ECLI:NL:RBLEE:2006:AZ4570

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht

Procedurenummer: AWB 06/2636

uitspraak van 11 december 2006 voorzieningenrechter op grond van artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

inzake het geding tussen

de besloten vennootschap [bedrijf],

gevestigd te Peize,

verzoekster,

gemachtigde: mr. B. Korvemaker, advocaat te Leeuwarden,

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Sneek,

verweerder,

gemachtigden:

mr. W. Sleijfer, advocaat te Leeuwarden,

mr. R. Grijpstra, werkzaam bij verweerder,

J. Bakker, werkzaam bij verweerder.

Procesverloop

Bij brief van 27 november 2006 heeft verweerder de geregistreerde houder van het kindercentrum [bedrijf] mededeling gedaan van een besluit met betrekking tot de toepassing van Wet kinderopvang.

Verzoekster heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoekster zich bij brief van 4 december 2006 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van art. 8:81 lid 1 Awb een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het besluit wordt geschorst.

Het verzoek is ter zitting behandeld op 8 december 2006. Namens verzoekster is de heer [betrokkene] verschenen, bijgestaan door bovengenoemde gemachtigde. Namens verweerder zijn bovengenoemde gemachtigden verschenen.

Motivering

Op grond van art. 8:81 lid 1 Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekster te kunnen ontvangen. Verzoekster heeft een bezwaarschrift ingediend tegen het bestreden besluit, zodat wordt voldaan aan het in art. 8:81 Awb opgenomen connexiteitsvereiste. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.

Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.

Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.

De voorzieningenrechter baseert zich bij zijn oordeelsvorming op onderstaande feiten en omstandigheden.

Verzoekster exploiteert een kindercentrum op het adres [adres] te Sneek. Naar aanleiding van een inspectie door de GGD op 14 november 2005 heeft verweerder bij besluit van 16 mei 2006, verzonden op 13 juni 2006, aan de houder van het op dit adres geregistreerde kindercentrum op grond van de Wet kinderopvang een aanwijzing gegeven wegens overtreding van de artikelen 49 lid 1, 50 lid 1, 51, 58, 59 en 60 Wet kinderopvang. Dit besluit is inmiddels onherroepelijk geworden.

Op 15 augustus 2006 is door de GGD een inspectie uitgevoerd. In het op 25 oktober 2006 naar verweerder verzonden definitieve inspectierapport wordt geconcludeerd dat het kindercentrum op acht onderdelen onvoldoende dan wel slecht scoort en dat zes van deze onderdelen ook tijdens de inspectie op 14 november 2005 al onvoldoende dan wel slecht scoorden. Op 30 oktober 2005 is op verzoek van verweerder door de GGD een inspectie uitgevoerd naar de tijdens de inspectie van 15 augustus 2006 geconstateerde overtreding op het onderdeel leidster-kind-ratio. De GGD concludeert in het inspectierapport dat deze norm nog steeds niet wordt nageleefd.

Verweerder heeft bij besluit van 1 november 2006 aan de houder van het kindercentrum een nieuwe aanwijzing gegeven wegens overtreding van de artikelen 49 lid 1, 50 lid 1, 51, 54 Wet kinderopvang en wegens overtreding van de artikelen 2, 3, 7 en 8 van de beleidsregels kwaliteit kinderopvang. Omdat drie van de vijf gegeven opdrachten in deze aanwijzing ook al waren benoemd in het besluit van 16 mei 2006 heeft verweerder bepaald dat de aanwijzing binnen een week moet zijn nageleefd. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat de GGD onaangekondigd zal inspecteren.

Deze inspectie heeft op 13 november 2006 plaatsgevonden. De GGD concludeert dat ten opzichte van de tijdens op 15 augustus 2006 uitgevoerde controle alleen op het onderdeel klachtenrecht cliënten een aanvang is gemaakt met verbeteringen. Alle andere geconstateerde overtredingen zijn niet ongedaan gemaakt. Daarnaast constateert de GGD bij deze inspectie twee nieuwe overtredingen. Naar aanleiding van deze inspectie heeft verweerder bij brief van 13 november 2006 aan de houder van het kindercentrum kenbaar gemaakt voornemens te zijn de gegevens van het kindercentrum uit het register te verwijderen.

