ECLI:NL:RBHAA:2007:BD7065

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummers: AWB 06/5605 OB

Uitspraakdatum: 29 juni 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., statutair gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

gemachtigde mr. A,

en

de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Belanghebbende heeft over het tijdvak van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2005 een verzoek om teruggaaf als bedoeld in artikel 17 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van € 1.254.423 aan omzetbelasting gedaan. Teruggaaf is bij beschikking van 28 oktober 2005 verleend tot een bedrag van € 367.283.

Na daartegen gemaakt bezwaar is bij uitspraak van de Inspecteur van 1 april 2006 het terug te geven bedrag verhoogd tot € 458.703.

1.2 Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 3 mei 2006, aangevuld bij brief van 11 augustus 2006, beroep ingesteld.

1.3 De Inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4 Belanghebbende heeft vervolgens bij brief van 7 maart 2007 een conclusie van repliek en bij brief van 2 april 2007 een nader stuk ingediend, op welke brieven de Inspecteur bij conclusie van dupliek van 11 april 2007 heeft gereageerd.

1.5 Bij brief van 10 april 2007 heeft belanghebbende nog een aantal nadere stukken ingediend.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2007 te Haarlem. Namens belanghebbende is verschenen gemachtigde, vergezeld van mevrouw mr. B, alsmede tot bijstand C, mevrouw D en E. Namens de Inspecteur is verschenen mr. F en G.

2.1 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H B.V. met als enige aandeelhouder de voornoemde E, bezit alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid I B.V. (voorheen: J B.V.) en in de besloten vennootschap met beperkte aan¬sprakelijkheid K B.V., welke laatste vennootschap alle aandelen bezit in de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid K 1 B.V., K 2 B.V., K 3 B.V. en X B.V. Genoem¬de vennootschappen vormen tot 25 februari 2005 als de zogenoemde L Groep een fiscale eenheid in de zin der Wet met als hoofdactiviteit de detailhandel in zogeheten bruingoed. Binnen deze groep fungeert X B.V. als de inkopende en voor¬raad beherende vennootschap.

2.2 Bij rechterlijke uitspraak van 25 februari 2005 zijn de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid K 1 B.V., K 2 B.V. en K 3 B.V. in staat van faillissement verklaard.

2.3 E is ook enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M B.V., welke vennootschap alle aandelen bezit in belanghebbende en in de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid N B.V. (voorheen O B.V.) en P B.V. (thans: Q B.V.). Laatstgenoemde beheersmaat¬schappij en de dochtermaatschappijen verrichten vanaf het eerste kwartaal 2005 eveneens leveringen van bruingoed aan de consument. Belanghebbende is binnen dit als nieuwe L Groep aangeduide samenstel van vennootschappen de inkopende en voorraad beherende vennootschap.

2.4 Bij brief van 4 oktober 2005 aan de Inspecteur verzoekt belanghebbende – onder meer – verrekening van de aangifte voor de heffing van omzetbelasting over het tijdvak juli 2005 op naam van de fiscale eenheid M B.V. en M B.V. c.s. met haar aangifte voor de heffing van omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2005, omdat, naar het inzicht van belanghebbende, zij en Q B.V. vanaf het eerste kwartaal van 2005 zodanig met genoemde beheersmaatschappij zijn verwe¬ven dat feitelijk een fiscale eenheid in de zin der Wet bestaat. Bij beschikking van de Inspec¬teur zijn even genoemde vennootschappen per 1 juli 2005 ook als zodanig aangemerkt.

2.5 Na de schriftelijke opzegging op 14 februari 2005 door de Rbank UA van de kredietverlening in verband met de financiële proble¬men vooruitlopend op de onder 2.2 bedoelde faillietverklaring van de aldaar genoemde ven¬nootschappen is gezocht naar een oplossing. Deze is gevonden in een daartoe tussen de cura¬tor van de gefailleerde vennootschappen, M B.V. en P B.V., beide vennootschappen vertegenwoordigd door E, voor¬noemd, en genoemde bank gesloten “overeenkomst tot koop en verkoop” van 25 februari 2005. De volledige tekst van deze overeenkomst, welke als hier ingelast moet worden aange¬merkt, is als bijlage 7 gevoegd bij het verweerschrift van de Inspecteur.

