ECLI:NL:RBLIM:2017:11808

RECHTBANK limburg

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 17/596

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 december 2017 in de zaak tussen

André Rieu Productions B.V., statutair gevestigd te Maastricht, eiseres

(gemachtigden: mrs. S.A.R. Lely en C.J.M. Brands),

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigden: mrs. R. van den Oort, P. Jeronimus en H. Vermaat).

Procesverloop

Bij besluit van 11 mei 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 233.100,- wegens overtredingen van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw).

Bij besluit van 30 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar dat eiseres tegen het primaire besluit heeft gemaakt gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de boete vastgesteld op een bedrag van € 116.550,-.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2017.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door gemachtigde Lely. Verder was voor eiseres aanwezig haar bedrijfsjurist M. Gaber.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1. Op 12 juli 2015 -tijdens het laatste concert van een reeks van 7 concerten van

André Rieu en het Johan Strauss Orkest aan het Vrijthof in Maastricht- heeft een inspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid een controle gehouden in het kader van toezicht op de naleving van de Atw. De inspecteur heeft een aantal overtredingen geconstateerd.

2. Verweerder heeft eiseres daarvoor een bestuurlijke boete opgelegd die hij bij het bestreden besluit heeft gematigd en vastgesteld op hiervoor vermelde bedrag van € 116.550,.

3. Verweerder verwijt eiseres dat zij op 3 juli 2015 tot en met 5 juli 2015 en

9 juli 2015 tot en met 12 juli 2015 tussen 19.00 uur en 24.00 uur ten aanzien van elf kinderen jonger dan 13 jaar in strijd heeft gehandeld met artikel 3:2, eerste lid, van de Atw, door de kinderen arbeid te laten verrichten, terwijl hij -als werkgever en daarmee verantwoordelijke persoon- er juist voor moest zorgen dat ze dat niet deden. Ten aanzien van één kind van

14 jaar heeft eiseres -volgens verweerder- in voormelde periode in strijd gehandeld met artikel 3:2, vierde lid, van de Atw, in verbinding met artikel 7:1, eerste lid onder d van de Nadere regeling kinderarbeid, door dit kind geen onafgebroken rusttijd te gunnen van tenminste veertien uren in elke periode van 24 aaneengesloten uren.

4. De kinderen hebben de panfluit bespeeld en aan het eind van elk concert naar het publiek gezwaaid. De kinderen behoren tot de groep ‘Mugurf Zamfiriene’ uit Targu Jiu, een groep panfluitspelers. Net als een dansgroep uit Baia Mare, hebben de kinderen G. Zamfir & folkloristische band tijdens de concerten begeleid.

5. Verweerder geeft aan dat eiseres de concerten georganiseerd heeft en van de ouders van de betrokken kinderen -desgevraagd- toestemmingsverklaringen heeft ontvangen. Verweerder beschouwt de toestemmingsverklaringen als afspraken die te verstaan zijn als overeenkomsten in de zin van artikel 1:2, tweede lid, van de Atw. Verweerder verwijst naar wat op grond van de Memorie van Toelichting onder ‘overeenkomst’ moet worden verstaan. Met name naar de ruime uitleg die aan het begrip ‘overeenkomst’ moet worden gegeven, dat hieronder ook een overeenkomst valt waardoor een ander is gebonden en de passage waarin vermeld is wat Advocaat-Generaal Meijers onder ‘een overeenkomst’ verstaat.

Daarnaast heeft eiseres volgens verweerder -op grond van de Performance Agreement- gedurende de opdracht gezag over deze kinderen gehad.

Verweerder stelt zich op grond van het voorgaande op het standpunt dat eiseres als werkgever van deze kinderen is aan te merken.

6. Eiseres voert aan dat verweerder zich ten onrechte op dat standpunt stelt. Zij geeft aan dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst of een vorm van gezagsverhouding. De toestemmingsverklaringen zijn volgens haar nodig om het intellectuele eigendom van de opnames te regelen. De Performance Agreement is te beschouwen als een samenwerkingsovereenkomst tussen haar en de besloten vennootschap S.C. Ultima FNV S.R.L. (Ultima). Eiseres meent dat op grond van de toestemmingsverklaringen en de Performance Agreement niet kan worden aangenomen dat sprake is van werkgeverschap in de zin van de Atw.

