ECLI:NL:RBHAA:2005:AV1145

reg. nr: Awb 05 - 3935

uitspraakdatum: 23 december 2005

RECHTBANK HAARLEM, sector bestuursrecht

meervoudige kamer

UITSPRAAK

in de zaak van:

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

gemachtigde: mr. M.P. Lewandowski, juridisch adviseur te Tilburg,

-- tegen --

de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Bij besluit van 30 mei 2005 heeft verweerder grond van het eerste lid van artikel 19e van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 28.000,-- vanwege het tewerkstellen van zeven Poolse vreemdelingen zonder dat deze in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning (twv).

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 juni 2005, door verweerder ontvangen op 24 juni 2005, bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 22 juli 2005 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 7 juni 2005 ongewijzigd in stand gelaten.

Tegen het besluit van 22 juli 2005 heeft eiseres bij brief van 26 augustus 2005, ontvangen op diezelfde datum, beroep ingesteld. Tevens is bij brief van 16 augustus 2005 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 15 september 2005, reg. nr. Awb 05-3884, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek toegewezen en het besluit van 22 juli 2005 geschorst tot zes weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de bodemzaak.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 10 oktober 2005, alwaar eiseres is vertegenwoordigd door bovengenoemd gemachtigde, en verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. M.J.H. Grandiek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaak geregistreerd onder nummer Awb 05-3933.

2. Overwegingen

2.1. Verweerder heeft op 13 januari 2005 bij een controle uitgevoerd in een pand van eiseres te [woonplaats] zeven personen van Poolse nationaliteit aangetroffen die, zonder dat voor hen een tewerkstellingsvergunning was verleend, verbouwings- en renovatiewerkzaamheden verrichtten. Met kennisgeving van 14 april 2005 is eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen een bestuurlijke boete op te leggen. Op 23 mei 2005 heeft eiseres haar zienswijze schriftelijk kenbaar gemaakt. Hierna heeft verweerder bij besluit van 7 juni 2005 een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 28.000,--. Eiseres heeft hiertegen tijdig bezwaar gemaakt. Verweerder zag geen aanleiding de opgelegde boete te herzien dan wel het bestreden besluit in te trekken en heeft bij besluit van 22 juli 2005 het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

2.2. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de zeven personen van Poolse nationaliteit werkzaamheden hebben verricht in opdracht van eiseres en dat voor hen geen tewerkstellingsvergunning was verstrekt aan eiseres terwijl dit wel noodzakelijk was op grond van het eerste lid van artikel 2 van de Wav. Overtreding van de Wav is in artikel 18 Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

2.3. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit onzorgvuldig is gemotiveerd en op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Voorts heeft zij betoogd dat het Nederlandse stelsel niet voldoet aan de vereisten van de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie. Dat blijkt ook uit de brief van 26 november 2004 van verweerder aan de Tweede Kamer, waarin een soepeler systeem (notificatieplicht) wordt aangekondigd.

Voorts heeft eiseres geen overtreding begaan, en indien dit wel wordt vastgesteld is deze overtreding niet toerekenbaar. Eiseres is in zee gegaan met een in Nederland geregistreerde BV ([onderneming]). Zij noch echtgenoot heeft de professionele kennis om uit te kunnen zoeken of een aangeboden dienst een "uitzendconstructie" is. Zij is uitgegaan van objectieve feiten: inschrijving KvK, BTW nummer, facturering, professionaliteit en plausibele prijsstelling. De door verweerder opgelegde onderzoekslast voor de burger is onredelijk en onbillijk, en is daarmee strijdig met de Europese wet en regelgeving. Het leidt tot een belemmering van intracommunautair dienstenverkeer tussen Polen en Nederland, aldus eiseres.

2.4. In het verweerschrift heeft verweerder verklaard dat het Nederlandse beleid binnen de kaders van het Europese recht en de Europese jurisprudentie valt. Op eiseres rust de last te bezien of aan de regels van de Wav wordt voldaan. Dat zij niet op de hoogte was van deze regels kan haar niet disculperen. Ook de onlangs opgenomen interne beleidsregel dat in de gevallen waar de particulier van een Nederlandse onderneming gebruik heeft gemaakt en een marktconforme offerte heeft ontvangen geen boeterapport zal worden opgemaakt indien de uitvoerder van de werkzaamheden van illegaal tewerkgestelde arbeiders gebruik maakt, is niet van toepassing omdat eiseres van een Pools bedrijf gebruik maakt. De notificatieplicht voor Poolse dienstverleners zal in het najaar van 2005 of vroeg in 2006 ingevoerd worden. Op dat systeem kan eiseres zich nog niet beroepen.

De rechtbank overweegt het volgende.

2.5. Ingevolge artikel 39 van het EG-verdrag is het verkeer van werknemers binnen de gemeenschap vrij en houdt dat in de afschaffing van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.

2.6. Ingevolge artikel 49 van het EG-verdrag zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

2.7. Op grond van toetredingsverdragen met de Midden en Oost-Europese (MOE) landen, waartoe Polen behoort, is er per 1 mei 2004 vrij verkeer van diensten met de toetredende lidstaten. Voor het vrij verkeer van werknemers is er een communautaire overgangstermijn. Nederland heeft een voorbehoud gemaakt bij de toetredingsakte van 23 september 2003 inhoudende dat de Verordening nr. 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap in de eerste twee jaar na toetreding deels niet van toepassing is. Het voorbehoud ziet voornamelijk op het recht op arbeid, non-discriminatie, nietigheid beperking, arbeidsbemiddeling en vakbekwaamheidbeperkingen. In plaats daarvan blijven de nationale regels of bilaterale overeenkomsten van kracht.

