ECLI:NL:RBLIM:2024:2759

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/312197 / HA ZA 22-545

Vonnis bij vervroeging van 22 mei 2024

in de zaak van

de stichting

STICHTING ZEKERHEDENAGENT COLLIN, voorheen Stichting Zekerhedenagent Collin Crowdfund,

gevestigd te Udenhout,

eiseres,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders-Folmer,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. D.M.J.M.G. Cuijpers.

Partijen zullen hierna Collin en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met de producties 1 tot en met 19,

de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 14,

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 oktober 2023,

het proces-verbaal van de voortzetting van de mondelinge behandeling van

27 november 2023,

- de door Collin ter mondelinge behandeling van 27 november 2023 overgelegde

en voorgedragen spreekaantekeningen,

- de door Collin overgelegde akte uitlating met productie 20 van 7 februari 2024, waarbij zij

kenbaar heeft gemaakt dat haar naam is gewijzigd zoals in de kop van dit vonnis vermeld.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Collin treedt op ten behoeve van zichzelf, investeerders, Collin Crowdfund B.V. en Stichting Collin Crowdfund.

2.2. Collin Crowdfund N.V (hierna: Collin Crowdfund) is een Online Platform waar vraag en aanbod voor financiering bij elkaar komen. [gedaagde] heeft zich bij aktes van borgtocht persoonlijk jegens Collin borg gesteld tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van Horeca Exploitatie Maatschappij Maastricht B.V., Uitspanning Samen B.V. en Maastricht Horeca Holding B.V. (hierna: HEMM, US en MHH).

2.3. Op 10 januari 2019 is tussen HEMM, Collin Crowdfund, Collin en een groep (anonieme) investeerders (hierna: investeerders 1) een leningovereenkomst voor een bedrag van € 225.000,00 in hoofdsom met nummer 29850 (lening 1) tot stand gekomen (productie 2 bij dagvaarding). In deze leningovereenkomst is, voor zover thans van belang, als volgt bepaald:

‘5 Zekerheden en bepalingen

5.1 Voor deze Leningovereenkomst worden de volgende zekerheden gesteld:

Een persoonlijke borgstelling afgegeven door de heer [gedaagde] , geboren op [geboortedatum 1] 1975 te [geboorteplaats 1] (Nederland) ter hoogte van € 25.000,00 ten gunste van de Zekerhedenagent handelend ten behoeve van de Investeerders;

De lening verstrekt door [naam bv] ter hoogte van € 100.000,00 wordt achtergesteld zolang er enige betalingsverplichtingen bestaan of kunnen ontstaan uit hoofde van de Leningovereenkomst;

Niet-onttrekkingsverklaring inzake een minimale solvabiliteitsratio van 35% op niveau van Horeca Exploitatie Maatschappij Maastricht B.V.;

Verpanding van de overlijdensrisicoverzekering die is afgesloten op het leven van door de heer [gedaagde] , geboren op [geboortedatum 1] 1975 te [geboorteplaats 1] (Nederland) ter hoogte van € 50.000,00 gelijk aan de looptijd van de lening via Collin Crowdfund;

De (huidige en toekomstige) inventaris en voorraad wordt verpand aan de investeerders van Collin Crowdfund;

Een terugkoopverklaring op de inventaris (exclusief verbouwing).

5.2 Vestiging van de in artikel 5.1 genoemde zekerheden geschiedt in separate zekerheidsdocumenten ten gunste van de Zekerhedenagent handelend ten behoeve van de gezamenlijke Investeerders in deze Leningovereenkomst. (…).’

2.4. HEMM, [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en investeerders 1 zijn in een Terugkoopverklaring Roerende Zaken, behorende bij leningnummer 29850, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen (productie 1 conclusie van antwoord):

‘

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

1. De Koper verbindt zich onherroepelijk jegens de Zekerhedenagent, die dit aanneemt, om op eerste verzoek van de Zekerhedenagent bij een onderhandse executoriale verkoop de inventaris (excl. verbouwing) te kopen voor een koopprijs groot € 145.000,00 (zegge: eenhonderdvijfenveertiduizend euro) te vermeerderen met eventuele verschuldigde B.T.W., welke koopprijs op de laatste dag voorafgaand aan een faillissement van Horeca Exploitatie Maatschappij Maastricht B.V., voor het eerst op basis van het volgende schema zal verminderen met:

o (…).

