ECLI:NL:RBLIM:2024:3159

RECHTBANK

LIMBURG

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 10287780 \ CV EXPL 23-227

Vonnis van de kantonrechter van 5 juni 2024

in de zaak van

1 [eiser sub 1] ,

wonend te [woonplaats] ,2. [eiseres sub 2] HABETS,

wonend te [woonplaats] ,

eisende partijen,

hierna samen te noemen: [eisers] ,

gemachtigde: mr. W.E. Widdershoven,

tegen

[gedaagde]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

gemachtigde: M.J. Mookhram.

De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties - de conclusie van antwoord met producties - de brief van 5 april 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald

- de akte houdende producties van [eisers] - de mondelinge behandeling van 23 mei 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waarbij [eisers] pleitaantekeningen heeft aangeleverd

- de brief van [eisers] van 13 juni 2023 waarbij vonnis wordt gevraagd.

2 De feiten

2.1. Tussen [eisers] en [gedaagde] is op 26 mei 2021 een overeenkomst gesloten voor de koop, levering en installatie van een monoblock zwembak (een prefab plastic kuip en verder: het zwembad) en het bij het zwembad behorende roldeck en de verwarmings- en zuiveringsinstallatie door [gedaagde] . Op de geleverde materialen is de standaard fabrieksgarantie van toepassing. De koop/aanneemsom bedroeg € 38.000,00 exclusief btw zijnde € 45.980,00 inclusief btw.

2.2. Het uitgraven van het gat voor het plaatsen van het zwembad en de overige grond-en terraswerkzaamheden is door [eisers] zelf verzorgd. [eisers] heeft daarnaast voor eigen rekening een hijskraan gehuurd om het zwembad over het dak van de woning te kunnen laten hijsen.

2.3. Op 8 juli 2021 is het zwembad door [gedaagde] geleverd en in het daarvoor bestemde gat in de tuin geplaatst. Verder zijn toen ook de skimmers geplaatst. Vervolgens heeft [gedaagde] dat deel van de overeenkomst - het betrof een deeloplevering omdat het roldeck later geplaatst zou worden - opgeleverd.

2.4. Na de plaatsing van het zwembad heeft het extreem geregend. Gedurende de regenval was het afdekzeil nog op het zwembad bevestigd. Op 14 juli 2021 zijn de wanden van het zwembad naar binnen geklapt. Op 17 of 18 juli 2021 vertoonden de skimmers scheuren. De skimmers zijn door of namens [gedaagde] diezelfde maand hersteld. Omdat desondanks het waterpeil in het zwembad tot onder de skimmers bleef zakken heeft [gedaagde] een druktest laten uitvoeren. Uit die test kwam naar voren dat het zakkende waterpeil niet te wijten was aan verdamping, de leidingen of aan onderdelen van de stofzuigerslang.

2.5. Daarna heeft [eisers] de verdere renovatie- en tuinwerkzaamheden door derden (laten) verrichten.

2.6. Medio oktober 2021 heeft [gedaagde] het roldeck gemonteerd en op 12 november 2021 heeft [gedaagde] in bijzijn van [eisers] een lekdetectie door een deskundige laten verrichten.

2.7. Op 19 oktober 2021 heeft [eisers] de betaling van de factuur van 14 oktober 2021 van € 30.250,00 inclusief btw opgeschort.

2.8. Op 13 januari en op 27 juli 2022 hebben [gedaagde] en Aannemingsbedrijf AKC B.V. (verder: AKC) [eisers] bezocht. Op 27 juli 2022 was bij dat bezoek ook [naam adviseur] , de adviseur van [eisers] , aanwezig. Er is vervolgens een herstelplan opgemaakt dat [gedaagde] op 28 juli 2022 aan [eisers] heeft verzonden.

2.9. Bij e-mail van 5 oktober 2022 berichtte de gemachtigde van [gedaagde] aan [eisers] dat [gedaagde] niet alle werkzaamheden zoals neergelegd in het door [eisers] op 14 september 2022 gemailde herstelplan zou gaan uitvoeren.

2.10. Op 11 oktober 2022 heeft [eisers] bij aangetekende brief de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade. [eisers] heeft vervolgens [naam bv] de opdracht verstrekt om de schade te begroten. [naam bv] heeft de schade begroot op € 203.649,39.

2.11. Op 2 en 7 december 2022 heeft [eisers] conservatoir (derden)beslag, behalve op de handelsvoorraad die zich in het pand aan de [adres] te [plaats] bevindt, ten laste van [gedaagde] laten leggen. De beslagen zijn op voormelde data (over)betekend.

3 Het geschil

3.1. [eisers] vordert dat de kantonrechter:

I. voor recht verklaart dat de tussen [eisers] en [gedaagde] gesloten overeenkomst op 11 oktober 2022 buitengerechtelijk is ontbonden, althans dat hij deze overeenkomst ontbindt;

II. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen het bedrag van € 17.100,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim, althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [gedaagde] veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het zwembad inclusief roldeck en de zuiver- en verwarmingsinstallaties met toebehoren uit de tuin van [eisers] te verwijderen en weg te nemen op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag, een dagdeel daarbij inbegrepen, dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van

€ 100.000,00, althans de daarmee gepaard gaande kosten te vergoeden, te bepalen op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen het bedrag van € 157.669,39, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

V. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure en de nakosten, inclusief de kosten van de gelegde conservatoire beslagen, onder de bepaling dat [gedaagde] de wettelijke rente hierover verschuldigd is indien deze kosten niet binnen 14 dagen na het vonnis in de zaak, althans na betekening hiervan, aan [eisers] zijn betaald.