Eiseres betoogt dat verweerder haar geen boete had mogen opleggen, omdat zij niet als werkgever van de betrokken kinderen is aan te merken.

7. De rechtbank moet beoordelen of verweerder eiseres de bestuurlijke boete van

€ 116.550,- terecht heeft opgelegd. De rechtbank overweegt als volgt.

8. In de Atw is geregeld dat de verantwoordelijke persoon ervoor zorgt dat een kind geen arbeid verricht. In de wet en de bepalingen die daarop berusten wordt onder ‘verantwoordelijke persoon’ verstaan de werkgever of degene die over een kind het ouderlijk gezag heeft of de voogdij uitoefent, dan wel bij wie het kind in huis is. Onder een ‘kind’ wordt verstaan een persoon jonger dan 16 jaar. Als het om een kind gaat is ‘arbeid’ te verstaan als de verrichtingen die het kind doet ter naleving van een overeenkomst. ‘Werkgever’ is -voor zover in dit geval van belang- degene die een ander onder zijn gezag arbeid laat verrichten.

Als de verantwoordelijke persoon niet voorkomt dat een kind arbeid verricht, is dat een overtreding in de zin van de Atw waarvoor verweerder een boete oplegt.

9. In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever bij artikel 1:1, eerste en tweede lid, van de Atw toegelicht dat hij -in aansluiting op de Arbeidsomstandighedenwet- ervoor gekozen heeft dat een ieder die een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten, als werkgever in de zin van de wet wordt beschouwd. De reden hiervoor is dat het kan voorkomen dat arbeid wordt verricht door personen in een gezagsverhouding tot een ander, van wie zij, wat betreft de arbeids- en rusttijden, afhankelijk zijn, zonder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling.

Duidelijke criteria voor wanneer sprake is van een gezagsverhouding heeft de wetgever niet gegeven. Hij heeft wel gewezen op het feit, dat een werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst (zie artikel 7A:1639b van het BW) verplicht is zich te houden aan onder meer de voorschriften omtrent het verrichten van arbeid die hem door of vanwege de werkgever binnen de regelen van de wet of verordening, van overeenkomst of reglement gegeven zijn. Hieruit leidt de wetgever af, dat een gezagsverhouding aanwezig geacht kan worden, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen.

10. Daarbij is vermeld dat ‘arbeid’ verricht krachtens arbeidsovereenkomst, publiekrechtelijke aanstelling of onder gezag vrijwel elke willekeurige bezigheid kan zijn, moeite kostend of niet en van geestelijke of lichamelijke aard. Aangegeven is dat er al sprake is van ‘arbeid’ als een arbeidskracht beschikbaar is ten behoeve van de wederpartij. De aard noch het doel van de bezigheden zijn -volgens de toelichting- van doorslaggevende betekenis.

11. In de toelichting op artikel 1:2, tweede lid, van de Atw heeft de wetgever uitgelegd dat onder het verbod van kinderarbeid in beginsel die werkzaamheden van een kind vallen, waardoor het in de commerciële sfeer geraakt. Het gaat om werkzaamheden die het kind verricht ter naleving van een overeenkomst. Het begrip ‘overeenkomst’ moet -volgens de toelichting- ruim worden uitgelegd. Onder ‘overeenkomst’ moet niet alleen worden verstaan een overeenkomst naar burgerlijk recht die door een kind zelf -daartoe gemachtigd- is aangegaan, maar ook een overeenkomst waardoor een ander gebonden is en bij de uitvoering waarvan het kind wordt betrokken.

Onder ‘overeenkomst’ moet ook worden verstaan, het maken van een afspraak of zoals Advocaat-Generaal Meijers het geformuleerd heeft: een door de organisatie van de werkzaamheden noodzakelijke en op die organisatie gerichte afspraak.

