besluit van 19 juni 2000.

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel vande president een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

Verzoekster heeft, evenals verzoeker, de Marokkaanse nationaliteit. Verweerder heeft zijn besluit van 19 juni 2000 gebaseerd op de overweging dat verzoekster en de kinderen vanwege het ontbreken van verblijfstitel niet verzekerd zijn voor de Zfw. Het bestreden besluit berust op de bepalingen van de Zfw zoals die luidden vanaf de inwerkingtreding van de zogenoemde Koppelingswet per 1 juli 1998 (en na de wijzigingen in het Aanwijzingsbesluit verzekerden Zfw, welke wijzigingen met terugwerkende kracht per 1 juli 1998 gelden). De betreffende bepalingen (voor zover hier van belang) luidden vanaf die datum alsvolgt:

Artikel 2 Zfw:

Vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijf genieten in de zin artikel 1b, aanhef en onder 1 van de Vreemdelingenwet, zijn niet verzekerd ingevolge deze wet.

Artikel 16a Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990:

Als werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen wordt niet beschouwd de vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 1b, aanhef en onder 1, van de Vreemdelingenwet, indien hij arbeid in dienstbetrekking verricht zonder dat aan de Wet arbeid vreemdelingen is voldaan.

Artikel 3, lid 1, onder d Zfw:

1. Verzekerd is:

d. Degene, die behoort tot de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen groepen van personen.

Artikel 3, lid 10, onder b Zfw:

10. Bij de algemene maatregel van bestuur bedoeld in het eerste lid, onder d, kunnen in afwijking van artikel 2 vreemdelingen als verzekerden worden aangewezen, voor zover het betreft:

(...)

b. vreemdelingen die, na in Nederland rechtmatig verblijf te hebben genoten in de zin van artikel 1b, aanhef en onder 1, van de Vreemdelingenwet, (...) tijdig bezwaar hebben gemaakt of beroep hebben ingesteld tegen de intrekking van dat besluit tot toelating, totdat op dat bezwaar of beroep is beslist.

(...)

Artikel 1, onder jj Aanwijzingsbesluit verzekerden zfw:

1.Verzekerd is, met inachtneming van het bepaalde in het tweede lid van artikel 3 van de Zfw:

jj.de in Nederland wonende vreemdeling die na rechtmatig verblijf in Nederland te hebben gehouden in de zin van artikel 1b, aanhef en onder 1 Vw:

(...)

-binnen de termijn, genoemd in artikel 30, derde lid Vw, bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld tegen intrekking van de toelating in de zin van artikel 1b, aanhef en onder 1 Vw en van rechtswege, bij beschikking ingevolge de Vw of op grond van een rechterlijke beslissing niet wordt uitgezet, totdat op dat bezwaar of dat beroep is beslist en

die op de dag, voorafgaande aan die met ingang waarvan hij niet langer rechtmatig in Nederland verblijf hield in de zin van artikel 1b, aanhef en onder 1, Vw, verplicht verzekerd was op grond van de Ziekenfondswet, zolang en voor zover betrokkene het loon of de uitkering waarop de ziekenfondsverzekering steunde blijft ontvangen.

Artikel 4, lid 1 Zfw:

1.Medeverzekerde is de echtgenote of echtgenoot van de verzekerde, indien deze jonger is dan 65 jaar en behoort tot het huishouden van de verzekerde en de verzekerde als haar of zijn kostwinner is aan te merken.

Artikel 1b Vw:

Vreemdelingen genieten in Nederland slechts rechtmatig verblijf:

1.op grond van een besluit tot toelating alsmede op grond van toelating als gemeenschapsonderdaan tenzij deze onderdaan verblijf houdt in strijd met een beperking op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de EG;

2.op grond van een besluit tot voorwaardelijke toelating;

3.in afwachting van een beslissing op een aanvraag om toelating, voortgezette toelating daaronder begrepen, terwijl ingevolge deze wet dan wel op grond van een beschikking ingevolge deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is besloten;

4.binnen de termijn bedoeld in artikel 8, eerste lid, mits voldaan is aan de daar omschreven voorwaarden;

5.indien tegen de uitzetting beletselen bestaan vastgesteld bij beschikking ingevolge deze wet.

Niet in geschil is dat verzoekster en de kinderen volgens de nationale wet- en regelgeving, zoals die thans luidt, niet verzekerd zijn ingevolge de Zfw. Verzoekster is in afwachting van een beslissing op het door haar ingediende bezwaarschrift tegen de intrekking van haar vergunning tot vestiging, welke beslissing zij in Nederland mag afwachten. Daarmee is de rechtmatigheid van haar verblijf in Nederland gebaseerd op artikel 1b, aanhef en onder 3 van de Vw.