8. De

Zekerhedenagent

is niet verplicht van deze terugkoopverklaring gebruik te

maken. (…).’

2.5. Op 24 december 2019 is tussen US, MHH, Collin Crowdfund, Collin en een groep (anonieme) investeerders (hierna: investeerders 2), een leningovereenkomst voor een bedrag van € 300.000,00 in hoofdsom met nummer 33826 (lening 2) tot stand gekomen (productie 3 bij dagvaarding). In deze leningovereenkomst is, voor zover thans van belang, als volgt bepaald:

‘5. Zekerheden en bepalingen

5.1 Voor deze Leningovereenkomst worden de volgende zekerheden gesteld:

Een persoonlijke borgstelling afgegeven door [gedaagde] , geboren op [geboortedatum 1] 1975 te [geboorteplaats 1] (Nederland) ter hoogte van € 50.000,- ten gunste van de Zekerhedenagent handelend ten behoeve van de Investeerders;

Een persoonlijke borgstelling afgegeven door [naam 1] , geboren op [geboortedatum 2] 1976 te [geboorteplaats 2] (Nederland) ter hoogte van € 75.000,- ten gunste van de Zekerhedenagent handelend ten behoeve van de Investeerders;

De lening verstrekt door [naam bv] ter hoogte van € 20.000,- wordt achtergesteld zolang er enige betalingsverplichtingen bestaan of kunnen ontstaan uit hoofde van de Leningovereenkomst; Op de achtergestelde lening mag pas worden afgelost wanneer de solvabiliteit hoger is dan 35%, mits deze aflossing niet leidt tot een solvabiliteit lager dan 35%.

Niet-onttrekkingsverklaring inzake een minimale solvabiliteitsratio van 35% op niveau van Uitspanning Samen B.V. en Maastricht Horeca Holding B.V.;

De (huidige en toekomstige) specifiek omschreven inventaris, inrichting, diverse activa en voorraad van Uitspanning Samen B.V. worden verpand aan de investeerders van Collin Crowdfund;

Een teruglopende terugkoopverklaring wordt afgegeven door de heer [naam 1] , geboren op [geboortedatum 2] 1976 te [geboorteplaats 2] , op de nader omschreven inventaris, inrichting en specifieke activa.

5.2 Vestiging van de in artikel 5.1 genoemde zekerheden geschiedt in separate

zekerheidsdocumenten ten gunste van de Zekerhedenagent handelend ten behoeve van de

gezamenlijke Investeerders in deze Leningovereenkomst. (…).’

2.6. US, MHH, [naam 1] en investeerders 2 zijn in een Terugkoopverklaring Roerende Zaken, behorende bij leningnummer 33826, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen (productie 2 conclusie van antwoord):

‘

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

1. De Koper verbindt zich onherroepelijk jegens de Zekerhedenagent, die dit aanneemt, om op eerste verzoek van de Zekerhedenagent bij een onderhandse executoriale verkoop de zaken te kopen voor een koopprijs groot € 200.000,- (zegge: tweehonderdduizend euro) te vermeerderen met eventuele verschuldigde B.T.W., welke koopprijs op de laatste dag van maand, voor het eerst op 31-01-2021 tot en met 31-12-2021 zal verminderen met (…).

(…).

8. De

Zekerhedenagent

is niet verplicht van deze terugkoopverklaring gebruik te maken. (…).’

