ECLI:NL:RBLEE:2008:BD0540

RECHTBANK LEEUWARDEN

23 april 2008

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 79338 / HA ZA 06-912

Vonnis van 23 april 2008

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats]

eiseres,

procureur: mr. S.L. Elzinga,

tegen

1. [a],

wonende te [woonplaats],

2. [b],

wonende te [woonplaats],

3. [c],

wonende te [woonplaats],

4. [d],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

procureur: mr. E.H. Elgersma,

Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiseres] en [a] c.s.. Gedaagde 1. zal afzonderlijk worden aangeduid als [a]. Gedaagden 2., 3. en 4. zullen afzonderlijk [b], [c] en [d] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusie van antwoord;

- het proces-verbaal van comparitie van 22 augustus 2007;

- de akte, tevens wijziging van eis van eiseres;

- de conclusie na descente en comparitie, tevens akte overlegging producties en akte uitlating producties van gedaagden;

- de antwoordakte van eiseres;

- de akte overlegging producties, tevens antwoordakte van gedaagden

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] is eigenares van het perceel aan de [adres] te [woonplaats]. [b], [c] en [d] zijn ieder voor 1/3 deel eigenaar van het aangrenzende perceel [adres]. [a] heeft het recht van gebruik en bewoning van dit perceel. Beide percelen zijn van elkaar gescheiden door middel van een sloot/greppel. De grenslijn tussen beide percelen ligt sinds 1979 in het midden van deze sloot/greppel.

2.2. Het perceel van [eiseres] is niet aangesloten op de riolering. [eiseres] loost haar afvalwater in de desbetreffende sloot/greppel.

2.3. In juli 2006 heeft [a] haar erf opgehoogd. Zij heeft daartoe, zonder overleg met [eiseres], in het midden van de sloot/greppel een scheidingswand (hierna ook wel: beschoeiing) aangebracht en de helft van haar zijde van de sloot/greppel volgestort met aarde. Bij besluit van 27 maart 2007 van Wetterskip Fryslân (hierna: het waterschap) is aan [a] alsnog een ontheffing verleend van de keur, inhoudende het verbod iets te wijzigen aan richting, vorm, afmeting of constructie van een watergang zonder voorafgaande ontheffing door het waterschap.

2.4. [eiseres] heeft een bezwaarschrift ingediend tegen voormeld besluit, alsmede een verzoek om handhaving van het voorschrift de beschoeiing deugdelijk uit te voeren. Bij beslissing op bezwaar van 28 september 2007 is het bezwaarschrift van [eiseres] ongegrond verklaard, op grond van het feit dat de bezwaren van [eiseres] zich uitsluitend richtten tegen de wijze van uitvoering van de beschoeiing. Het waterschap heeft vervolgens geconstateerd dat de uitvoering van de beschoeiing in strijd is met de ontheffingsvoorwaarden. Het verzoek om handhaving is door het waterschap vervolgens bij besluit van 2 november 2007 dan ook toegewezen.

2.5. Bij brief van 21 november 2007 heeft het waterschap [a] aangemaand de beschoeiingsconstructie te verbeteren, in die zin dat zij deugdelijk, stabiel en volledig kerend dient te worden uitgevoerd. Daarbij is aangegeven dat de nieuw te plaatsen beschoeiing op dezelfde plaats mag blijven staan als de huidige beschoeiing aangezien dit geen problemen voor de aan- en afvoer van water en de waterberging zal veroorzaken.

3.1. [eiseres] vordert - na wijziging van eis - primair veroordeling van [a] c.s. tot herstel van de hiervoor bedoelde sloot in de oorspronkelijke staat, zodanig dat de kadastrale perceelgrens is gelegen in het midden van de sloot, binnen vijftien werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 250,00 per gedaagde voor elke dag dat zij in gebreke blijven aan het vonnis te voldoen, met veroordeling in de proceskosten.

Subsidiair vordert [eiseres] veroordeling van [a] c.s. tot herstel van de sloot, zodanig dat de aangebrachte walbeschoeiing wordt verwijderd en wordt geplaatst zoals aangegeven op de in productie 18 overgelegde afbeelding van het waterschap, aldus deugdelijk en maximaal op 1/3 van het oorspronkelijke talud van de sloot, op de zijde van het perceel van gedaagden, en de sloot voor het overige gedeelte voldoende diepgang heeft om water uit de van het perceel van eiseres afkomstige afvoerbuizen af te voeren, binnen vijftien werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 250,00 per gedaagde voor elke dag dat zij in gebreke blijven aan het vonnis te voldoen, met veroordeling in de proceskosten.