2.6 Inventaris van de gefailleerde vennootschappen is op 14 februari 2005 verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S B.V. onder gelijktijdige terughuur.

2.7 Voor zover thans van belang, is per die datum uitvoering gegeven aan hetgeen bij het onder 2.5 bedoelde contract is overeengekomen, te weten de overdracht door de gefailleerde vennootschappen van de volgende activa en passiva aan P B.V.:

+ de vorderingen voor een bedrag van € 1.300.000,

+ de IE rechten voor een bedrag van € 200.000,

+ de orderportefeuille voor nihil,

+ de goodwill voor € 100.000.

Voorts neemt P B.V. een deel van de huurovereenkomsten van de gefailleer¬de vennootschappen met M B.V. over. Dit zelfde geldt voor de huurovereenkomsten van de inventaris. De werknemers (140 in getal) van deze ven¬nootschappen wordt door P B.V. een nieuwe arbeidsovereenkomst aangebo¬den. De voorraden van X B.V. worden voor een bedrag ten belo¬pe van de restvordering van meer genoemde bank op de “oude L Groep” verkocht aan belanghebbende. De voorraden zijn per faillissementsdatum voor rekening en risico van P B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft de activiteiten van de gefailleer¬de vennootschappen, zij het in afgeslankte vorm, met onmiddellijke ingang voortgezet.

2.8 Punt 13 van even genoemde overeenkomst luidt: “Indien komt vast te staan dat ver¬koop en levering van de activa zou moeten worden belast met omzetbelasting, is Koper gehouden op eerste verzoek van de Curator de omzetbelasting, verschuldigd over vernoemde prijs, alsnog aan de Curator te voldoen”.

2.9 P B.V. heeft op grond van meergenoemde overeenkomst in afgeslankte vorm de exploitatie van de winkels van de oude L Groep overgenomen. Enkele winkels zijn gesloten. De grote winkels, welke met name in Amsterdam, Utrecht en Hilversum zijn gesitueerd, zijn open gebleven en op dezelfde voet voortgezet. De in- en verkoopactiviteiten van X B.V. en de groothandelsactiviteiten van J B.V. zijn eveneens ongewijzigd voortgezet door achtereenvolgens belanghebbende en N B.V.

2.10 Ter zake van de overdracht ingevolge deze overeenkomst van de voorraden is door X B.V. met dagtekening 3 maart 2005 een factuur aan belang¬hebbende uitgereikt met vermelding van een bedrag, groot € 769.556 aan btw, welke btw door belanghebbende in haar aangifte over het eerste kwartaal van 2005 in mindering is gebracht op de verschuldigde btw. De leverancier heeft deze aldus op een factuur vermelde btw niet op aangifte voldaan.

In geschil is enkel het antwoord op de vraag of de Inspecteur de door belanghebbende gevraagde teruggaaf van € 769.556 terecht heeft geweigerd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. Voor de standpunten van partijen en de en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 29 juni 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mrs. J.T. Sanders, U.E. Tromp en A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.W. Otto, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm

.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

4.1 Ter beslechting van het geschil van partijen dient in de eerste plaats de vraag te wor¬den beantwoord of de onderwerpelijke levering van voorraden, zoals de Inspecteur heeft gesteld, binnen het bereik valt van de overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet, zijnde de Nederlandse implementatie van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 19 van de btw richtlijn) alsmede artikel 6, lid, 5, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 29 van de btw richtlijn), dan wel, naar belanghebbende voorstaat, voor de heffing van btw een geïsoleerd fenomeen is. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

4.2 In het arrest van 27 november 2003, Zita Modes, zaak C-497/01, verklaart het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder meer voor recht dat arti¬kel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een lidstaat gebruik maakt van de in de eerste zin van dit lid geboden mogelijkheid om uit te gaan van het beginsel dat voor de toepassing van de btw bij de overdracht van een algemeenheid van goederen geen levering van goederen plaatsvindt, dit niet-leveringsbeginsel – behoudens een eventueel gebruik van de mogelijkheid om de toepassing ervan te beperken in de omstandig¬heden bedoeld in de tweede zin van hetzelfde lid – geldt voor elke overdracht van een han¬delszaak of van een autonoom gedeelte van een onderneming met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke overdracht moet de verkrijger de bedoeling hebben om de aldus overgedragen handelszaak of het bedrijfsonderdeel te exploiteren, en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zon¬der meer te vereffenen en in voorkomend geval de voorraden te verkopen.