2.7. [gedaagde] heeft zich bij akte van borgtocht van 10 januari 2019 onvoorwaardelijk persoonlijk borg gesteld voor een bedrag van € 25.000,00 (te vermeerderen met maximaal 30% aan kosten en rente), voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van HEMM voortvloeiende uit lening 1 (productie 5 bij dagvaarding). Daarbij is onder meer het volgende bepaald:

‘De Borg doet hierbij afstand van alle rechten en verweermiddelen die de Borg in relatie tot de Zekerhedenagent respectievelijk Geldnemer[s] heeft of verkrijgt op grond van de wet, in het bijzonder van die welke de Borg te zijner bevrijding zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in de artikelen 6:139, 6:154, 7:852, 7:853 en 7:856 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.’

2.8. [gedaagde] heeft zich bij akte van borgtocht van 24 december 2019 onvoorwaardelijk persoonlijk borg gesteld tot zekerheid voor een bedrag van € 50.000,00 (te vermeerderen met maximaal 30% aan kosten en rente), voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van US en MHH voortvloeiende uit lening 2 (productie 6 bij dagvaarding). Daarbij is onder meer het volgende bepaald:

‘De Borg doet hierbij afstand van alle rechten en verweermiddelen die de Borg in relatie tot de Zekerhedenagent respectievelijk Geldnemer[s] heeft of verkrijgt op grond van de wet, in het bijzonder van die welke de Borg te zijner bevrijding zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in de artikelen 6:139, 6:154, 7:852, 7:853 en 7:856 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.’

2.9. Collin en Collin Crowdfund hebben namens investeerders 1 op 20 december 2021 het krediet uit hoofde van lening 1 in zijn geheel opgezegd en opgeëist.

2.10. Op 22 december 2021 hebben Collin en Collin Crowdfund namens investeerders 2 het krediet uit hoofde van lening 2 in zijn geheel opgezegd en opgeëist (productie 10 bij dagvaarding).

2.11. Op 10 maart 2022 heeft de heer [naam adviseur] (adviseur bij Collin Crowdfund) aan [naam 1] , [gedaagde] , de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] een e-mailbericht met, voor zover thans van belang, de volgende inhoud verzonden (productie 3 conclusie van antwoord):

‘(…). Afgelopen maandag hadden wij gezamenlijk overleg over het verdere verloop van de (opgezegde) financiering van Collin Crowdfund aan:

• Uitspanning Samen BV.

• Horeca Exploitatie Maatschappij Maastricht B.V. h/o Gastrobar Puro

Hieronder leggen wij de hierover gemaakte afspraken ter bevestiging kort even vast:

Uitspanning samen B.V.

• Zoals eerder aangekondigd is er een voorstel van de zijde van de heren [naam 1] / [naam 2] tot betaling van een bedrag van € 200.000.- tegen finale kwijting. Dit bedrag kent de volgende toedeling:

Een bedrag van € 150.000,- (ex. BTW) ter overname van de inventaris en voorraad;

Een bedrag van € 50.000,- als afkoop van de door de heer [naam 1] afgegeven borgstelling ad € 75.000,-

Het voorstel vanuit Collin Crowdfund is om haar nog openstaande vordering aan de heer [naam 1] dan wel een nader te noemen Meester te verkopen tegen een bedrag van € 200.000.- tegen finale kwijting waardoor de heer [naam 1] dan wel een nader te noemen

Meester van rechtswege subrogeert in de rechten van Collin Crowdfund en daarmee tevens in de zekerheden die aan Collin Crowdfund zijn verleend. Dit voorkomt tevens een BTW belaste verkoop (art 37d OB) van de inventaris.

Met de heer [naam 3] vindt nader overleg plaats over deze constructie waarna terugkoppeling aan Collin plaats zal vinden.

Gastrobar Puro B.V.