Bij besluit van 27 november 2006 heeft verweerder kenbaar gemaakt dat de door verzoekster ingediende zienswijze er niet heeft toe geleid dat wordt afgezien van dit voornemen. Verweerder heeft bij dit besluit bepaald dat de gegevens met ingang van 8 december 2006 uit het register worden verwijderd. Tevens heeft verweerder de houder bij dit besluit onder aanzegging van bestuursdwang gelast het kindercentrum met ingang van 8 december 2006 feitelijk te sluiten.

Verzoekster stelt de aanwijzing van 1 november 2006 door de gebruikte adressering niet tijdig te hebben ontvangen. Voorts is verzoekster van mening dat verweerder de op 13 november 2006 uitgevoerde inspectie niet aan het besluit ten grondslag heeft kunnen leggen, omdat verzoekster nog niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze over dit rapport uit te brengen en is verzoekster van mening dat zij thans wel voldoet aan de voorschriften die bij of krachtens de Wet kinderopvang worden gesteld.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Art. 46 lid 1 Wet kinderopvang bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders een register bijhoudt van de gemelde kindercentra en gastouderbureaus.

Art. 45 Wet kinderopvang bepaalt dat degene die voornemens is een kindercentrum of gastouderbureau in exploitatie te nemen daarvan melding doet aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van vestiging.

Art. 61 lid 1 Wet kinderopvang bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders toeziet op de naleving van de bij of krachtens hoofdstuk 3 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 66, tweede lid, uitgevaardigde verboden. Het college van burgemeester en wethouders wijst ambtenaren van de GGD aan als toezichthouder.

Art. 62 Wet kinderopvang bepaalt dat de toezichthouder onderzoekt of de exploitatie van een kindercentrum in overeenstemming met de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3, gestelde regels plaatsvindt en ingevolge art. 65 Wet kinderopvang is het college van burgemeester en wethouders bevoegd de houder een schriftelijke aanwijzing te geven, indien de houder deze voorschriften niet naleeft.

In de Regeling Wet kinderopvang zijn nadere voorschriften gegeven inzake de melding en het gemeentelijk register. In art. 9 lid 2 van deze regeling is bepaald dat de verwijdering van de gegevens van het kindercentrum uit het register kan plaatsvinden indien uit onderzoek als bedoeld in art. 62 van de wet is gebleken dat de houder naar verwachting niet dan wel niet langer voldoet aan de bij en krachtens hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3, van de wet gegeven voorschriften.

Ten aanzien van verweerders stelling dat verzoekster niet in haar bezwaren kan worden ontvangen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

In het door verweerder bijgehouden register stond tot 8 december 2006 over dit kindercentrum geregistreerd dat de rechtsvorm een besloten vennootschap was en stond mevrouw [betrokkene] als houder geregistreerd. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat bij de laatste wijziging op verzoek van de exploitant de rechtsvorm is gewijzigd in een besloten vennootschap. Nu de geregistreerde houder enig aandeelhouder is van verzoekster en de wijziging van rechtsvorm op verzoek van de exploitant is geschied, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat verzoekster de geregistreerde besloten vennootschap is. Dat het geregistreerde inschrijfnummer van de Kamer van Koophandel niet overeen komt met die van verzoekster beschouwt de voorzieningenrechter vooralsnog als een misslag in het register.

Gelet op bovenstaande overweging is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit tot verwijdering van de gegevens uit het register ook de gegevens van verzoekster betreffen. Om die reden is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster ontvankelijk is in haar bezwaren.

Inhoudelijk overweegt de voorzieningenrechter als volgt ten aanzien van het bestreden besluit.