4.3 Naar het oordeel van de rechtbank, de hiervoor onder 2.1 tot en met 2.10 vastgestelde feiten en omstandigheden in hun onderling verband en samenhang beziende en in aanmer¬king nemende, kan, in het licht van deze verklaring voor recht, de conclusie niet anders lui¬den dan dat in dit geval sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen als hier bedoeld. Dit betekent dat ter zake van alle transacties, waaronder de onderwerpelijke levering van de voorraden, die onder deze regeling moeten worden gebracht geen omzetbe¬lasting is verschuldigd.

4.4 De stelling van belanghebbende, erop neerkomende dat in het onderwerpelijke geval enkel voorraden worden overgedragen aan belanghebbende, miskent allereerst het onderlinge verband en het als een samenstel van handelingen te kenschetsen geheel van deze overdracht, waarvan de verkoop van de voorraden een onlosmakelijk deel uitmaakt. Deze overdracht kan dan ook niet los of geïsoleerd worden gezien en vormt een geheel met de door de betrokken partijen gerealiseerde overgang van een geheel van een algemeenheid van goederen als bedoeld in genoemde bepaling. In dit verband merkt de rechtbank op dat door de bij de onder de vastgestelde feiten weergegeven transacties betrokken partijen het bepaalde van artikel 31 van de Wet van toepassing achten behoudens op de thans in geding zijnde levering van de voorraden.

4.5 De stelling dat het aanmerken van deze transactie met deze voorraden strijd oplevert met het genoemde arrest inzake Zita Modes faalt naar het oordeel van de rechtbank nu het HvJ EG dienaangaande in punt 40 heeft overwogen: “Gelet op deze doelstelling moet het begrip overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap aldus worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome eco¬nomische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goe¬deren zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.” Gelet op de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden kan niet worden gezegd dat in het onderhavige geval sprake is van “de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten”.

4.6 Nu, zoals in het voorgaande is overwogen, ter zake van de overdracht van de voorra¬den het bepaalde in artikel 31 van de Wet toepassing vindt, betekent zulks dat, nu de leveran¬cier in weerwil daarvan btw op de factuur heeft vermeld, deze btw bij belanghebbende in beginsel niet voor aftrek in aanmerking komt (HvJ EG 13 december 1989, Genius Holding, zaak C-342/87). Nu de alsdan door de leverancier verschuldigde btw niet op aangifte is vol¬daan, ontstaat – het tegendeel is gesteld noch gebleken – geen situatie die een redres toestaat van de gemaakte factuur en de gevolgen voor de heffing van btw (vgl HvJ EG 19 december 2000, Schmeinck en Strobel, zaak C-454/98).

4.7 De vraag die resteert en die door belanghebbende ook is opgeworpen, is of op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niettemin aftrek van deze btw bij belang¬hebbende mogelijk is. Meer specifiek dient – als in dit verband tussen partijen enkel in geschil – beoordeeld te worden of belanghebbende een beroep toekomt op het gestelde in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 12 augustus 2004, nr. CPP 2004/1537M en de op dit punt betrekking hebbende, daaraan voorafgaande resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 1986, nr. 286-1389. Nu dit besluit voor belanghebbende enkel een opening naar integrale aftrek van de onderwerpelijke voorbelasting biedt indien en voor zover komt vast te staan dat belanghebbende bij het realiseren van deze aftrek voldoende zorgvuldig is geweest, zal de rechtbank dit in deze context beoordelen. Gelet op de constella¬tie van feiten en omstandigheden en de positie van belanghebbende, zijnde een van de vele juridische personificaties van E voornoemd, daarbinnen, komt de rechtbank tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende zorgvuldig is geweest in de zin van dit besluit. Het beroep van belanghebbende in zoverre op dit besluit faalt derhalve.

4.8 Al het voorgaande heeft tot gevolg dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.