 De intentie is dat [gedaagde] de activiteiten van Gastrobar Puro weer gaat opstarten waarbij mogelijk door de eigenaar van het pand enerzijds korting op de huur wordt verleenden anderzijds nog een aanbouw aan het bestaande pand plaats zal vinden ter uitbreiding van het aantal couverts. Er zal gewerkt worden met een kleinere kaart en een beperkte personele bezetting. De wens van de heren [naam 1] en [gedaagde] is dat de bestaande lening van Collin aan Horeca Exploitatie Maatschappij Maastricht h/o Gastrobar Puro wordt over genomen door Maastricht Horeca Holding B.V. Voor de financiering aan Gastrobar Puro zijn de volgende zekerheden van toepassing:

Een persoonlijke borgstelling afgegeven door de heer [gedaagde] , geboren op [geboortedatum 1] 1975 te [geboorteplaats 1] (Nederland) ter hoogte van € 25.000,00 ten gunste van de Zekerhedenagent handelend ten behoeve van de Investeerders;

De lening verstrekt door [naam bv] ter hoogte van € 100.000,00 wordt achtergesteld zolang er enige betalingsverplichtingen bestaan of kunnen ontstaan uit hoofde van de Leningovereenkomst;

Niet-onttrekkingsverklaring inzake een minimale solvabiliteitsratio van 35% op niveau van Horeca Exploitatie Maatschappij Maastricht B.V.;

Verpanding van de overlijdensrisicoverzekering die is afgesloten op het leven van door de heer [gedaagde] , geboren op [geboortedatum 1] 1975 te [geboorteplaats 1] (Nederland) ter hoogte van €50.000,00 gelijk aan de looptijd van de lening via Collin Crowdfund;

De (huidige en toekomstige) inventaris en voorraad wordt verpand aan de investeerders van Collin Crowdfund;

Een terugkoopverklaring op de inventaris (exclusief verbouwing)

Nu de terugkoopverklaring inventaris zoals is gebleken hij Uitspanning Samen een juridisch bewerkelijke procedure betreft is aan de heer [naam 1] verzocht om deze te vervangen door een persoonlijke borgstelling. Hij geeft aan over deze borgstelling ter hoogte van de nog bij Collin uitstaande hoofdsom na te willen denken en dit met de heer [gedaagde] en de heer [naam 3] te willen overleggen;

Voor de omzetting van de financiering op Maastricht Horeca Holding BV. hebben wij verzocht om een openingsbalans en een exploitatie prognose in de nieuwe opzet.

Bij de omzetting van de financiering wordt verzocht de hoofdsom van de lening weer met een aflostermijn van 5 jaar ter beschikking te stellen

Hoewel Collin dit niet als zodanig kan terugkoppelen aan haar investeerders vanwege twee gescheiden leningen aan twee verschillende entiteiten stelt de heer [naam 1] als voorwaarde dat de beide leningen worden afgehandeld op de wijze zoals hier boven uiteengezet ofwel er ligt een koppeling tussen het voldoen aan de ten behoeve van beide leningen geuite wensen/voorwaarden.

Uiterlijk dinsdag 15 maart 2022 krijgen wij uitsluitsel over:

De wijze waarop we de afkoop van de vordering op Uitspanning Samen BV. contractueel overeen zouden moeten komen;

De volledige borgstelling van de heer [naam 1] voor de omzetting van de financiering aan Maastricht Horeca Holding BV.

Nadat hier duidelijkheid over is en partijen hier overeenstemming over hebben zullen de voorstellen voor beide financieringen ter goedkeuring worden voorgelegd aan de investeerders in beide leningen. (…).’

2.12. Op 22 maart 2022 heeft [naam 2] in een e-mailbericht gericht aan [naam adviseur] en Collin Crowdfund Beheer, voor zover thans van belang, het volgende laten weten (productie 4 conclusie van antwoord):

‘Door diverse opgetreden omstandigheden bij [gedaagde] is vooralsnog onduidelijk en onzeker in hoeverre de beoogde herstructurering van gastrobar puro, al dan niet op korte termijn, zal worden gerealiseerd. Het verzoek dezerzijds is dan ook om de kwestie Gastrobar Puro met circa 1 maand aan te houden.

Ondertussen kan de kwestie Uitspanning Samen zeer wel verder worden uitgewerkt, aldus, dat de voorgestelde (eigendoms)overdracht der vordering van Collin Crowdfund aan [naam 1] dan wel een nader te noemen Meester kan worden voorbereid -een akte van cessie ligt daartoe in de rede- met betaling van de voorgestelde koopsom van euro 200.000,00 (tegen finale kwijting) uiterlijk 15 mei a.s. of zo veel mogelijk eerder. Om op dit punt overeenstemming te bereiken, is het verzoek evenwel om dit voorstel alvast ter goedkeuring aan de investeerders voor te leggen.