3.2. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4 De stellingen en het verweer

4.1. [eisers] beroept zich op non-conformiteit en toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [gedaagde] waardoor zij schade hebben geleden waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is.

4.2. [eisers] voert daartoe aan dat het installeren van het zwembad de eerste stap van het renovatieplan van de tuin was. Na het plaatsen van het zwembad is [naam 1] ingeschakeld. Op 14 juli 2021, enkele dagen na het leveren van het zwembad, constateerde [eisers] dat de wanden van het zwembad naar binnen waren geklapt. Dat heeft [eisers] gelijk aan [gedaagde] gemeld en [gedaagde] adviseerde daarna om het zeil dat op het zwembad lag los te maken en het zwembad te vullen met water. [eisers] heeft Poolone gevraagd wat de functie van het dekzeil was en Poolone verklaarde dat het dekzeil puur als bescherming voor het transport en de plaatsing over de bak is gespannen. Vervolgens constateerde [eisers] in het weekend van 17 en 18 juli 2021 scheuren bij de skimmers (deze zuigen het zwembadwater naar de zuiveringsinstallatie waarna schoon zwemwater wordt teruggepompt in het zwembad). Dat is op 19 juli 2021 aan [gedaagde] gemeld. Op 22 juli 2021 heeft een werknemer van de leverancier van het zwembad in opdracht van [gedaagde] werkzaamheden aan het zwembad verricht. Dat was niet volgens afspraak want [gedaagde] zou het zwembad vervangen en een expert van HDI Global (de verzekeraar van [gedaagde] ) zou de schade komen inspecteren. [gedaagde] deelde echter mee dat zij op last van haar verzekeraar het zwembad kostenbesparend diende te herstellen en garandeerde daarbij dat het zwembad na herstel van de skimmers lekvrij zou zijn. Ondanks dat de skimmers zijn hersteld, zakte in de zomer van 2021 het waterpeil van het zwembad tot onder de skimmers. Daarover heeft [eisers] meermaals bij [gedaagde] geklaagd die daarop een druktest heeft laten uitvoeren. Na onderzoek bleek dat het dalen van het waterpeil niet aan verdamping, aan de leidingen of aan onderdelen bij de stofzuigerslang lag. Het roldeck werd op 20 oktober 2021 gemonteerd en op 12 november 2021 heeft een door [gedaagde] ingeschakelde deskundige een lekdetectie in het bijzijn van [eisers] verricht. De deskundige concludeerde dat het zwembad op meerdere plekken lekte en dat het roldeck niet goed functioneerde omdat de later aangebrachte geleiding door de ingeklapte zwembadwanden was beschadigd. [gedaagde] heeft daarop toegezegd het zwembad te vervangen. Op meerdere schriftelijke verzoeken in maart 2022 om een update en informatie reageerde [gedaagde] niet. Op 27 juli 2022 hebben AKC en [gedaagde] [eisers] bezocht. [naam adviseur] , de adviseur van [eisers] was daarbij aanwezig. Op 28 juli 2022 stuurde [gedaagde] het herstelplan en zij hebben dat plan aanvaard. Bij e-mail van 5 oktober 2022 berichtte de gemachtigde van [gedaagde] dat zij de overeengekomen werkzaamheden zoals neergelegd in herstelplan niet zou gaan uitvoeren. Gelet hierop en nu het conformiteitsgebrek niet gering is, hebben zij bij brief van 11 oktober 2022 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade. [eisers] heeft [gedaagde] gedurende vijftien maanden in 2021 en 2022 meerdere keren in de gelegenheid gesteld om de gebreken te verhelpen of het zwembad te vervangen hetgeen [gedaagde] niet heeft gedaan zodat [gedaagde] in verzuim is.

De schade wordt door [eisers] begroot op € 203.649,39 inclusief btw en als volgt gespecifieerd:

€ 62.906,68 inclusief btw voor het leveren en monteren van een nieuw zwembad;

€ 30.483,53 inclusief btw voor het verwijderen, afvoeren leveren en betegelen van het

terras;

€ 73.810,00 inclusief btw voor het herstellen van de fundering van het zwembad;

€ 35.481,18 inclusief btw voor voorbereiding van de werkzaamheden, het beschermen

van de groenvoorziening en indien nodig het verwijderen en herplanten en de daarmee gepaard gaande loonkosten en de

kosten van de CAR-verzekering.

In het kader van ongedaanmakingverbintenissen dient [gedaagde] de betaalde bedragen van € 5.000,00 en € 12.100,00 aan [eisers] terug te betalen. Verder dient [gedaagde] het zwembad, het roldeck en de zuiverings- en verwarmingsinstallaties te verwijderen. Omdat [gedaagde] verzekeringspenningen heeft ontvangen om de schade te vergoeden, heeft [eisers] tenminste recht op het daarmee gepaard gaande bedrag van € 69.000,00.