Meer subsidiair vordert [eiseres] veroordeling van [a] c.s. tot vervanging van de huidige ondeugdelijke walbeschoeiing door een deugdelijke walbeschoeiing, zodanig dat de aangebrachte walbeschoeiing niet overhelt op het perceel van eiseres en geen aarde doorlaat en de sloot voor het overige voldoende diepgang heeft om water uit de van het perceel van eiseres afkomstige afvoerbuizen af te voeren, binnen vijftien werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 250,00 per gedaagde voor elke dag dat zij in gebreke blijven aan het vonnis te voldoen, met veroordeling in de proceskosten.

3.2. [a] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Bij akte van 28 november 2007 heeft [a] c.s. zich verzet tegen de eiswijziging van [eiseres] van 31 oktober 2007. Zij heeft hiertoe de volgende argumenten naar voren gebracht. Allereerst heeft [eiseres] geen belang bij de eiswijziging, nu haar rechten in de door haar gevolgde administratiefrechtelijke rechtsgang voldoende gewaarborgd zijn. Voorts levert het wijzigen van de eis op grond van de door het waterschap genomen beslissing misbruik van procesrecht op. De eiswijziging is ten slotte innerlijk tegenstrijdig, nu [eiseres] verplaatsing van de scheidingswand eist, terwijl zij bij akte reeds heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de plaats van de scheidingswand, aldus [a] c.s..

4.2. De rechtbank is van oordeel dat de door [a] c.s. naar voren gebrachte argumenten in de afweging omtrent de toelating van de eiswijziging geen rol spelen. Het bezwaar tegen de wijziging van eis wordt ongegrond verklaard, omdat die wijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Niet gebleken is dat gedaagden door de eiswijziging onredelijk zijn bemoeilijkt in hun verdediging, dan wel dat sprake is van onredelijke vertraging van het geding. [a] c.s. is voldoende in de gelegenheid geweest op de eiswijziging te reageren.

4.3. [eiseres] vordert primair dat de sloot in de oorspronkelijke staat wordt hersteld. Zij heeft aan haar vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat [a] c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder haar toestemming de sloot te halveren. [a] c.s. heeft hierdoor inbreuk gemaakt op de rechten die [eiseres] ingevolge artikel 5:59 lid 1 BW heeft als zijnde mede-eigenaar van de sloot.

4.4. [a] c.s. heeft aangevoerd dat artikel 5:59 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is. Dit standpunt brengt mee dat geen sprake is van mede-eigendom van de sloot zodat [a] c.s. een exclusief gebruiksrecht kan doen gelden van haar deel van de sloot en voor het aanbrengen van de scheidingswand geen toestemming nodig heeft van [eiseres].

Volgens [a] c.s. is artikel 5:59 BW niet van toepassing omdat de – droge – greppel waar het in de onderhavige zaak om gaat, niet kan worden aangemerkt als watergang in de zin van voornoemde bepaling. [eiseres] stelt daar tegenover dat er vrijwel altijd water in de sloot staat, zodat wel degelijk gesproken moet worden van een watergang. Ook een greppel, wat in feite een droogstaande sloot is, moet volgens haar echter worden aangemerkt als een watergang in de zin van artikel 5:59 lid 1 BW.

4.5. De rechtbank stelt voorop dat het waterschap tijdens de hoorzitting van de Commissie Behandeling Bezwaren van Wetterskip Fryslân van 29 juni 2007 heeft aangegeven dat in het onderhavige geval sprake is van een greppel. Blijkens (onder meer) de hiervoor onder 2.5. aangehaalde brief van het waterschap heeft de betrokken greppel een afwaterende en waterbergende functie. De rechtbank leidt hieruit af dat het niet gaat om een droge greppel, zoals [a] c.s. heeft aangevoerd. Zij vindt hiervoor bevestiging in het feit dat de greppel is onderworpen aan de schouwplicht, zoals [eiseres] onbetwist heeft gesteld.

De schouwplicht betreft immers een onderhoudsplicht gericht op het goed kunnen doorstromen van water, wat bij een droge greppel niet aan de orde is.

Op grond van voornoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de betrokken greppel moet worden aangemerkt als watergang als bedoeld in artikel 5:59 lid 1 BW, zodat deze bepaling van toepassing is.

4.6. [a] c.s. is verder niet ingegaan op de gevolgen van [eiseres]'s stelling in het geval artikel 5:59 BW door de rechtbank van toepassing zou worden verklaard. Partijen hebben, mede naar aanleiding van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eiseres], vooral gedebatteerd over de plaats en de slechte staat van de walbeschoeiing en de vraag of de afwatering in de sloot hierdoor al dan niet wordt belemmerd.

[eiseres] heeft bij akte van 28 november 2007 evenwel benadrukt dat zij haar primaire vordering de sloot in oorspronkelijke staat te herstellen handhaaft op de bij dagvaarding aangevoerde gronden. De rechtbank is dan ook gehouden een oordeel te geven over de vraag of herstel in de oorspronkelijke toestand kan worden bevolen op grond van het ontbreken van toestemming om de sloot te halveren.

4.7. Artikel 5:59 lid 1 BW kent aan de eigenaars van de aangrenzende erven met betrekking tot de watergang over de gehele breedte dezelfde bevoegdheden en verplichtingen toe als een mede-eigenaar. Gelet hierop zijn de bepalingen van titel 5.5 betreffende mandeligheid van overeenkomstige toepassing. Bij de beoordeling moet in acht worden genomen dat mandeligheid een bijzondere vorm van gemeenschap betreft, waarbij het recht van mede-eigendom van de zaak gebonden is aan de eigendom van de twee naburige erven. De eigenaren van de naburige erven zijn op elkaar aangewezen. Dat brengt met zich mee dat de beide eigenaren op zorgvuldige wijze met elkaars belangen moeten omgaan en gebonden zijn aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Hun rechten en verplichtingen worden daarbij niet alleen bepaald door de bepalingen in titel 5.5 maar ook door de in titel 3.7 opgenomen regels betreffende gemeenschap.

Op grond van artikel 3:170 lid 3 BW zijn de deelgenoten tot andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed dan de in lid 1 en lid 2 van die bepaling bedoelde, uitsluitend tezamen bevoegd. Het aanbrengen van de walbeschoeiing is naar het oordeel van de rechtbank geen beheershandeling of handeling dienende tot onderhoud of behoud van de sloot, zoals bedoeld in de eerste twee leden van voornoemd artikel. Dit brengt mee dat partijen alleen gezamenlijk tot het plaatsen van de beschoeiing konden beslissen. Nu [a] c.s. de walbeschoeiing heeft aangebracht zonder instemming van [eiseres], heeft zij in strijd met de wet en dus onrechtmatig gehandeld. Dit betekent dat de primaire vordering van [eiseres] toewijsbaar is.

4.8. [a] c.s. heeft nog aangevoerd dat aan haar reeds een ontheffing is verleend voor het plaatsen van de scheidingswand, zodat een herstel in de oude toestand niet kan worden bevolen. De rechtbank overweegt hieromtrent dat het feit dat een ontheffing is verleend niet betekent dat [a] c.s. met betrekking tot de aanleg van de scheidingswand niet gehouden is aan de eerdergenoemde regels van het gemeenschapsrecht.

4.9. [a] c.s. wijst er voorts op dat [eiseres] zich eerder in de procedure akkoord heeft verklaard met de huidige plaats van de beschoeiing. Gelet hierop is er dan ook geen grond voor herstel in de oude toestand, aldus [a] c.s..

Dit verweer faalt. [eiseres] heeft bij akte van 31 oktober 2007 aangegeven bezwaar te hebben tegen de plaats van de beschoeiing, ook als het waterschap met de plaats akkoord gaat, maar heeft daarbij tevens verklaard dat zij hiermee zal kunnen leven als de rechtbank en het waterschap van oordeel zijn dat de plaats niet, maar de huidige toestand van de beschoeiing wel onrechtmatig is en de wand alsdan deugdelijk wordt aangebracht. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat [eiseres] alsnog heeft ingestemd met de door [a] c.s. gecreëerde situatie.

4.10. Uit het bovenstaande volgt dat de primaire vordering van [eiseres] zal worden toegewezen. [a] c.s. wordt daarbij als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [a] c.s. worden vastgesteld op:

- dagvaarding EUR 84,87

- betaald vast recht 62,00

- in debet gesteld vast recht 186,00

- salaris procureur 1356,00

Totaal EUR 1688,87

Omdat [eiseres] met een toevoeging procedeert, zal een deel van dit bedrag aan de griffier moeten worden betaald.

De rechtbank

5.1. beveelt [a] c.s. de hiervoor bedoelde sloot in de oorspronkelijke staat te herstellen, zodanig dat de kadastrale perceelgrens is gelegen in het midden van de sloot, binnen vijftien werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 250,00 per gedaagde voor elke dag dat zij in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;

5.2. veroordeelt [a] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden vastgesteld op EUR 1688,87. Veroordeelt [a] c.s. mitsdien tot:

a. betaling aan de griffier van deze rechtbank voor:

- de deurwaarder R. Slagman te Heerenveen EUR 84,87

voor het uitbrengen van de dagvaarding

- het in debet gesteld vast recht EUR 186,00

- het salaris procureur EUR 1356,00

EUR 1626,87

met welk bedrag de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;

b. [eiseres] voor het niet in debet gestelde vast recht het bedrag van EUR 62,00;

5.3. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Venema en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.?