(…).’

2.13. In reactie hierop heeft [naam adviseur] in een e-mail van 22 maart 2022 (productie 5 conclusie van antwoord), gericht aan [naam 2] , voor zover thans van belang, het volgende laten weten:

‘(…). Uiteraard begrip voor de situatie. Ik denk wel dat we dan de beide zaken van elkaar los moeten koppelen en beiden op eigen merites moeten beoordelen willen we niet verder uit de tijd gaan lopen. (…).’

2.14. [naam 2] heeft in reactie hierop in een e-mail op 24 maart 2022 (productie 6 conclusie van antwoord) aan [naam adviseur] het volgende medegedeeld, voor zover thans van belang:

‘(…). Met dank voor uw snelle reactie 22 dezer deel ik uw mening dat de beide zaken van elkaar losgekoppeld dienen te worden behandeld.

Gelieve ons voorstel (inzake de kwestie Uitspanning Samen) aan uw investeerders voor te leggen ter verkrijging van accoord. (…).’

2.15. Op 11 april 2022 heeft [naam adviseur] aan [naam 2] , voor zover thans van belang, het volgende laten weten (productie 7 conclusie van antwoord):

‘Inmiddels kunnen wij u berichten dat de formele stemronde nog niet is afgerond maar dat inmiddels wel helder is dat het voorstel inzake Uitspanning Samen met meerderheid van stemmen is aangenomen. Hierdoor kan de voorgestelde (eigendoms)overdracht der vordering van Collin Crowdfund aan [naam 1] dan wel een nader te noemen Meester met betaling van de voorgestelde koopsom van euro 200.000,00 (tegen finale kwijting) uiterlijk 15 mei a.s. of zo veel mogelijk eerder gestand worden gedaan. Het verzoek om een opstelling van een akte van cessie ligt alvast voor bij onze advocaat.

Wij zullen u nader berichten zodra deze (in concept) gereed is voor ondertekening. (…).’

2.16. Op 26 april 2022 heeft [naam adviseur] aan [naam 3] , [naam 1] en [naam 2] als volgt bericht (productie 8 conclusie van antwoord):

‘(…). In vervolg op de eerdere emailwisseling met de heren [naam 2] en [naam 3] zenden wij u bijgaand de concept Vaststellings overeenkomst aangaande de afkoop van de schuld van Uitspanning Samen door de heer [naam 1] dan wel een nader te noemen Meester tegen betaling van een bedrag van € 200.000,- voor uiterlijk 15 mei 2022. Graag vernemen wij uw reactie op deze VSO zodat wij deze uiteindelijk ter digitale ondertekening aan de betrokkenen aan kunnen bieden. (…).’

2.17. Op 10 mei 2022 heeft [naam 2] per e-mail, voor zover van belang, het volgende aan [naam adviseur] laten weten (productie 10 conclusie van antwoord):

‘Inmiddels heb ik uitvoerig kunnen overleggen met mijn client [naam 1] .

[naam 1] zou zich weliswaar kunnen vinden in de concept-vaststellingsovereenkomst.

Echter de onderhavige kwestie -Uitspanning Samen c.s. en Puro Gastrobar c.s. incluis- blijkt voor client [naam 1] meer complex te zijn dan hij zich dat had voorgesteld en bovendien dusdanige haken en ogen te hebben met risico’s die vooralsnog niet zijn te overzien, dat vanwege derden-adviseurs dringend wordt ontraden om de overeenkomst op dit moment en onder de gegeven omstandigheden te ondertekenen.

Een faillissement (van een) der betrokken vennootschappen is binnen afzienbare tijd zeer waarschijnlijk en [naam 1] wenst niet door enig curator met mogelijk paulianeus

handelen te worden geconfronteerd.

Nog altijd worden ten behoeve van [naam 1] alle risico’s en (praktische) oplossingen door derden-adviseurs onderzocht en onder de loep genomen. (…).’