4.3. [gedaagde] betwist dat het monoblock non-conform is en dat [eisers] een beroep op non-conformiteit, opschorting of ontbinding toekomt. De gebreken die [eisers] stelt, zijn na de oplevering door hun toedoen ontstaan. De aanneemovereenkomst behelsde niet meer of minder dan de levering van een monoblock (een prefab zwembak) en de installatie-apparatuur en dat dit geïnstalleerd werd in het door [eisers] of door [eisers] ingeschakelde derden daarvoor gemaakte gat. [eisers] heeft daartoe en voor het verwijderen van de oude tuin en de aanleg van de nieuwe tuin [naam 1] ingeschakeld. [gedaagde] heeft [naam 1] enkel aanwijzingen gegeven. Overeenkomstig de offerte en de aanneemovereenkomst heeft zij de werkzaamheden op 8 juli 2021 verricht en het zwembad zonder beschadigingen opgeleverd. Bij die werkzaamheden waren geen van haar medewerkers aanwezig en zij betwist dat de personen die op de foto staan haar medewerkers zijn. Het betrof een deeloplevering, daarna zou het roldeck nog worden geplaatst. Daar heeft zij aan voldaan waarmee geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van haar kant. Hoewel zij dat niet verplicht was, heeft zij steeds op klachten gereageerd. Er is in het zwembad door [eisers] gezwommen en zij betwist dat het roldeck niet goed functioneert en dat dat samen met de skimmers het zwembad non conform maakt.

4.4. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden (verder: AV), die aan [eisers] ter hand zijn gesteld, van toepassing. Uit artikel 13.2 van de AV volgt dat [gedaagde] niet verder aansprakelijk is dan het maximum van de aanneemsom exclusief btw. Uit artikel 17.2 van de AV volgen de betalingstermijnen. Het monoblock betreft maatwerk en maatwerk dient te allen tijde vooruit te worden betaald. De op 14 oktober 2021 aan [eisers] verzonden factuur van € 30.250,00 inclusief btw is opeisbaar en onbetaald gebleven zodat hiermee al sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eisers] en daarmee zijn de conservatoire beslagen vexatoir en ten onrechte gelegd. Mocht geoordeeld worden dat de AV niet van toepassing zijn, dan beroept zij zich op de redelijkheid en billijkheid.

4.5. Vanaf 12 juli 2021 zou de door [eisers] zelf ingeschakelde bouwkundig aannemer de werkzaamheden aan het zwembad voortzetten. Op de randen van het zwembad was een plastic afdekzeil gehecht om te voorkomen dat er vuil in het zwembad zou komen en dat het droogcement de binnenzijde van de bak zou beschadigen. Dat plastic heeft [eisers] op het zwembad laten liggen terwijl het bad niet gevuld was met water. Dat was op zich juist, ware het niet dat er een code oranje was afgekondigd en [eisers] het plastic tijdig had dienen te verwijderen voordat het hevige noodweer plaatsvond. Door het noodweer is veel water op het afdekzeil komen te staan waardoor de spanningen op de randen van het zwembad toenamen en op 14 juli 2021 naar binnen zijn geklapt. Daarbij raakten het zwembad en de skimmers beschadigd. Vanwege het hevig noodweer valt verder niet uit te sluiten dat het door [eisers] uitgegraven gat en de fundering waarop het zwembad lag schade heeft opgelopen. Maar daarvoor is zij niet aansprakelijk. Dat is de eigen schuld van [eisers] omdat die de werkzaamheden in eigen beheer heeft laten uitvoeren. De vermoedelijke beschadiging aan het uitgegraven gat en de fundering volgt uit de eindconclusie van het deskundigenrapport. Hoewel het niet haar taken waren heeft zij desgevraagd, uit coulance, [eisers] geadviseerd om het zeil los te maken en om het zwembad te vullen met water. Op 22 juli 2022 heeft zij overleg gevoerd met de bouwer van het zwembad om het zwembad en de skimmers te herstellen. Daar was [eisers] het niet mee eens en hij belemmerde de voortgang van het herstel want hij wilde een nieuw zwembad. Na het herstel lag het zwembad er prima bij. De regenval in juli 2021 was het eerste schadeveroorzakende feit. Het tweede schadeveroorzakende feit vond plaats op 7 oktober 2021 door het steenpuin rondom de skimmers.

4.6. Na de oplevering is het zwembad gevuld met water en was er geen sprake van lekkages. Het vullen van het zwembad behoorde niet tot de overeengekomen werkzaamheden en is door [eisers] of door [eisers] ingeschakelde derden gedaan die kort na de oplevering de binnenzijde van het zwembad hebben dicht gekit. Voor het kitten hebben zij het waterniveau fors teruggebracht waardoor er drukverschil in de wand ontstond en de wand mogelijk is vervormd en gaan lekken. Dat komt, net als de tuinrenovatie, het leggen van de tegels en het verwijderen van het steenpuin dat door derden in het zwembad terecht is gekomen, voor rekening en risico van [eisers] Mocht hierover nog discussie bestaan dan stelt zij een deskundigenonderzoek voor.

4.7. Op 16 september 2021 werd van het zwembad gebruik gemaakt. Volgens het bepaalde in artikel 12 lid 1 sub b van de AV wordt het werk als opgeleverd beschouwd omdat er gebruik wordt gemaakt van het geleverde zwembad.

4.8. Op 30 september 2021 klaagt [eisers] voor het eerst dat het waterniveau van het zwembad te laag is en op 7 oktober 2021 bleek dat het zwembad weer was vervuild dan wel niet was schoongemaakt en er lag klein puin en steen rond de skimmers. [eisers] stelt dat het zwembad lekt en dat dit [gedaagde] aan te rekenen valt. Dat betwist [gedaagde] . Het werk is opgeleverd. Zij heeft een druktest laten uitvoeren waarbij bleek dat het zwembad niet lekte. Dat het water vervolgens bleef zakken is niet te wijten aan haar werkzaamheden. [eisers] klaagt nu ook dat het roldeck niet goed is. Op 12 november 2021 heeft [gedaagde] een onafhankelijke deskundige een nieuwe lekdetectie laten verrichten. Er zijn lekkages geconstateerd bij de aansluitingen op de wand van spuiters 3 en 4. Dat betekent dat de druk aan de buitenzijde van de wand te veel verschilt met die van de binnenzijde van de wand. Verder zijn er twee grotere lekkages ter hoogte van de doorvoer van de aansluitingen en de ophanging van de lamellen/het roldeck geconstateerd, die net als de wanden aan beide zijdes ter hoogte van die aansluitingen, een behoorlijke afwijking naar binnen vertoonden. Volgens de deskundige zijn de lekkages ontstaan toen in juli 2021 de wanden van het zwembad naar binnen zijn geklapt. Kortom, de lekkages zijn niet aan het monoblock toe te schrijven.