Verzoekers hebben zich beroepen op strijd met artikel 41, lid 1 van de Samenwerkingsovereenkomst EG-Marokko. Deze bepaling omvat het verbod om werknemers van Marokkaanse nationaliteit en hun gezinsleden op het gebied van sociale zekerheid te discrimineren op grond van hun nationaliteit. Dit verbod betekent dat deze werknemers en hun gezinsleden op gelijke wijze als de eigen onderdanen van de betrokken lidstaat dienen te worden behandeld.

Nu verzoeker een WAO-uitkering ontvangt, vallen hij en zijn gezinsleden onder de personele werkingssfeer van deze bepaling.

De verzekering wordt aan verzoekster en haar kinderen geweigerd op de (enkele) grond dat zij niet beschikken over een vergunning tot vestiging dan wel verblijf (in de zin van artikel 1b, aanhef en onder 1 Vw). Ten aanzien van hoofdverzekerden geldt dat bij Amvb de groep vreemdelingen is uitgebreid met de categorieën vreemdelingen (onder 2, 3, 4 of 5) genoemd in artikel 1b van de Vw. Verzoeker, de echtgenoot, komt als hoofdverzekerde op die grond in aanmerking voor verzekering ingevolge de Zfw. Ten aanzien van medeverzekerden, waartoe verzoekster en haar kinderen behoren, geldt die uitbreiding niet. Aan een hoofdverzekerde wordt in een geval als hier aan de orde het ontbreken van een verblijfsvergunning derhalve niet tegengeworpen, terwijl dat ten aanzien van medeverzekerden wel het geval is.

De president acht het, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen , vooralsnog niet uitgesloten dat een dergelijk onderscheid, in het licht van het discriminatieverbod van artikel 41, lid 1, van de Samenwerkingsovereenkomst niet gerechtvaardigd is te achten. Dit onderscheid leidt er in casu toe dat binnen het gezin van verzoeker de kostwinner wel verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet, terwijl de overige gezinsleden, verzoekster en haar kinderen, die voor de voorziening in hun onderhoud afhankelijk zijn van verzoeker, dit niet zijn. De verblijfsstatus van alle gezinsleden is dezelfde, terwijl zij rechtmatig in Nederland verblijven in de zin van artikel 1b, aanhef en onder 3 van de Vw.

In dit verband wijst de president er ook op dat er een voorstel tot wijziging van onder meer artikel 4 Zfw ligt (TK 1999-2000, 27 253), met de strekking dat ook de categoriëen vreemdelingen genoemd in onder meer artikel 1b, derde lid, Vw voor medeverzekering in aanmerking komen. Blijkens het ontwerp van wet wordt aan artikel 4 Zfw een lid toegevoegd op grond waarvan vreemdelingen, zoals verzoekster, als medeverzekerde wordt aangemerkt. In de Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel wordt gesproken over "een ongewenste situatie".

De onverkorte toepassing van de thans van toepassing zijnde wettelijke bepalingen, waarop het bestreden besluit steunt, lijken daarmee in strijd te komen met voornoemd artikel 41, lid 1 van de Samenwerkingsovereenkomst EG-Marokko. Bij de president bestaat derhalve gerede twijfel of het bestreden besluit in de bodemprocedure wel stand zal kunnen houden.

In dit geval brengt de uitvoering van het bestreden besluit, gezien de verregaande gevolgen van het niet verzekerd zijn en de feitelijke onmogelijkheid dit hangende de behandeling van de bodemprocedure op andere passende wijze te regelen, voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich in verhouding tot het belang van verweerder bij handhaving van dat besluit.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de president voldoende aanleiding het bestreden besluit om deze redenen te schorsen en verweerder op te dragen verzoekster en de kinderen bij wijze van voorlopige voorziening, hangende de bezwaarprocedure, in te schrijven als ziekenfondsverzekerde.

5. Beslissing

De president:

5.1 I. Schorst het bestreden besluit van 19 juni 2000 en wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe in die zin dat verzoekster en de kinderen hangende de bezwaarprocedure worden ingeschreven als ziekenfondsverzekerde;

5.2 II. Veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers ad ƒ 1.420,-, onder aanwijzing van de Onderlinge Waarborgmaatschappij Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid u.a. als rechtspersoon die deze kosten dient te voldoen aan de griffier;

5.3 III. Wijst de Onderlinge Waarborgmaatschappij aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoekers betaalde griffierecht ad ƒ 60,-.

Deze uitspraak is gewezen door mr. B.H. Franke, fungerend president, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2000, in tegenwoordigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier.

Afschrift verzonden op:

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak staat geen afzonderlijk hoger beroep open.

_____

6 Zaaknummer: AWB 00-3507 Zfw

Uitspraakdatum: 31 oktober 2000