Ingevolge art. 9 lid 2 Regeling kinderopvang is verweerder bevoegd de gegevens uit het register te verwijderen indien uit onderzoek is gebleken dat het kindercentrum niet langer voldoet aan de bij en krachtens de wet gegeven voorschriften. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat het kindercentrum niet aan deze voorschriften voldoet. Uit de stukken blijkt dat al in november 2005 overtredingen zijn geconstateerd en dat in november 2006 nog steeds sprake is van overtredingen van de bij en krachtens de Wet kinderopvang gestelde voorschriften, ondanks de door verweerder gegeven aanwijzingen. Daarbij is de voorzieningenrechter van oordeel dat gestelde late ontvangst van de laatste aanwijzing voor risico van verzoekster dient te blijven, nu deze overeenkomstig de bepalingen van de Wet kinderopvang naar de houder van het kindercentrum is gezonden. Verzoekster heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de door de GGD verrichtte inspecties onzorgvuldig zijn uitgevoerd dan wel dat daarbij is uitgegaan van onjuiste gegevens, zodat verweerder de door de GGD uitgebrachte rapportages aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. Dat verzoekster geen zienswijze heeft kunnen geven op de laatste uitgevoerde inspectie maakt dit niet anders.

Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel van verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 9 lid 2 Regeling kinderopvang gebruik heeft kunnen maken en komt op grond van het vorenstaande tot het voorlopig oordeel dat er geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat het bestreden besluit voor zover het ziet op de verwijdering van de gegevens uit het register in de hoofdzaak niet in stand zal kunnen blijven. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt ten aanzien van dit onderdeel daarom afgewezen.

Verweerder heeft bij het bestreden besluit tevens onder aanzegging van bestuursdwang gelast het kindercentrum te sluiten. Op grond van art. 125 Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Art. 5:21 Awb bepaalt dat onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Het toepassen van bestuursdwang strekt er derhalve toe dat de feitelijke situatie in overeenstemming wordt gebracht met de rechtens behorende situatie. De bevoegdheid is derhalve eerst aan de orde indien sprake is van een overtreding.

Verweerder heeft ter zitting verklaard dat deze bevoegdheid voortvloeit uit het systeem van de Wet kinderopvang. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 28 447, nr. 3) heeft de wetgever met de Wet kinderopvang een recht op financiering van het gebruik van kinderopvang met daarnaast de kwaliteit van deze kinderopvang willen regelen. Daarbij is gekozen voor een systeem van melding en registratie in plaats van een aan een verbod gekoppeld vergunningstelsel. De opneming in een register geeft aan de ouders de zekerheid dat de kinderopvang van voldoende kwaliteit is en dat daar van overheidswege op wordt toegezien. Voorts is deze registratie een voorwaarde voor het verkrijgen van een tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang. De wet kinderopvang bevat geen bepaling waarin is bepaald dat het verboden is een niet geregistreerde kindercentrum te exploiteren. Handhaving van een op grond van art. 65 Wet kinderopvang gegeven aanwijzing of bevel dan wel van een op grond van art. 66 Wet kinderopvang uitgevaardigd verbod is niet aan de orde, nu deze bepalingen uitgaan van handhaving van de kwaliteit van geregistreerde kindercentra. De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel dat verweerder niet bevoegd is handhavend op te treden, omdat na verwijdering van de gegevens geen sprake meer is van een overtreding.

De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenstaande tot het voorlopig oordeel dat het bestreden besluit voor zover daarbij bestuursdwang is aangezegd in de hoofdzaak niet in stand zal kunnen blijven. Het bestreden besluit wordt daarom voor zover het dat onderdeel betreft geschorst tot twee weken nadat de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek heeft beslist.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af voor zover meer of anders is gevorderd.

Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in art. 8:82 lid 4 Awb dient de gemeente Sneek het door verzoekster gestorte griffierecht van € 281,- te vergoeden.

Op grond van art. 8:75 juncto art. 8:84 lid 4 Awb veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van verzoekster € 644,= ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (verzoekschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,=). De voorzieningenrechter wijst de gemeente Sneek aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek gedeeltelijk toe en schorst het bestreden besluit voor zover daarbij de toepassing van bestuursdwang in aangezegd tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek heeft beslist;

- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

- bepaalt dat de gemeente Sneek het betaalde griffierecht van € 281,= aan verzoekster vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van € 644,=, aan verzoekster te vergoeden door gemeente Sneek.

Aldus gegeven door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2006, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Jansen als griffier.

w.g.

M.A. Jansen

U. van Houten

Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.