4.9. [gedaagde] heeft voldaan aan haar deel van de opdracht namelijk het leveren en installeren van een monoblock. Na de oplevering was er geen sprake van gebreken en zij is niet akkoord gegaan met het herstelplan waaraan [naam adviseur] , de adviseur van [eisers] , een eigen inkleuring geeft en dat afwijkt van het door haar opgestelde herstelplan. De in het herstelplan vermelde werkzaamheden aan het terras, de tuin, de groenvoorziening, tuinpaden en poolhouse behoren immers niet tot haar werkzaamheden en zij is daarvoor niet aansprakelijk noch verantwoordelijk. In dat kader heeft haar gemachtigde aangegeven dat zij die onderdelen van het herstelplan niet zou gaan uitvoeren. In het herstelplan is duidelijk aangegeven wie wat voor zijn rekening neemt. Zij betwist voorts dat de kosten voor de herstelwerkzaamheden werden begroot op € 130.000,00 en dat de herstelwerkzaamheden rond Pasen 2022 zouden worden uitgevoerd. Omdat er nog discussie over het herstelplan was, is zij niet in verzuim en bestond er geen reden voor [eisers] om de overeenkomst te ontbinden.

4.10. Verder heeft [gedaagde] van haar verzekeraar geen € 69.000,00 maar € 59.400,00 ontvangen en in dat bedrag zitten de totale levering en plaatsing van een nieuw zwembad, van de verwarmings- en zuiveringsinstallaties, van andere materialen en alle door haar gewerkte uren. Op de zwembak zat namelijk geen garantie, de garantie is overgenomen door haar verzekeraar. Na oktober 2022 heeft zij haar verzekeraar nog aangesproken en zij moet een deel terugbetalen omdat de verzekeraar maximaal 13% van de aanneemsom vergoedt. Er is geen rapport door de verzekeraar opgemaakt maar door de expert van het noodfonds wateroverlast. Die vertrok echter omdat niet de particulier maar zij als ondernemer de opdrachtgever was. [eisers] wil een complete renovatie van het terras en de tuin en een nieuw zwembad. Dat zwembad wijkt af van het met haar overeengekomen model. Het herstellen van het zwembad dan wel het leveren van een nieuw zwembad is wel bespreekbaar. Wat de tegels betreft, zou er rekening gehouden moeten worden met nieuw voor oud, temeer nu [eisers] de verkeerde maat tegels heeft besteld waardoor er tussen de tegels en het zwembad een rand is ontstaan. Zij biedt [eisers] € 38.000,00 aan met creditering van de onbetaalde factuur van 14 oktober 2021.

4.11. [eisers] heeft [gedaagde] nooit formeel in gebreke gesteld en hen komt geen beroep op opschorting toe. De opschorting staat bovendien niet in verhouding met het werk dat is opgeleverd en met de door [gedaagde] uit coulance verrichte werkzaamheden. Zij betwist de ontvangst van de contante betaling van € 5.000,00 en wenst een handtekeningenonderzoek voor de kwitantie, aangezien zij dat niet op dat briefje heeft geschreven (producties 5 en 31), aldus [gedaagde] .

5 Beoordeling

Is de kantonrechter bevoegd?

5.1. [eisers] stelt dat een (gemengde) overeenkomst van aanneming van werk en consumentenkoop van een roerende zaak tussen hen en [gedaagde] is gesloten en baseren hun vorderingen daarop. Tijdens de mondelinge behandeling is vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat het zwembad in ieder geval in het kader van de koopovereenkomst als roerende zaak kon worden aangemerkt en dat de kantonrechter daarom op grond van artikel 93 sub c Rv bevoegd is deze zaak te behandelen en te beslissen.

Is het zwembad gebrekkig en mocht [eisers] de overeenkomst ontbinden?

5.2. Het bestaan van de oorspronkelijke overeenkomst staat vast: het leveren en installeren van een zwembak met installaties. Alle overige werkzaamheden (het gat uitgraven, de fundering, de aanleg van de tuin en de tegels) zouden [eisers] zelf verzorgen, net als het huren van de hijskraan.

5.3. Uit het door [gedaagde] zelf overgelegde bericht van MTH project zwembadtechniek (hierna; MTH) volgt dat het zwembad omstreeks november 2021 nog lekte en dat de oorzaak daarvan volgens MTH gelegen was in de hevige regenval op 14 juli 2021. Dat was dus niet een andere oorzaak, zoals steenpuin. Buiten kijf staat dat de koper van een zwembad mag verwachten dat het zwembad niet lekt. Om die reden is sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:18 BW. Het gebrek (lekkage) heeft zich in ieder geval binnen een jaar na aflevering van het zwembad geopenbaard, zodat het wordt vermoed ten tijde van de levering al aanwezig te zijn geweest (artikel 7:18a lid 2 BW).

5.4. [gedaagde] stelt dat het zwembad ten tijde van levering wel conform was. Daartoe wijst hij op de hevige regenval op 14 juli 2021. Het zeil dat over het zwembad lag, had volgens [gedaagde] voorafgaand aan de extreme regen van het zwembad verwijderd moeten worden. Door dat niet te doen, zijn de wanden na de hevige regenval naar binnen geklapt. De geleidingen van het roldeck waren op die wanden geplaatst, en de geleidingen zijn door het naar binnen klappen van de wanden scheefgetrokken. [eisers] hebben niet betwist dat de wanden door de hevige regen en de aanwezigheid van het afdekzeil naar binnen zijn geklapt. De regenval heeft plaatsgevonden enkele dagen na aflevering van het zwembad. Daardoor is het vermoeden van artikel 7:18a lid 2 BW weerlegd.

5.5. Dat laat onverlet dat niet alleen sprake is van een koopovereenkomst, maar ook van een aannemingsovereenkomst. In het kader van die aannemingsovereenkomst kan [gedaagde] ook aansprakelijk zijn voor de lekkage. In dat kader moet de vraag worden beantwoord voor wiens rekening en risico het naar binnen klappen van de wanden komt.

5.6. Volgens [gedaagde] was het verwijderen van het afdekzeil de verantwoordelijkheid van [eisers] [gedaagde] betwist echter niet dat hij ook na 14 juli 2021 nog werkzaamheden aan het zwembad moest verrichten (met name aansluiten van techniek). Dat brengt met zich mee dat het werk nog niet was opgeleverd op 14 juli 2021 en dus in beginsel nog voor risico van [gedaagde] kwam. Dat sprake was van een deeloplevering, zoals [gedaagde] stelt, is niet gebleken. Een oplevering, en dus ook een deeloplevering, komt tot stand doordat de aannemer het werk (of een deel daarvan) aanbiedt aan de opdrachtgever als zijnde gereed, waarna de opdrachtgever het werk (of een deel ervan) als gereed aanvaardt. Nergens uit blijkt dat het zwembad in het kader van een dergelijke deeloplevering als zijnde gereed is aangeboden aan [eisers] Het enkele feit dat andere aannemers andere werkzaamheden in de tuin (dus niet aan het zwembad) zouden uitvoeren, getuigt niet van een deeloplevering. Van een deeloplevering was dus nog geen sprake en daarom kwam het zwembad op 14 juli 2021 nog voor risico van [gedaagde] . Er zou wellicht nog sprake kunnen zijn van risico-overgang als [eisers] tussentijds zelf iets aan het zwembad had veranderd (of had laten veranderen), maar dat is niet gesteld of gebleken. Het zwembad verkeerde op 14 juli 2021 (voor de regenval) nog in dezelfde toestand als waarin het door [gedaagde] was geleverd. Verder staat onweersproken vast dat de leverancier van het zwembad heeft meegedeeld dat het afdekzeil enkel dient ter bescherming tijdens het transport. [gedaagde] had dit, als professional, moeten weten en had ofwel het afdekzeil bij plaatsing van het zwembad moeten verwijderen ofwel [eisers] voldoende duidelijke instructies moeten geven over de noodzaak om dit zeil te verwijderen bij extreem weer. [gedaagde] heeft niet gesteld dat hij zo’n waarschuwing heeft afgegeven. Gelet hierop, is [gedaagde] aansprakelijk voor het naar binnen klappen van de zijwanden.

5.7. Dat ook [gedaagde] zich ervan bewust was dat het zwembad nog voor zijn risico kwam, blijkt uit het feit dat hij herstel heeft toegezegd en uit het feit dat hij van zijn verzekering een uitkering heeft ontvangen om, naar eigen zeggen van [gedaagde] , het zwembad volledig te vervangen.

5.8. Overigens heeft [gedaagde] een aantal andere oorzaken genoemd voor de lekkage aan het zwembad (bijvoorbeeld onjuiste aanleg van grondwerk), maar die oorzaken zijn slechts bloot gesteld zonder dat daar ook maar enige concrete onderbouwing van is gegeven. Gelet hierop is omtrent die alternatieve scenario’s onvoldoende gesteld en zal de kantonrechter die verder buiten beschouwing laten.

5.9. [gedaagde] heeft gesteld dat hij de lekkage heeft hersteld. Uit het door [gedaagde] overgelegde bericht van MTH blijkt echter dat het zwembad ook omstreeks november 2021 nog lekte en was de oorzaak daarvan (nog steeds) gelegen in de hevige regenval op 14 juli 2021. De uitgevoerde herstelwerkzaamheden (die voor november 2021 hebben plaatsgevonden) waren dus onvoldoende om het zwembad zodanig te herstellen dat het niet meer lekte.

5.10. Kortom, [gedaagde] is nog steeds aansprakelijk voor de lekkage aan het zwembad. [eisers] hebben gesteld dat definitief herstel van het zwembad alleen mogelijk is door het zwembad te verwijderen en een nieuw zwembad te plaatsen. [gedaagde] heeft dat niet betwist. Gelet hierop, hoeft niet afzonderlijk te worden beoordeeld of de skimmers gebrekkig zijn. De skimmers moeten namelijk hoe dan ook opnieuw geplaatst worden, omdat het hele zwembad vervangen moet worden.

5.11. De volgende vraag die dan moet worden beantwoord, is of [gedaagde] in verzuim verkeert met herstel van het zwembad en of [eisers] (dus) bevoegd was de overeenkomst te ontbinden op 11 oktober 2022.

5.12. Volgens [gedaagde] is hij niet in gebreke gesteld. Dat verweer passeert de kantonrechter. De functie van een ingebrekestelling is dat duidelijk wordt gemaakt dat nakoming wordt gevorderd. Nakoming in de vorm van herstel van de lekkage in dit geval. [gedaagde] stelt zelf dat hij herstelwerkzaamheden heeft verricht, zodat duidelijk is dat [gedaagde] wist dat herstel van hem werd verwacht. Bovendien hadden partijen overleg over nieuw herstel, waarmee begin september 2022 zou worden gestart. Dat herstel heeft niet plaatsgevonden, ook niet nadat [eisers] op 14 september 2022 [gedaagde] hebben aangemaand voor herstel zorg te dragen. In plaats daarvan bericht de gemachtigde van [gedaagde] op 5 oktober 2022 dat het herstelplan (toch) niet akkoord is, omdat daarin ook werkzaamheden zijn opgenomen die niet onder de verantwoordelijkheid van [gedaagde] vallen. Zelfs als het bericht van 14 september 2022 geen ingebrekestelling zou zijn, omdat daarin geen termijn is gesteld, verkeert [gedaagde] toch in verzuim. Gelet op de mislukte herstelpoging en het overschrijden van de daarna overeengekomen nieuwe hersteltermijn (september 2022) mocht [eisers] de mededeling op 5 oktober 2022 namelijk redelijkerwijs opvatten als een mededeling van [gedaagde] dat hij niet (en in ieder geval niet binnen een redelijke termijn) alsnog voor deugdelijk herstel zou zorgdragen. Daardoor verkeerde [gedaagde] in verzuim op grond van artikel 6:83 BW.

5.13. Van het door [gedaagde] gestelde schuldeisersverzuim is geen sprake. Zoals uit het voorgaande volgt, moest [gedaagde] het zwembad herstellen door het hele zwembad te vervangen. In afwachting daarvan mocht [eisers] , met name vanwege het feit dat herstel eigenlijk betekende dat vanaf nul moest worden begonnen, het restant van de aanneemsom opschorten.

5.14. Uiteindelijk mocht [eisers] de overeenkomst dus ontbinden op 11 oktober 2022.

Wat zijn de gevolgen van de ontbinding?

5.15. Als gevolg van de terechte buitengerechtelijke ontbinding van de koop-/aanneemovereenkomst zijn partijen ontslagen uit hun nog niet nagekomen verplichtingen op grond van de overeenkomst en de al verrichte prestaties moeten ongedaan worden gemaakt.

5.16. De al betaalde bedragen moeten worden terugbetaald. [eisers] heeft gesteld dat een totaalbedrag van € 17.100,00 is betaald aan [gedaagde] . [gedaagde] heeft erkend dat € 12.100,00 is betaald, maar hij heeft de contante betaling van € 5.000,00 betwist. Volgens [eisers] blijkt de contante betaling uit een kwitantie die door [gedaagde] is afgegeven en uit een verklaring van de heer R. [naam 1] . [gedaagde] heeft de echtheid van de handtekening onder die kwitantie betwist.

5.17. Partijen zijn het erover eens dat [naam 1] (althans zijn onderneming [naam 1] ) betrokken was bij de aanleg van het zwembad/de tuin van [eisers] Zo is ook de eerste offerte door [gedaagde] aan [naam 1] toegestuurd in plaats van aan [eisers] rechtstreeks (productie 31 van [eisers] ). [naam 1] verklaart dat hij aanwezig was bij het gesprek tussen partijen op 26 mei 2021 toen de overeenkomst werd gesloten, c.q. de offerte werd geaccepteerd. Volgens [naam 1] heeft de heer [eiser sub 1] een bedrag van € 5.000,00 in contanten overhandigd aan [gedaagde] en heeft [gedaagde] dat bedrag hardop nageteld. Verder heeft [naam 1] verklaard dat [eisers] voordat hij het contante geld overhandigde, heeft gegrapt dat hij het zwembad kan betalen omdat hij onlangs een oldtime brommer had verkocht. Over deze verklaring van [naam 1] heeft [gedaagde] niets gezegd. De verklaring van [naam 1] komt de kantonrechter geloofwaardig voor. Gelet hierop heeft [gedaagde] de gestelde contante betaling onvoldoende gemotiveerd betwist, met name in het licht van de door [eisers] gegeven onderbouwing in de vorm van de verklaring van [naam 1] . Dat € 5.000,00 contant is betaald, staat daarom vast en de echtheid van de kwitantie hoeft daarom niet te worden onderzocht. [eisers] heeft dus in totaal € 17.100,00 aan [gedaagde] betaald. Dat bedrag moet [gedaagde] terugbetalen aan [eisers]

5.18. Verder moet de plaatsing van het zwembad ongedaan worden gemaakt. Aangezien [gedaagde] tekortkoming de grond voor ontbinding vormt, is [gedaagde] verplicht aan [eisers] de schade te vergoeden die [eisers] lijdt doordat de overeenkomst is ontbonden (artikel 6:277 BW). Daaronder vallen ook de kosten van teruglevering van het zwembad. Die kosten zou [eisers] namelijk niet hebben gehad als [gedaagde] de overeenkomst deugdelijk was nagekomen. [eisers] heeft gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld om het huidige zwembad te verwijderen. De kantonrechter vat deze vordering zo op dat [eisers] de schade verbonden aan teruglevering vergoed wensen te zien in natura. Die vordering wordt toegewezen, waarbij geldt dat [gedaagde] het zwembad op haar kosten moet (laten) verwijderen. De gevorderde dwangsom wordt toegewezen op de wijze als hierna bij ‘de beslissing’ vermeld.

5.19. [eisers] heeft nog schadevergoeding gevorderd voor andere schade die het gevolg is van de ontbinding. Het gaat daarbij om de kosten die gemaakt moeten worden om alsnog een deugdelijk zwembad te realiseren en de kosten die gemaakt moeten worden om de tuin na de uitvoering van die werkzaamheden weer in een goede staat te brengen.

5.20. Voordat aan de beoordeling van de gevorderde schade wordt toegekomen, beoordeelt de kantonrechter eerst het beroep van [gedaagde] op een exoneratieclausule in de AV waarin is bepaald dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor schade die uitstijgt boven het oorspronkelijke bedrag van de overeenkomst. De kantonrechter laat in het midden of de AV van toepassing zijn ( [eisers] heeft betwist dat deze ter hand zijn gesteld en dat is overeengekomen dat zij van toepassing zijn op de overeenkomst).Voor zover in de AV een dergelijk exoneratiebeding is opgenomen, wordt die exoneratie namelijk vermoed onredelijk bezwarend te zijn (artikel 6:237 aanhef en sub f BW). Het is aan de gebruiker van algemene voorwaarden ( [gedaagde] ) om te stellen en bewijzen dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Daaromtrent heeft [gedaagde] echter helemaal niets gesteld. Om die reden wordt het exoneratiebeding (artikel 13 van de AV) vernietigd en kan [gedaagde] daar geen beroep op doen.

5.21. De kosten voor de werkzaamheden om een deugdelijk zwembad te realiseren komen voor vergoeding in aanmerking. Als [gedaagde] de overeenkomst deugdelijk was nagekomen, zou [eisers] immers ook een deugdelijk zwembad hebben gehad. Daarbij moet wel de oorspronkelijke aanneemsom die met [gedaagde] is overeengekomen (€ 45.980,00 inclusief btw) van het totale schadebedrag worden afgetrokken. Die kosten zou [eisers] namelijk ook hebben gehad als [gedaagde] de overeenkomst was nagekomen.

5.22. Dat is anders voor de kosten die nodig zijn om de tuin in een goede staat te brengen. Als onbetwist staat vast dat de tuin vóór de werkzaamheden van [gedaagde] niet was aangelegd. Het betrof een ‘kaal’ stuk grond. De werkzaamheden aan de tuin behoorden niet tot de overeenkomst met [gedaagde] en zij werden uitgevoerd door derden. Aangezien de binnenwanden van het zwembad enkele dagen na plaatsing van de zwembadbak naar binnen zijn geklapt, was het voor [eisers] duidelijk dat het zwembad moest worden hersteld. [gedaagde] heeft geprobeerd het zwembad te herstellen zonder het helemaal te vervangen door een nieuw zwembad, maar dat is niet gelukt. Het zwembad is altijd blijven lekken. Bij die stand van zaken had [eisers] er rekening mee moeten houden dat het zwembad helemaal vervangen moest worden en dat daarbij de tuin rondom het zwembad beschadigd kon raken. Zij hadden, in het kader van hun schadebeperkingsplicht, moeten wachten met het aanleggen van de tuin (in ieder geval in die gedeeltes waar schade te verwachten valt als het zwembad vervangen wordt). Dat [eisers] desondanks de tuinwerkzaamheden volledig doorgang hebben laten vinden, komt bij die stand van zaken voor hun rekening.

5.23. Onderdeel van de gevorderde ontbindingsschade is volgens [eisers] ook het vervangen van de fundering onder het zwembad. Door de lekkage is die fundering aangetast en daarop kan nu geen nieuw zwembad worden geplaatst. De noodzaak van een nieuwe fundering is door [gedaagde] niet betwist. De kosten voor het herstellen van de zwembadfundering komen dus voor vergoeding in aanmerking.

5.24. [eisers] heeft ook aanspraak gemaakt op een inflatiecorrectie wegens prijsstijgingen na het moment van het sluiten van de overeenkomst. Dit is toewijsbaar, omdat het peilmoment voor de hoogte van de ontbindingsschade de ontbindingsdatum is. In dit geval is de overeenkomst ontbonden bij schrijven van 11 oktober 2022, zodat [eisers] aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die op 11 oktober 2022 zouden moeten worden gemaakt om een nieuw zwembad te leveren en om de overeengekomen zwembadtechniek te leveren en installeren.

5.25. Uiteindelijk moet [gedaagde] de volgende schadeposten vergoeden:

- herstellen van de fundering;

- realiseren van een nieuw zwembad;

- installeren van de zwembadtechniek;

- inflatiecorrectie.

5.26. [eisers] heeft een offerte van [naam bv] overgelegd. Die offerte ziet op het vervangen van het zwembad en op het herstellen van de tuin (wat niet door [gedaagde] hoeft te worden vergoed). De offerte is gespecificeerd per post. De kantonrechter acht zich in staat om aan de hand van de offerte de schade van [eisers] te begroten (en op sommige punten te schatten).

5.27. De kosten voor het aanleggen van een nieuw zwembad zijn door [naam bv] geoffreerd voor € 27.218,88. Verder is nog afzonderlijk tegelwerk geoffreerd. Onduidelijk is of dat tegelwerk ook ziet op het betegelen van de zwembadvloer, maar als dat zo is dan komt dit niet voor vergoeding in aanmerking. Door [gedaagde] zou namelijk een monoblock zwembad geplaatst worden (zonder tegelwerk). Voor het maken van het zwembad komt daarom alleen het bedrag van € 27.218,88 voor vergoeding in aanmerking.

5.28. Overigens is in de offerte van [naam bv] (althans, haar onderaannemer [naam 2] ) een post opgenomen voor het verwijderen van het huidige zwembad. [gedaagde] moet echter zoals hiervoor is overwogen op zijn kosten zorgdragen voor verwijdering van het huidige zwembad en [naam 2] hoeft dat dan niet meer te doen en daarom komt de post die ziet op deze grondwerkzaamheden niet voor vergoeding in aanmerking. Bij dagvaarding is nog gesteld dat deze post ziet op herstel van de fundering onder het zwembad, maar dat blijkt niet uit de offerte of is in ieder geval niet verder toegelicht. In de offerte van [naam bv] is bovendien een afzonderlijke post opgenomen voor dat herstel (als ‘betonwerk vloer zwembad’; die post zit in het hiervoor genoemde bedrag van € 27.218,88 en komt voor vergoeding in aanmerking). Om die reden is er geen aanleiding om voor het herstel van de fundering nog een aanvullend bedrag toe te wijzen.

5.29. De zwembadtechniek is in de offerte opgenomen voor € 24.770,11. In die offerte is ook onderwaterverlichting opgenomen voor een bedrag van € 1.855,37. In de aan [gedaagde] verstrekte opdracht was niet voorzien in dergelijke verlichting, zodat [gedaagde] dat bedrag niet hoeft te vergoeden. De rest, € 22.914,74, komt wel voor vergoeding in aanmerking. De kantonrechter merkt op dat uiteindelijk voor dit bedrag een ander zwembad wordt gerealiseerd (gestort in plaats van monoblock), maar dat de kosten daarvoor ongeveer even hoog zijn als de door [gedaagde] geoffreerde prijs voor een monoblock zwembad. Bovendien zijn hierin ook de kosten voor herstel van de fundering opgenomen. Als dat funderingsherstel niet nodig was geweest, zou het door [naam bv] aan te leggen zwembad zelfs goedkoper zijn. Dat de kosten zien op een iets andere uitvoering, is dus geen reden om een lagere vergoeding toe te kennen.

5.30. Verder heeft [naam bv] een post algemene en een post onvoorzien opgenomen in de offerte. De algemene post ziet volgens de omschrijving ervan op bouwplaatsinrichting en dergelijke zaken, en is geoffreerd voor een bedrag van € 7.355,00. Dergelijke algemene kosten zijn niet ongebruikelijk en ook noodzakelijk om het werk te kunnen uitvoeren, zodat zij in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. De kosten zien echter ook op grondwerk en tegelwerk (dat niet voor vergoeding in aanmerking komt). De kantonrechter wijst daarom (schattenderwijs) 50% van de algemene kosten toe, dus € 3.677,50. De post onvoorzien bedraagt € 2.500,00 en is nader omschreven als werkzaamheden om bestaande installaties aan te helen, transportkosten voor de zwembadtechniek en herstel aan bestaand werk/tuin/bestratingen. Omdat deze post dus ook ziet op zaken die niet voor rekening van [gedaagde] komen, zal ook voor deze post (wederom schattenderwijs) 50% worden toegewezen. Dat is € 1.250,00.

5.31. In totaal komt € 55.061,12 (exclusief btw) voor vergoeding in aanmerking. Over dat bedrag zijn bij [naam bv] 7% algemene kosten, 5% winst en risico en 0,65% voor een CAR verzekering verschuldigd. Deze posten zijn gebruikelijk, zijn niet ongebruikelijk hoog en komen daarom voor vergoeding in aanmerking. Daarmee komt het te vergoeden bedrag exclusief btw uit op € 62.026,35.

5.32. Uiteraard komt ook de btw over voormeld bedrag voor vergoeding in aanmerking, omdat [eisers] die als particulier nu eenmaal is verschuldigd. Daarmee komt het bedrag inclusief btw uit op € 75.051,88. Dat bedrag wordt verhoogd met 10% inflatiecorrectie. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [eisers] recht op die vergoeding in het algemeen. [gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen de door [eisers] gestelde hoogte ervan.

5.33. Hiervan moet € 45.980,00 worden afgetrokken (de prijs die inclusief btw aan [gedaagde] verschuldigd was).

5.34. Uiteindelijk moet [gedaagde] een bedrag van € 53.677,07 aan [eisers] vergoeden. Dat bedrag is als volgt opgebouwd:

- terugbetaling betaalde bedragen

€

17.100,00

- vergoeding aanleg nieuw zwembad

€

75.051,88

- Inflatiecorrectie 10%

€

7.505,19

- aftrek oorspronkelijke aanneemsom

-/- €

45.980,00

Totaal

€

53.677,07

Proceskosten

5.35. [gedaagde] is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisers] worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

130,11

- griffierecht

€

693,00

- salaris gemachtigde

€

1.630,00

(2,0 punten x € 815,00)

- nakosten

€

135,00

(plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.588,11

5.36. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

6 De beslissing

De kantonrechter

6.1. verklaart voor recht dat de tussen partijen op 26 mei 2021 gesloten overeenkomst op 11 oktober 2022 buitengerechtelijk is ontbonden,

6.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 53.677,07, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 11 oktober 2022 tot aan de voldoening,

6.3. veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het zwembad inclusief roldeck en de zuiver- en verwarmingsinstallaties met toebehoren uit de tuin van [eisers] te verwijderen en weg te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,00,

6.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 2.588,11, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

6.5. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

6.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen,

6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Dohmen en in het openbaar uitgesproken op

5 juni 2024.

TD