2.18. Op 17 mei 2022 heeft [naam adviseur] het volgende aan [naam 2] laten weten (productie 11 conclusie van antwoord):

‘(…). Wij hebben kennis genomen van uw onderstaande email en de (verrassende) inhoud hiervan binnen Collin besproken. In vervolg hier op berichten wij u als volgt:

Voor het laatst op 7 maart jl. hebben wij met elkaar gesproken ten kantore van Collin Crowdfund waarbij de heer [naam 1] via video verbinding aan ons overleg heeft

deelgenomen. De afspraken die uit dit overleg zijn voortgekomen hebben wij bevestigd in onze email van 10 maart jl.

Hierin staat o.a.:

Ten aanzien van Uitspanning Samen:

(…)

Nadat er op 15 maart nog geen uitsluitsel is ontvangen kregen wij op 22 maart jl. de volgende e-mail van u:

(…)

Om op dit punt overeenstemming te bereiken, is het verzoek evenwel om dit voorstel alvast ter goedkeuring aan de investeerders voor te leggen.

Vervolgens hebben wij de heer [naam 3] als adviseur van de bedrijven van de heer [naam 1] verzocht om de aanlevering van een concept akte van cessie. Van hem ontvingen wij op

10 april jl. het navolgende bericht:

A prima vista denk ik dat op het moment dat de heer [naam 1] of een nader te noemen meester het bedrag voldoet, en daarmee aan zijn koopverplichting voldoet, er geen cessie hoeft plaats te vinden. Het is immers een koop-verkoop met betaling van een koopprijs. De schuld aan Collin gaat teniet, en de koper verkrijgt -behoudens rechten van derden- de goederen. Ik acht het onwaarschijnlijk dat er een regresvordering ontstaat, voor het deel dat ziet op de koopsom van de roerende zaken. Voor het deel dat ziet op de borgtocht subrogeert de borg op de voet van artikel 6:12 lid 1 BW automatisch in de rechten van Collin. Het bepalen van de omvang van dit bedrag is een kwestie van het maken van een rekensom. Het opstellen van een cessieaktie roept nieuwe -ongewenste- rechtsverhoudingen in het leven en zou alleen maar onduidelijkheid opleveren.

Collin verleent finale kwijting aan de betrokken (rechts) personen, dat kan geschieden met een enkele verklaring, waarmee de kous af is.

Op 8 april jl. hebben wij, overeenkomstig het verzoek van de heer [naam 2] , het voorstel voor afkoop inzake Uitspanning Samen tegen betaling van een bedrag van € 200.000,-

bij de investeerders middels een stemronde ter goedkeuring voorgelegd. Op 22 april jl. is de termijn van de stemronde afgerond en hebben de investeerders met meerderheid

van stemmen goedkeuring gegeven aan het afkoop voorstel.

Mede gesteund door de emails van u en de haar [naam 3] (

zie tekst dikgedrukt

) was er geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat er ten aanzien van het aan gaan van

de regeling nog enig voorbehoud was hetgeen wij als een commitment van beide partijen hebben ervaren en op 26 april jl. heeft geleid tot ons concept

vaststellingsovereenkomst welke wij ter (finale) goedkeuring aan u hebben voorgelegd.

(…).’

2.19. Op 28 september 2022 is HEMM in staat van faillissement verklaard. De openstaande vordering, zoals door Collin ingediend bij de curator, bedraagt € 168.827,61, te vermeerderen met rente en kosten (productie 8 bij dagvaarding).

2.20. Op 4 oktober 2022 heeft Collin [gedaagde] aangesproken in zijn hoedanigheid van borg ten aanzien van lening 1 (productie 13 bij dagvaarding). Daarbij heeft Collin [gedaagde] een termijn van zeven dagen gegeven om aan zijn verplichtingen uit de borgtocht te voldoen.

2.21. Op 25 oktober 2022 is US in staat van faillissement verklaard (productie 11 bij dagvaarding). De openstaande vordering, zoals door Collin ingediend bij de curator bedraagt € 255.646,05 te vermeerderen met rente en kosten (productie 12 bij dagvaarding).