2.8. In het eerste lid van artikel 2 Wav wordt bepaald dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het tweede lid regelt dat het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Het niet naleven van het eerste lid van artikel 2 wordt ingevolge artikel 18 Wav aangemerkt als een beboetbaar feit.

2.9. Ingevolge het eerste lid van artikel 3 Wav is het verbod bedoeld in artikel 2 Wav, eerste lid, onder meer niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindende besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

2.10. Verweerder heeft zijn beleid ten aanzien van beboetbare feiten uitgewerkt in de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (Stc. 24 december 2004, nr. 249). Als uitgangspunt worden de normbedragen gehanteerd die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen", een bijlage bij de Beleidsregels. Overtreding van artikel 2 Wav vermeldt een boete normbedrag van € 8.000,-- . Voor de werkgever als natuurlijk persoon wordt bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag

2.11. Ter beoordeling van de rechtbank staat of verweerder terecht een boete heeft opgelegd aan eiseres omdat zij op 13 januari 2005 niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor zeven Poolse werknemers.

2.12. Daartoe is het allereerst van belang om het (rechts)karakter van de arbeidsverhoudingen op 13 januari 2005 tussen de betrokken partijen vast te stellen. [onderneming] is een besloten vennootschap met slechts één werknemer. [zusterbedrijf]. is het Poolse zusterbedrijf van [onderneming]. Uit de door [onderneming] overgelegde verklaringen E-101 (verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving inzake sociale zekerheid) blijkt dat de werknemers van [zusterbedrijf]. hebben aangegeven voor de periode van 10 januari 2005 tot 28 januari 2005 te worden gedetacheerd bij [onderneming]. Voorts is de factuur van 11 januari 2005 voor het door de werknemers verrichte sloopwerk opgemaakt op naam van [onderneming]. Tot slot heeft de eiseres tijdens haar verhoor op 15 februari 2005 verklaard dat zij een mondelinge overeenkomst heeft met [onderneming]. Gelet op deze omstandigheden gaat de rechtbank uit van een situatie waarin eiseres een (mondelinge) overeenkomst is aangegaan met [onderneming].

2.13. De rechtbank is van oordeel dat op 13 januari 2005 geen sprake was van dienstverlening door een op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde onderneming. Het toetredingsverdrag en de verordening inzake dienstverlening waren derhalve op dat moment niet van toepassing op de werknemers van [onderneming]. De omstandigheid dat eiseres inmiddels een schriftelijke overeenkomst heeft met het Poolse zusterbedrijf, dat hierdoor qua personeel, leiding, geleverde diensten etc. geen enkele materiële verandering is ontstaan, en dat inmiddels tewerkstellingsvergunningen zijn verleend voor de betrokken werknemers, maakt de situatie zoals die was op 13 januari 2005 niet anders.

2.14. Op grond van het toetredingsverdrag met Polen heeft Nederland voor het vrij verkeer van werknemers een voorbehoud gemaakt. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat voor de zeven personen van Poolse nationaliteit die op 13 januari 2005 werkend zijn aangetroffen over een tewerkstellingsvergunning beschikt diende te worden.

2.15. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres als natuurlijke persoon anderen persoonlijke diensten heeft laten verrichten zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b Wav. Eiseres, dan wel het bedrijf waarmee zij een overeenkomst was aangegaan, diende op grond van artikel 2, tweede lid Wav, te beschikken over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Eiseres kwam niet in aanmerking voor vrijstelling van de plicht over een tewerkstellingsvergunning te beschikken op grond van artikel 3 Wav op grond van het voorbehoud bij het toetredingsverdrag met de MOE-landen. Ingevolge artikel 18 Wav heeft eiseres een beboetbaar feit gepleegd.

2.16. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, Wav een discretionaire bevoegdheid toekomt. De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als punitieve sanctie. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee, dat de rechter vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.

2.17. Eiseres heeft een voorschrift overtreden dat is gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. De ratio van deze wetgeving is blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.1) gelegen in het bestrijden van de verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, en van concurrentievervalsing binnen een sector waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. Gelet op het met de wet beoogde doel, is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder vastgestelde boetenormbedrag van € 4000,-- voor het beboetbare feit niet onevenredig hoog is.

2.18. De grief van eiseres dat overtreding van artikel 2 Wav niet aan haar is toe te rekenen volgt de rechtbank niet. De rechtbank acht geen aanknopingspunten aanwezig voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder het boetebedrag had dienen te matigen of van oplegging had dienen af te zien. De grief van eiseres dat zij uitgaande van de objectieve feiten niet kon weten dat zij over een tewerkstellingsvergunning had dienen te beschikken, kan niet slagen. Dat het aanbod van [onderneming] een geloofwaardige prijsvoering zou behelzen, ook omdat er BTW afgedragen zou worden, kan de rechtbank niet volgen, nu eiseres in haar gehoor van 15 februari 2005 heeft aangegeven dat zij besloten heeft met deze BV in zee te gaan als oplossing voor te hoge aannemerskosten die verschillende Nederlandse aannemers rekenden. Het feit dat een au-pair uit Polen geen papieren nodig zou hebben zoals eiseres stelt kan in casu niet leiden tot verminderde verwijtbaarheid, nu de aangetroffen werknemers niet vallen onder het speciale regime dat geldt voor au-pairs.

2.19. De geconstateerde overtreding valt aan eiseres te verwijten in een normale, niet verminderde, mate. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het besluit op goede gronden berust. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Guinau, voorzitter van de meervoudige kamer, en mrs. J.M. Ghrib en A.P.W. Duijkersloot, rechters, in tegenwoordigheid van drs. M.A.J. Arts, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 december 2005.

Afschrift verzonden op:

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.