12. De toestemmingsverklaringen -die verweerder ziet als overeenkomsten in hiervoor onder 11 omschreven zin- zijn door eiseres ter beschikking gestelde blanco verklaringen die door de ouders van de betrokken kinderen zijn ingevuld en ondertekend. De ouders verklaren geen bezwaar te hebben tegen de deelname van hun kind aan de (algemene) repetitie(s) op

2 juli en mogelijk 8 juli en de concerten van André Rieu en het Johan Strauss Orkest op 3,4,5,9,10,11 en 12 juli 2015 op het Vrijthof in Maastricht.

Zij verklaren ook op de hoogte te zijn van de inventaris die eiseres heeft gemaakt van de mogelijke risico’s met betrekking tot de veiligheid, gezondheid en ontwikkeling van de kinderen. Daarbij verklaren ze ervan op de hoogte te zijn dat audio en/of audiovisuele opnames kunnen worden gemaakt van de kleding repetitie(s) en/of een/de concert(en) en dat zij als wettelijk vertegenwoordiger van het kind alle rechten hieromtrent afstaan.

In de verklaring staat tot slot dat het kind geen werk uitvoert in strijd met de andere bepalingen van de Atw en gedetailleerde reglementen.

13. De Performance Agreement -waaruit verweerder de gezagsverhouding tussen eiseres en de betrokken kinderen afleidt- is een prestatieovereenkomst tussen Ultima en eiseres. Uit de overeenkomst blijkt dat Ultima G. Zamfir & Folkloristische band, Mugurf Zamfiriene en de dansgroep vertegenwoordigt.

Als opdracht staat in de overeenkomst opgenomen dat tijdens de concerten aan het Vrijthof in Maastricht op 3,4,5,9,10,11 en 12 juli in samenwerking wordt opgetreden. De opdracht luidt verder -zo begrijpt de rechtbank- dat toegestaan wordt dat -indien van toepassing- er tijdens de concerten audio en of audiovisuele opnames worden gemaakt en dat deelgenomen wordt aan (kleding) repetitie(s) en geluidstesten die worden gehouden.

Daarnaast is in de overeenkomst de opdrachtvergoeding opgenomen die

G. Zamfir & Folkloristische band, Mugurf Zamfiriene en de dansgroep ontvangen.

Verder zijn een aantal rechten opgesomd die van G. Zamfir & Folkloristische band, Mugurf Zamfiriene en de dansgroep overgaan op eiseres. De rechten zien op de exploitatie van het optreden van de ‘artiest’ zoals G. Zamfir & Folkloristische band, Mugurf Zamfiriene en de dansgroep in de overeenkomst tezamen worden geduid en over de uitgave van opnames.

Daarbij is nog een aantal voorwaarden en condities opgenomen waaraan de partijen zich hebben te houden. Eén daarvan is dat de artiest tijdens de periode van de opdracht en op de locatie in Bucharest, Roemenië, de aanwijzingen en wensen van de koper (eiseres) zal opvolgen.

14. Anders dan verweerder kan de rechtbank uit de toestemmingsverklaringen geen overeenkomsten afleiden in de zin van artikel 1:2, tweede lid, van de Atw. De rechtbank kan in de toestemmingsverklaringen geen afspraken onderkennen tussen eiseres en de ouders van de betrokken kinderen over het optreden van de kinderen tijdens de voormelde concerten en de daarmee verband houdende deelname aan repetities. Uit de verklaringen blijkt niet meer dan dat de ouders er geen bezwaar tegen hebben áls de kinderen deelnemen aan de optredens. De ouders, noch de kinderen hebben op grond van de verklaringen met eiseres afgesproken dát de kinderen optreden.

Hoewel in de verklaringen aan een risico inventaris en de Atw wordt gerefereerd en dit zaken zijn die die normaliter door een werkgever worden geregeld, hecht de rechtbank hieraan geen doorslaggevende waarde. In de eerste plaats heeft eiseres ter zitting desgevraagd verklaard dat geen risico-inventarisatie is gemaakt en dat deze standaardzin per abuis in de blanco verklaringen is opgenomen. In de tweede plaats laat de verwijzing naar de Atw onverlet dat uit de verklaringen niet blijkt dat eiseres met de ouders van de betrokken kinderen een afspraak heeft dat de kinderen tijdens de voormelde concerten optreden.