2.22. Op 25 oktober 2022 heeft Collin [gedaagde] aangesproken in zijn hoedanigheid van borg ten aanzien van lening 2 (productie 14 bij dagvaarding). Daarbij heeft Collin [gedaagde] een termijn van zeven dagen gegeven om aan zijn verplichtingen uit de borgtocht te voldoen.

3 Het geschil

3.1. Collin vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Collin van een bedrag van € 75.000,00;

II. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Collin van een bedrag van € 2.300,00

aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, indien en voor zover [gedaagde] deze kosten niet voordien heeft voldaan;

III. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Collin van de contractuele rente over

borgtocht 1 vanaf 18 oktober 2022 tot aan de dag van volledige betaling van borgtocht 1 en met betrekking tot borgtocht 2 vanaf 8 november 2022 tot aan de dag van volledige betaling van borgtocht 2;

IV. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Collin van een bedrag van € 1.110,18

aan beslagkosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het in deze te wijzen vonnis, indien en voor zover [gedaagde] deze kosten niet voordien heeft voldaan;

V. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze-procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen, althans vanaf een door de rechtbank

redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover [gedaagde] deze kosten niet voordien heeft voldaan;

VI. [gedaagde] veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. [gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. Het gaat in deze procedure om de vraag of Collin [gedaagde] kan aanspreken op grond van de borgtochten, waarin [gedaagde] zich in totaal voor een bedrag van € 75.000,00 heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen die HEMM, US en MHH jegens Collin heeft.

4.2. [gedaagde] betwist niet dat hij een betalingsverbintenis uit borgtochten jegens Collin heeft, maar voert als verweer dat het, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Collin hem op deze borgtochten kan aanspreken. [gedaagde] heeft daartoe naar voren gebracht dat er een overeenkomst tussen Collin, [gedaagde] en [naam 1] tot stand is gekomen, inhoudende dat [naam 1] dan wel een nader te noemen Meester de restantvordering afkoopt ter voldoening van de schuld waarbij partijen finaal zouden zijn gekweten. Indien deze overeenkomst zou zijn nagekomen, zou [gedaagde] niet als borg zijn aangesproken. Het gegeven dat [naam 1] later heeft laten weten toch niet akkoord te gaan met de overeenkomst, maakt niet dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, nu deze al op een eerder tijdstip tot stand was gekomen. Collin had derhalve eerst deze zekerheid dienen uit te winnen, aldus [gedaagde] . Verder voert [gedaagde] aan dat hij van alle rechten is ontdaan. Op grond van de redelijkheid en billijkheid had Collin eerst de goederenrechtelijke zekerheden moeten uitwinnen, alvorens hem als borg aan te spreken.

4.3. Collin heeft erop gewezen dat het op grond van de leningovereenkomsten en de aktes van borgtocht tot haar bevoegdheid hoort om [gedaagde] aan te spreken als borg om aan zijn verplichtingen uit hoofde van zijn borgtochten te voldoen. Voorts wijst Collin erop dat de beoogde regeling met [gedaagde] , [naam 1] en de vennootschappen geen doorgang heeft kunnen vinden voor de datum van de faillissementen. Als gevolg van het feit dat op 27 september 2022 US en HEMM in staat van faillissement zijn verklaard, heeft de uitwinning van de zekerheden vervolgens onder regie en in afstemming met de curator plaatsgevonden.

