ECLI:NL:RBHAA:2010:BM2313

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, afdeling belastingzaken

Zaaknummer: AWB 10/984

Uitspraakdatum: 22 april 2010

Uitspraak van de voorzieningenrechter in het geding tussen

X, wonende te Z, verzoekster,

gemachtigde: A

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.

1. Procesverloop

1.1. Verweerder heeft bij brief van 18 december 2009 aan verzoekster meegedeeld een met dagtekening 15 december 2009 aan verzoekster toegestuurde Verklaring arbeidsrelatie in te trekken. Verweerder heeft, eveneens met dagtekening 18 december 2009, een Verklaring arbeidsrelatie voor werkzaamheden, uitsluitend verricht voor rekening en risico van de onderneming waarvan verzoekster aanmerkelijk belanghoudster is, (hierna Var-dga) verstrekt met als omschrijving van de werkzaamheden: Presentatie en Consultancy werk op incidentele basis via B BV.

1.2. Verzoekster heeft tegen de beschikking Var-dga van 18 december 2009 bezwaar gemaakt.

1.3. Verzoekster heeft op 25 februari 2010 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Zij verzoekt de Var-dga van 18 december 2010 in te trekken, dan wel zulks aan verweerder op te dragen, en een Var-dga af te geven met gelijkluidende tekst als de op 15 december 2009 verstrekte Var-dga, met veroordeling van verweerder in de proceskosten.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2010. Verzoekster is daar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen C en D.

2. Feiten

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.

a. Verzoekster heeft een aanmerkelijk belang in B B.V.

b. Verzoekster treedt in televisieprogramma’s op als presentator, commentator, panel- en jurylid en leent haar stem aan radioprogramma’s. Een deel van die programma’s wordt uitgezonden door E. Daarnaast verricht verzoekster – niet voor radio of televisie - werkzaamheden zoals het presenteren van bijeenkomsten. Voorts is verzoekster op vier dagen in de week in dienst als directeur van F B.V. in welke hoedanigheid zij televisieprogramma’s bedenkt, ontwikkelt en verkoopt. Van deze vennootschap is zij geen aanmerkelijkbelanghoudster (meer).

c. Voor het jaar 2009 heeft verzoekster (ook) een Var-dga aangevraagd in verband met werk dat zij voor rekening en risico van B B.V. wilde verrichten. Na bezwaar heeft verweerder na overleg met (de gemachtigde van) verzoekster met dagtekening 16 oktober 2009, in afwijking van de aanvraag, een Var-dga afgegeven met als omschrijving van de werkzaamheden: “presentatie en consultancy werk op incidentele basis voor B B.V.”. Verweerder heeft in deze procedure verklaard dat in die omschrijving bedoeld is “B B.V.”. Verzoekster heeft beroep ingesteld tegen deze uitspraak op bezwaar, waar nog niet op is beslist.

d. Op 2 december 2009 heeft verzoekster de aanvraag ingediend voor een Verklaring arbeidsrelatie voor 2010 voor werkzaamheden, die zij verricht uitsluitend voor rekening en risico van de onderneming van B B.V. Verzoekster heeft de werkzaamheden waarvoor de verklaring wordt verzocht, als volgt omschreven:

“Public relations, communicatie en presentatiewerkzaamheden”.

e. Met dagtekening 15 december 2009 heeft verweerder aan verzoekster een Var-dga afgegeven conform de aanvraag.

f. In de brief van 18 december 2009 heeft verweerder – voor zover van belang – het volgende meegedeeld:

“Met als dagtekening 15 december 2009 is aan u per abuis een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) voor Directeur Groot Aandeelhouder (DGA) toegestuurd.

Zoals u weet is de Belastingdienst van mening dat een VAR DGA voor al uw werkzaamheden fiscaal niet juist is. In de afgelopen maanden heeft er intensief contact en overleg plaatsgevonden met uw adviseur; hij is op de hoogte van het standpunt van de Belastingdienst in deze kwestie.

Met dagtekening 16 oktober 2009 heeft u voor het jaar 2009 een VAR DGA ontvangen voor Presentatie en Consultancywerk (met beperking) op incidentele basis.

Gelet op het voorgaande deel ik u hierbij mee dat ik de afgegeven VAR DGA voor het jaar 2010 intrek. (…).”

g. Met dezelfde dagtekening heeft verweerder aan verzoekster een Var-dga afgegeven met de volgende omschrijving van de werkzaamheden:

“presentatie en consultancy werk op incidentele basis via B B.V.”

3. Beoordeling van het geschil

3.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

3.2. Voor het toewijzen van het verzoek om voorlopige voorziening is dus ten minste vereist dat verzoekster aannemelijk maakt hierbij een spoedeisend belang te hebben. Voorts geldt op grond van vaste jurisprudentie dat het hebben van een uitsluitend financieel belang op zichzelf als regel niet kan leiden tot het treffen van een voorlopige voorziening.

3.3. Verzoekster heeft aangevoerd dat in de nu geldende Var-dga een beperkende toevoeging is opgenomen, die niet is aangevraagd en ook overigens geen ander doel heeft dan bij opdrachtgevers van verzoekster onduidelijkheid te laten bestaan over de fiscale beoordeling door de Belastingdienst van werkzaamheden die zij graag verricht namens B B.V. Opdrachtgevers hebben niet de zekerheid die de wetgever met artikel 3.157 juncto 3.156 Wet IB 2001 en artikel 6a Wet op de loonbelasting 1964 beoogt te geven. Voorts stelt verzoekster dat zij, door middel van B B.V., nu niet de commerciële activiteiten kan ontplooien die voor de continuïteit van de vennootschap noodzakelijk zijn. Opdrachtgevers, waaronder E, gaan niet tot betaling over zolang de onduidelijkheid blijft bestaan. Het niet betalen van reeds uitgevoerde opdrachten leidt tot liquiditeitsproblemen.

3.4. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van het verzoek voorop dat in het kader van deze procedure slechts een voorziening kan worden gegeven met een voorlopig karakter en in beginsel slechts voor de duur van de behandeling van het bezwaarschrift. Voor zover verzoekster heeft verzocht de in geschil zijnde Var-dga van 18 december 2009 (te doen) in(te)trekken en een Var-dga met een andere omschrijving van de werkzaamheden te verlenen, komt het verzoek dan ook niet voor inwilliging in aanmerking omdat een dergelijke voorziening een voorlopig karakter ontbeert. De voorzieningenrechter zal daarom, zoals ter zitting ook besproken, slechts beoordelen of er grond is de besluiten van 18 december 2009, die de voorzieningenrechter tezamen aanmerkt als één beschikking tot herziening ex artikel 3.156, derde lid, Wet IB 2001 van de op 15 december 2009 verstrekte Var-dga, te schorsen waardoor gedurende de bezwaarprocedure de beschikking van 15 december 2009 (voorlopig) herleeft.

3.5. De voorzieningenrechter merkt voorts op dat de (totstandkoming van de) herzieningsbeschikking op zichzelf niet de schoonheidsprijs verdient, reeds omdat niet is gebleken dat er tussen 15 en 18 december 2009 aan verweerder nieuwe of andere feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, zodat überhaupt de vraag opkomt of herziening zich wel verdraagt met beginselen van behoorlijk bestuur. Anderzijds begrijpt de voorzieningenrechter het standpunt van verweerder aldus dat de feitelijke omstandigheden die hem tot de herziening aanleiding geven verzoekster door de behandeling van het bezwaar tegen de Var-dga voor 2009 duidelijk waren en kennelijk de automatisering en/of onvoldoende doeltreffende organisatie van de Belastingdienst de “foutieve” verstrekking hebben veroorzaakt. Verzoekster kan daardoor niet verrast zijn en bovendien heeft zij over de (afwijkende) formulering van de (zelfde) werkzaamheden op het aanvraagformulier voor 2010, ondanks de recente uitspraak op bezwaar, geen expliciet overleg gehad met verweerder. De voorzieningenrechter ziet in die gang van zaken, die verzoekster niet heeft betwist, daarom op zichzelf onvoldoende grond voor toewijzing van het verzoek. Ook in de – storende – spelfout in de thans in geding zijnde beschikking ziet de voorzieningenrechter geen toereikende grond voor toewijzing, omdat de voorzieningrechter niet aannemelijk gemaakt acht dat die fout bij gebruik van de beschikking hangende de bezwaarprocedure tot overwegende problemen leidt.

3.6. Verweerder betwist dat er sprake is van een voldoende spoedeisend belang en voert daartoe aan dat verweerder aan verzoekster heeft aangeboden om het bezwaarschrift spoedig af te handelen. Weliswaar wordt het bezwaarschrift op dit moment aangehouden in afwachting van de uitspraak van de rechtbank Haarlem in de onderhavige voorlopige voorzieningprocedure, maar indien nodig wordt, aldus verweerder, de afhandeling van het bezwaarschrift direct hervat. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in dit verweer. Een aangeboden, mogelijk snelle afhandeling van het bezwaar kan als regel op zichzelf de conclusie niet wettigen dat er geen spoedeisend belang is. Artikel 8:81 Awb biedt immers juist de mogelijkheid om lopende de bezwaarfase om een voorlopige voorziening te verzoeken. Indien verweerder in dit verweer zou worden gevolgd in gevallen waarin partijen – ook tijdens de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening - niet (alsnog) eenparig voor de oplossing van een voortvarende afdoening van het bezwaar in plaats van een uitspraak van de voorzieningenrechter kiezen, zou aan die wettelijke voorziening door honorering van deze exceptie elke effectiviteit worden ontnomen. Voorts is in dit geval, waarbij in het midden kan blijven aan wie de vertraging moet worden toegerekend, zeer waarschijnlijk, dat er voorafgaand aan de uitspraak in deze procedure om voorlopige voorziening niet reeds uitspraak op bezwaar zal zijn gedaan.

3.7. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat de voorziening moet worden afgewezen, omdat verzoekster de mogelijkheid had om bezwaar te maken tegen de inhouding van loonbelasting door E over inkomsten voor werkzaamheden die verzoekster in het jaar 2009 heeft verricht. Ook hierin kan geen reden worden gevonden om geen spoedeisend belang aan te nemen, reeds omdat de bestreden Var-dga is aangevraagd voor - nieuwe - opdrachten in 2010 en in die zin los staat van hetgeen zich in 2009 heeft voorgedaan en de bedoelde rechtsmiddelen tegen de inhouding ook niet de rechtsbescherming kunnen brengen waar verzoekster thans om vraagt.

3.8. Verweerder heeft voorts aangevoerd dat hij niet aannemelijk acht dat bij B B.V. liquiditeitstekorten zullen ontstaan als gevolg van de bestreden Var-dga. Voor zover verweerder hiermee bedoelt dat een dergelijk financieel belang – indien en voor zover aanwezig – geen spoedeisend belang kan opleveren, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Zoals reeds onder 3.2 is aangegeven, vormt een louter financieel belang op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen, reeds omdat louter financiële schade als gevolg van een (gesteld) onjuist overheidsbesluit als regel geen blijvende schade is omdat dergelijke schade in het algemeen voor volledig herstel in aanmerking komt. In het onderhavige geval is het belang bij een Var-dga echter juist gelegen in de omstandigheid dat deze Var-dga, naar gesteld, een belangrijke rol zou kunnen spelen bij het verwerven van nieuwe overeenkomsten met opdrachtgevers. Voor zover het belang bij de verzochte voorziening daarmee gelegen is in het al dan niet verkrijgen van werkzaamheden voor een televisiepersoonlijkheid als verzoekster, is er dus geen sprake van een louter financieel belang, dat voor eenvoudig schadeherstel achteraf in aanmerking komt.

3.9. De voorzieningenrechter stelt bij de verdere beoordeling voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat er werkzaamheden zijn die verzoekster verricht uitsluitend voor rekening en risico van de onderneming van B B.V. en dat voor die werkzaamheden ook een Var-dga behoort te worden afgegeven. Met name bestaat geen verschil van mening over door verweerder als “incidenteel” betitelde werkzaamheden. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat daaronder in elk geval vallen werkzaamheden – kennelijk buiten de omroepsfeer – die verzoekster voor G verricht(te). Het geschil tussen partijen spitst zich in wezen er op toe dat verweerder een onderscheid ziet in verschillende soorten werkzaamheden die verzoekster stelt te willen gaan verrichten voor rekening en risico van de onderneming van B B.V. en hij van een deel van de door verzoekster bedoelde werkzaamheden vindt dat daarbij sprake is van werkzaam zijn in dienstbetrekking. In wezen wreekt zich hier een uitvoeringsprobleem in de regeling van artikel 3.157 Wet IB 2001, waar de wetgever kennelijk weinig oog voor heeft gehad. In het onderhavige geval, voorafgaand aan de relatief brede waaier aan soorten voorgenomen werkzaamheden en gewenste overeenkomsten van verzoekster, c.q. B B.V., hebben verzoekster en verweerder in wezen verschillende beelden omtrent de aard van de in de Var-dga te omschrijven toekomstige werkzaamheden. Een eenduidige, voor derden heldere omschrijving van de bedoelde werkzaamheden die wel onder de Var-dga zullen vallen, vormt daarom reeds een voorwerp van blijvend geschil van mening tussen partijen en een oplossing van dat geschil lijkt, zolang omtrent die werkzaamheden geen duidelijke afstemming tussen verzoekster en verweerder heeft plaatsgehad, niet goed denkbaar. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat (de gemachtigde van) verzoekster ter zitting ook niet heeft willen aangeven of het haar nu juist te doen is om werkzaamheden voor met name E, waarvan verweerder vindt dat die uitsluitend in loondienst (kunnen) worden verricht, of de brede, in wezen niet duidelijke omschreven waaier van diverse werkzaamheden die men in haar aanvraag ook kan lezen. In de bezwaarfase zal hieromtrent alsnog duidelijkheid en zo mogelijk overeenstemming tussen partijen moeten komen.

Bij de beoordeling of het treffen van de gevraagde voorziening geboden is, zal de voorzieningenrechter daarom doorslaggevend achten het antwoord op de vraag of de herziene Var-dga, in tegenstelling tot de eerder conform de aanvraag afgegeven Var-dga, de facto, hangende de bezwaarfase, in de weg staat aan het maken van nieuwe overeenkomsten met opdrachtgevers voor werkzaamheden door verzoekster. Daarbij gaat het kennelijk met name om werkzaamheden voor E. De voorzieningenrechter is echter niet aannemelijk geworden dat E niet bereid is verzoekster werkzaamheden te laten verrichten. Verzoekster heeft weliswaar gesteld dat zij voor het jaar 2010 nog steeds in onderhandeling is met E over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Die discussie wordt, zo blijkt uit hetgeen partijen over de voorzichtige opstelling van E hebben verklaard, met name gevoed door angst bij E voor mogelijke naheffing van loonbelasting naar aanleiding van eerdere loononderzoeken door verweerder en de wens van E safe te spelen. De door verweerder bij het verweerschrift gevoegde conceptarbeidsovereenkomsten tussen verzoekster en E ondersteunen zijn stelling dat E de werkzaamheden door verzoekster wil laten uitvoeren in een dienstbetrekking. Dat de conceptarbeidsovereenkomsten niet zijn ondertekend doet daar niet aan af. Uit hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, kan echter niet worden afgeleid dat E in het geheel niet bereid zou zijn met haar “in zee te gaan” zolang twijfel bestaat over de vraag of de Var-dga ook voor de werkzaamheden voor E geldt. Dat verzoekster de Var-dga kennelijk juist heeft aangevraagd om – ook – met E voortaan geen arbeidsovereenkomsten te (hoeven) sluiten en de ratio van de regeling van artikel 3.157 Wet IB 2001 juist is om daarover duidelijkheid te verschaffen, doet er niet aan af dat niet aannemelijk is geworden dat E verzoekster de komende tijd niet zou willen inhuren.

Verzoekster heeft daarnaast geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit de voorzieningenrechter moet concluderen dat er andere opdrachtgevers dan E zijn die wegens de onduidelijkheid van de herziene Var-dga hebben afgezien of zullen afzien van het verstrekken van opdrachten aan verzoekster voor werkzaamheden, die zij graag – om haar moverende redenen - onder de paraplu van B B.V. wil verrichten. Dat zij gedurende de behandeling van het bezwaar mogelijke opdrachten aan zich voorbij moet laten gaan, is dan ook niet aannemelijk geworden.

3.10. Bij afweging van het belang van verzoekster bij een onverwijlde schorsing van de Var-dga van 18 december 2009 en het belang van verweerder bij het in stand laten van de herziene Var-dga hangende het bezwaar ziet de voorzieningenrechter daarom onvoldoende termen aanwezig voor toewijzing van het verzoek. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen.

4. Proceskosten

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

5. Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Deze uitspraak is gedaan op 22 april 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in tegenwoordigheid van mr. W. Kuik, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De voorzieningenrechter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze staat geen gewoon rechtsmiddel open.