15. De rechtbank kan voorts uit de Performance Agreement niet afleiden dat tussen eiseres en de betrokken kinderen een gezagsverhouding bestaat. In de overeenkomst staat weliswaar dat de ‘artiest’ gedurende de opdracht de aanwijzingen en de wensen van eiseres zal opvolgen, maar uit de overeenkomst volgt niet dat de betrokken kinderen onder het verzamelbegrip ‘artiest’ vallen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Volgens de overeenkomst valt de groep panfluitspelers Mugurf Zamfiriene onder het verzamelbegrip ‘artiest’ en is Mugurf Zamfiriene één van de partijen die, vertegenwoordigd door Ultima, de overeenkomst met eiseres hebben gesloten. Niet gebleken is dat Mugurf Zamfiriene alleen bestaat uit de groep kinderen die tijdens de concerten heeft opgetreden. In de overeenkomst zijn geen namen genoemd van de groep panfluitspelers, zodat in elk geval de individuele kinderen niet gebonden zijn aanwijzingen op te volgen op grond van de overeenkomst. Gaber heeft ter zitting aangegeven dat de samenstelling van de groep panfluitspelers pas op het laatst bekend werd, hetgeen impliceert dat Mugurf Zamfiriene meer leden heeft dan de kinderen die hebben opgetreden. Gemachtigden van verweerder hebben dat niet betwist. Zij hebben enkel gesteld dat de kinderen die in Nederland waren niet in- of uitwisselbaar waren. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden waarop deze stelling van verweerder is gebaseerd.

Omdat -ook overigens- niet blijkt dat de kinderen die hebben opgetreden aan afspraken die Mugurf Zamfiriene maakt zijn gebonden, biedt de Performance Agreement onvoldoende basis voor een gezagsverhouding tussen eiseres en de kinderen. De kinderen zijn op grond van de Performance Agreement (alleen) niet verplicht de aanwijzingen en wensen van eiseres op te volgens. Anderzijds heeft eiseres op grond van (alleen) de Performance Agreement niet het recht de kinderen aanwijzingen te geven en/of hen naar haar wensen te laten handelen. Dat de kinderen aan de concerten en repetities hebben deelgenomen ter naleving van de Performance Agreement en daarmee -gelet op de hiervoor onder 10 en 11 weergegeven uitleg van de wetgever- arbeid hebben verricht in de zin van de Atw, laat het voorgaande onverlet. De stap naar wie daarvoor verantwoordelijk is en werkgeverschap is daarmee immers niet automatisch gemaakt.

16. De hiervoor gegeven overwegingen brengen de rechtbank tot het oordeel dat de grondslag die verweerder heeft voor zijn standpunt, dat eiseres is aan te merken als werkgever van de betrokken kinderen, daarvoor onvoldoende is. Het bewijs, dat eiseres de verantwoordelijke persoon is die ervoor had moeten zorgen dat de betrokken kinderen geen arbeid verrichten, acht de rechtbank daarmee onvoldoende. Dit betekent dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat eiseres de hiervoor in rechtsoverweging 3 voormelde overtredingen heeft begaan en dat verweerder eiseres ten onrechte een bestuurlijke boete heeft opgelegd van € 116.550,-.

17. Het beroep is daarom gegrond. De rechtbank komt niet meer toe aan de beoordeling van wat overigens nog tussen partijen in geschil is.

De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen. Daarbij zal de rechtbank bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Dit betekent dat aan eiseres geen boete wordt opgelegd.

18. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.P.J. Rutten, voorzitter, en mr. K.M.P. Jacobs en

mr. T.G. Klein leden, in aanwezigheid van mr. A.W.C.M. Frings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 december 2017.

De voorzitter is buiten staat de uitspraak mede te ondertekenen. De uitspraak is mede ondertekend door mr. K.M.P. Jacobs.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op: 4 december 2017

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.