4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 5 van de leningovereenkomsten alsmede de aktes van persoonlijke borgtocht is Collin, gezien het verzuim van de leningnemers, in beginsel bevoegd [gedaagde] aan te spreken in zijn hoedanigheid van borg. Niet betwist is dat enige betaling van [gedaagde] is uitgebleven. Verder is het volgende van belang. In artikel 7:852 BW is bepaald dat de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, ook door de borg kunnen worden ingeroepen, maar in de overeenkomsten van borgtocht waar het hier om gaat is expliciet vermeld dat de borg afstand doet van alle rechten, bevoegdheden en verweermiddelen die bij de wet aan hem/haar zijn toegekend, in het bijzonder van die welke de borg ter zijner bevrijding zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in de artikelen 6:139, 6:154, 7:852, 7:853 en 7:856 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Van deze bepalingen kan op grond van het bepaalde in 7:862 aanhef en sub a BW niet worden afgeweken ten nadele van een particuliere borg, maar de door [gedaagde] afgegeven borgtochten betreffen zakelijke borgtochten, namelijk borgtochten aangegaan door [gedaagde] als natuurlijk persoon handelend in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf waarvan hij bestuurder is en waar hij aandelen heeft. [gedaagde] geniet dus niet de bescherming ex artikel 7:862 BW.

4.5. Een natuurlijk persoon die jegens de schuldeiser handelt in een professionele hoedanigheid, kan onder bepaalde omstandigheden wel bescherming genieten van artikel 6:248 BW. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] terecht deze bescherming heeft ingeroepen. Zij overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat Collin bij het aangaan van de leningovereenkomsten een aantal zekerheden heeft bedongen. Collin en [naam 1] zijn vanaf december 2021 intensief met elkaar in gesprek geweest over de opgezegde financiering van HEMM, US en MHH. Vervolgens is tussen Collin, [naam 1] en [gedaagde] op 7 maart 2022 overeenstemming bereikt over een regeling waar de terugkoopverklaringen deel van uitmaakten en waarbij finale kwijting werd overeengekomen. Collin was niet verplicht om de terugkoopverklaring (deels) uit te winnen, maar is dat – zoals hierna nog zal blijken – wel overeengekomen met [naam 1] . Op verzoek van [naam 1] is vervolgens op 22 maart 2022 nog een wijziging doorgevoerd, waarna op 11 april 2022 duidelijk werd dat het voorstel ook door de investeerders was aangenomen (productie 7 bij dagvaarding). Door het akkoord van alle partijen, is een volwaardige (vaststellings)overeenkomst tot stand gekomen. Op 10 mei 2022 heeft [naam 1] laten weten van voormelde regeling af te willen zien. Daar heeft Collin zelf op gereageerd door te laten weten dat er geen enkele aanleiding was om te veronderstellen dat er ten aanzien van de regeling nog enig voorbehoud was en de rechtbank oordeelt dat die reactie passend was. Collin ging er terecht van uit dat er een toezegging was van alle partijen, hetgeen heeft geleid tot het opstellen van de schriftelijke concept-overeenkomst (productie 11 bij dagvaarding).

4.6. Van Collin had onder deze omstandigheden verwacht mogen worden dat zij, gelet op de vaststellingsovereenkomst die tussen partijen was gesloten, eerst nakoming daarvan had verlangd alvorens [gedaagde] als borg aan te spreken. Door dat niet te doen, handelt Collin in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daarom is de rechtbank, gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden, van oordeel dat in dit geval de algemene regel dat de schuldeiser de keuze heeft wie hij wil aanspreken dan wel op welke zekerheden hij zich wil verhalen, waarna het aan de aansprakelijken is onderling regres te zoeken, niet geldt. Het lag op de weg van Collin om (ook) eerst alle zakelijke zekerheden uit te winnen alvorens [gedaagde] aan te spreken. [gedaagde] was weliswaar geen particuliere borg, maar een natuurlijk persoon die eenzelfde soort bescherming – via dus artikel 6:248 BW – nodig heeft.

4.7. Onduidelijk is gebleven hoe groot de vordering van Collin bij nakoming van de vaststellingsovereenkomst nog zou zijn geweest. Gelet hierop zullen de vorderingen van Collin hierna worden afgewezen.

4.8. Collin is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 1.301,00

- salaris advocaat € 3.642,00 (3 punten × € 1.214,00)

- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 5.121,00

4.9. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen van Collin af,

5.2. veroordeelt Collin in de proceskosten van € 5.121,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Collin niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.3. veroordeelt Collin tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Driever en in het openbaar uitgesproken.

Asser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/101

type: AP

coll: