ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4205

RECHTBANK MAASTRICHT

Sector Civiel

Datum uitspraak : 9 maart 2006

Zaaknummer : 108125 / KG ZA 06-47

De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AANNEMINGSBEDRIJF GROWEPA B.V.,

gevestigd en kantoor houdende te Amerongen,

eiseres in kort geding,

advocaat mr. G.A.W.M. Wientjes, kantoor houdende te Nijmegen,

procureur mr. M.M.A. Straatman-Selij;

tegen:

de rechtspersoon naar publiekrecht PROVINCIE LIMBURG,

zetelende te Maastricht,

gedaagde in kort geding,

procureur mr. C.G.A. Wouters.

1. Het verloop van de procedure

Eiseres, hierna te noemen “Growepa”, heeft gedaagde, hierna te noemen “de provincie”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 23 februari 2006, heeft Growepa gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.

De provincie heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.

Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.

Ten slotte heeft Growepa om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.

2. Het geschil

2.1 Door de provincie is op 19 december 2005 na voorafgaande openbare aankondiging onder toepasselijk verklaren van het ARW 2004 een openbare aanbesteding gehouden betreffende het uitvoeren van wegbermenonderhoud in onder andere het district “Sittard”, overeenkomstig het daartoe opgemaakte bestek met no. 1046-2006.

Growepa heeft als inschrijver deelgenomen aan deze aanbesteding. Zij werd genoteerd als op twee na laagste inschrijver.

De laagste inschrijver was [B.V. 1]. De op één na laagste

inschrijver was [B.V. 2].

2.2 Bij NMa-besluit van 15 december 2005 werd aan onder meer [B.V. 1] en [B.V. 2] een boete opgelegd. Volgens de NMa hebben [B.V. 1], [B.V. 2] en enkele andere ondernemingen, artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet overtreden.

De raadsman van [B.V. 1] heeft bij brief van 19 januari 2006 bezwaar ingediend tegen het besluit van de NMa. Bij brief van 31 januari 2006 heeft de NMa aan de raadsman van [B.V. 1] de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd, waarbij zij heeft aangegeven dat [B.V. 1] in de gelegenheid wordt gesteld om op uiterlijk 31 maart 2006 de gronden van het bezwaar in te dienen.

In een eerder stadium, namelijk op 24 oktober 2005, heeft [B.V. 1] met de gemeente Maastricht een minnelijke regeling getroffen, waarbij [B.V. 1] zich heeft verbonden aan de gemeente Maastricht een bedrag van € 57.000,- exclusief BTW te betalen. In de regeling is opgenomen dat betaling van dit bedrag niet mag worden aangemerkt als een erkenning van schuld en/of overtreding van de mededingingsregels.

2.3 Nadat Growepa had vernomen van het aanbestedingsresultaat, heeft zij de provincie er bij brief van 3 januari 2006 op gewezen dat [B.V. 1] en Krinkels door de NMa werden beboet.

Bij brief van 27 januari 2006 heeft de provincie aan Growepa bericht van haar voornemen tot gunning van het werk aan [B.V. 1]. Daartegen heeft Growepa bij aangetekende brief van haar raadsman van 1 februari 2006 bezwaar gemaakt, waarbij Growepa aanspraak heeft gemaakt op gunning van het werk niet aan een ander dan aan haar.

2.4 Growepa stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.

2.4.1 Via het NMa-persbericht d.d. 19 december 2005 is openbaar gemaakt dat [B.V. 1] en [B.V. 2] werden beboet. Dit is derhalve een notoir feit, hetgeen relevant is in het kader van artikel 6 aanhef en sub e van de “beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren” (hierna: BIBOB, vrzgr.). Op basis van de beschikbare gegevens kan niet anders geconcludeerd worden dan dat de beide laagste inschrijvers in 2004 hebben deelgenomen aan niet geoorloofd vooroverleg in Lanaken ten aanzien van de aanbestedingen “gemeente Maastricht”. De door de NMa opgelegde boete, wordt door [B.V. 1] niet feitelijk bestreden in bezwaar. Zij bestrijdt slechts de hoogte.

2.4.2 [B.V. 1] heeft een “ernstige fout” gemaakt in de zin van artikel 45 sub d van het “Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten” (hierna: BAO, vrzgr.), alwaar, voor zover van belang is bepaald: “(...) Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: (...) d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken (...)” Het laatste deel van de voormelde zin duidt er op dat er al snel een grens is aan de lijdzaamheid die de provincie zich kan veroorloven. Het hiervoor bedoelde “aannemelijk kan maken” wordt al gauw taakstellend.

Blijkens artikel 6 sub e BIBOB (waarnaar de provincie in punt g van bijlage 2 bij het bestek verwijst) is “het opgelegd hebben gekregen van een boete” voldoende voor de vaststelling dat er sprake is van een ernstige fout. Er is dan ook sprake van een uitsluitingsgrond. Er moet tot uitsluiting worden overgegaan. Daartoe dwingt de door de provincie gebezigde imperatieve redactie van de bijlage 2 behorende bij het bestek. Daar is vermeld: “een sanctie zal worden opgelegd”. Daarmee heeft de provincie het mogelijk facultatief karakter aan de uitsluitingsgronden uit de bijlage 2 ontnomen.

Subsidiair heeft de provincie haar standpunt om [B.V. 1] niet uit te sluiten, onvoldoende gemotiveerd. Dat, zoals de provincie stelt, pas van een ernstige fout sprake is als het boetebesluit van de NMa formele rechtskracht heeft, is een te beperkte visie van de taak die de provincie als aanbesteder zichzelf heeft gesteld. De provincie verwijst in punt g van bijlage 2 bij het bestek immers naar de BIBOB. Voor een ernstige fout is dan ook voldoende dat er een boete is opgelegd. Bezwaar en beroep kunnen daar niet aan afdoen.

2.4.3 De verklaring zoals bedoeld in artikel 12.1.1b van het bestek is door [B.V. 1] onjuist ingevuld.

2.4.4 Op grond van het voorgaande is een deugdelijk gunningsvoornemen zoals dat thans voorligt, onbestaanbaar, temeer nu van een overheidsaanbesteder mag worden verlangd dat zij eigen criteria en algemeen verbindende voorschriften getrouw respecteert. Growepa wenst zich dan ook tegen het gunningsvoornemen te verzetten.

2.4.5 Growepa heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering, mede gelet op de praktisch onomkeerbare situatie nadat de gunning van het werk aan een ander dan Growepa zou zijn gevolgd.

2.5 Op grond van het vorenstaande heeft Growepa gevorderd dat bij vonnis (zo begrijpt de voorzieningenrechter, vrzgr.):

1. aan de provincie zal worden verboden om over te gaan tot gunning van het werk volgens bestek 1046/2006 aan [B.V. 1], althans aan een ander dan aan Growepa indien het werk zal worden gegund;

2. aan het niet voldoen aan de veroordeling sub 1 wordt verbonden ten laste van de provincie het verbeuren van een dwangsom van € 50.000,- voor het geval dat zij aan de voor haar uit die veroordeling voortvloeiende verplichtingen niet voldoet;

3. de provincie de kosten van de procedure aan Growepa zal moeten vergoeden alsmede een tegemoetkoming in de kosten van de aan Growepa verleende rechtsbijstand, alles volgens het daarvoor geldend tarief;

4. de veroordeling van de provincie uitvoerbaar bij voorraad zal zijn voor zover de wet dat toelaat.

2.6 De vordering wordt door de provincie weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota.

Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.

3. De beoordeling

3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak en is overigens ook niet door de provincie betwist.

3.2 Blijkens artikel 11.3 sub 1 van het bestek hebben partijen op onderhavige aanbesteding het ARW 2004 van toepassing verklaard. Het ARW 2004 kent enkel facultatieve uitsluitingsgronden. Ingevolge het ARW kan van deelneming aan een aanbesteding worden uitgesloten –voor zover thans van belang- een ieder:

“(...)

c) die bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;

d) die bij de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan; (...)”

Beide facultatieve uitsluitingsgronden zijn overgenomen in artikel 13.2 sub 1 van het bestek, alwaar, voor zover van belang, is weergegeven:

“Van deelneming aan de aanbesteding kan (onderstreping voorzieningenrechter, vrzgr.) worden uitgesloten, inschrijvers die:

(...)

g. bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld zijn voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;

h. bij de uitoefening van zijn beroep een ernstige fouten hebben begaan; (...)

3.3.1 De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de hiervoor geciteerde c-grond (en daarmee corresponderend de g-grond uit het bestek) niet is voldaan, reeds vanwege het feit dat in casu geen sprake is van een terzake veroordelend vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan.

3.3.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet de hiervoor geciteerde d-grond (en daarmee corresponderend de h-grond uit het bestek) evenmin opgeld, aangezien (nog) geen sprake is van een “ernstige fout”. Ter toelichting diene het volgende.

In de considerans van de Algemene Richtlijn (2004/18/EG), is, voor zover van belang, het volgende weergegeven:

“(...) De niet-naleving van de milieu-wetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking (onderstreping voorzieningenrechter, vrzgr.) wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen omvat (...)”

In arikel 45 van het BAO is, voor zover van belang, bepaald:

(...) Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer :

(...)

d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken (...)”

In artikel 6 van de BIBOB is, voor zover van belang, bepaald:

“Als het door de gegadigde of zijn onderaannemer begaan van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep artikel 45, derde lid, onder d, van Bao wordt in ieder geval aangemerkt:

(...)

e. het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet. (...)”

De hiervoor geciteerde overweging uit de considerans van de algemene Richtlijn, onderstreept:

1) dat voor toepassing van de uitsluitingsgrond sub d BAO, een beslissing met vergelijkbare werking als een onherroepelijk vonnis is vereist;

2) dat een en ander slechts mogelijk is als het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat.

Blijkens de hiervoor geciteerde passage uit de considerans van de algemene richtlijn, volgt dat het bij een ernstige fout dient te gaan om een fout die als zodanig bij rechterlijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking is bestempeld. Een beslissing met vergelijkbare werking zou bijvoorbeeld een onherroepelijk besluit kunnen zijn.

In casu staat vast dat noch van een rechterlijk vonnis waarin een ernstige fout is vastgesteld, noch van een onherroepelijk besluit met een dergelijke strekking, sprake is.

Dat in het hiervoor geciteerde artikel 6 BIBOB is vermeld dat het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet, als een ernstige fout wordt aangemerkt, acht de voorzieningenrechter dan ook niet van (doorslaggevend) belang, gelet op het navolgende.

In gezaghebbende literatuur terzake aanbestedingsrecht, namelijk het “Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht”, derde druk, tweede oplage, van de hand van onder meer mr. E.H. Pijnacker Hordijk, is in hoofdstuk tien dat handelt over uitsluitingsgronden, op pagina 226 de volgende passage opgenomen:

“Frappant is ook dat de Beleidsregels in de artikelen 5 en 6 een andere –niet limitatieve – opsomming geven van gedragingen die kwalificeren als uitsluitingsgronden in de zin van (de equivalenten in de Oude Richtlijnen van) artikel 45 lid 2 sub c) en d) Algemene Richtlijn. Zo wordt het “opgelegd hebben gekregen van een boete of een last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerte lid van de Mededingingswet” aangemerkt als een ernstige fout in de uitoefening van het beroep die in beginsel tot uitsluiting kan leiden. Ook ten aanzien van deze opsomming geldt dat het maar de vraag is of de Beleidsregels een geschikt instrument vormen om de communautaire begrippen uit de Algemene Richtlijn nader in te vullen.

Bijzondere aandacht verdienen verder de beschouwingen die de Minister wijdt aan de ruimte voor toepassing van de uitsluitingsgronden. Enerzijds benadrukt hij dat voor toepassing van de uitsluitingsgrond sub d) – de ernstige beroepsfout – geen voorafgaand in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist is, maar hij onderkent ook dat het voor de aanbestedende dienst een groter “risico” oplevert niet door de rechter te worden gevolgd wanneer hij op andersoortige informatie afgaat. Ons inziens ware daaraan toe te voegen, dat de onderlinge samenhang van de gronden sub c) en sub d) eraan in de weg staat dat een enkele veroordeling door de NMa waartegen nog beroep openstaat of aanhangig is als uitsluitingsgrond kan worden gehanteerd, (...)”

Op grond van al het voorgaande, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het NMa-besluit in casu, waartegen bezwaar is ingesteld, (nog) niet voldoende is om van een “ernstige fout” te kunnen spreken. Hieruit volgt dat ook van de hiervoor geciteerde uitsluitingsgrond d), en daarmee corresponderend de h-grond uit het bestek, geen sprake is, weshalve de provincie niet tot uitsluiting van [B.V. 1] kan overgaan.

3.4 Doch zelfs al zou wél sprake zijn van een ernstige fout, dan nog volgt uit de formulering/redactie van het –niet-aangevochten- bestek, dat de provincie beleidsvrijheid toekomt om het werk al dan niet aan [B.V. 1] te gunnen.

Dat in de onderhavige zaak géén sprake zou zijn van beleidsvrijheid, is door Growepa niet aannemelijk gemaakt. Het enkele feit dat in de door de ondernemer in te vullen verklaring bij het bestek in punt h is vermeld dat “een sanctie zal (onderstreping voorzieningenrechter, vrzgr.) worden opgelegd, indien blijkt dat deze verklaring niet naar waarheid is ingevuld”, doet daar niet aan af, mede nu onduidelijk is wat met sanctie wordt bedoeld. Dat bedoelde sanctie volgens Growepa enkel bestaat uit het “niet gunnen” aan de betreffende partij, is niet aannemelijk gemaakt.

Dat aan de provincie beleidsvrijheid toekomt bij haar beslissing tot gunning, zelfs in geval van een ernstige fout, maakt in beginsel dat Growepa thans niet kan verlangen dat de provincie afziet van haar voornemen tot gunning aan [B.V. 1]. De voorzieningenrechter zou zich evenwel, ondanks de beleidsvrijheid, omstandigheden kunnen voorstellen waaronder het toch gunnen aan een partij, in casu, [B.V. 1], in strijd is met (een) beginsel(en) van behoorlijk bestuur of in strijd is met (precontractuele) redelijkheid en billlijkheid. De voorzieningenrechter begrijpt dat Growepa dit ook heeft willen aangeven, gelet op punt 11 van haar pleitnota. Terzake oordeelt de voorzieningenrechter dat dergelijke omstandigheden gelet op al het hiervoor overwogene niet door Growepa aannemelijk zijn gemaakt.

3.5 Voor wat betreft de stelling van Growepa dat [B.V. 1] de bijlage bij het bestek niet juist heeft ingevuld/kunnen invullen, nu daar wordt verwezen naar de BIBOB en derhalve het enkele “opgelegd hebben gekregen” van een boete al voldoende is om daar melding van te maken in de verklaring, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. In de in te vullen verklaring is onder punt g –en daar doelt Growepa kennelijk op- het volgende vermeld:

“Hij in de vier jaar voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure in de uitoefening van zijn beroep geen ernstige fout heeft begaan als bedoeld in artikel 6 van de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren”.

Op de dag dat de NMa de boete oplegde aan [B.V. 1], namelijk 15 december 2005, liep de aanbestedingsprocedure waar het in onderhavige zaak om draait, al. Van een onjuiste verklaring kan derhalve geen sprake zijn. Dat volgens Growepa in artikel 3.36.4 van het ARW is vermeld dat voor de opdracht van een werk alleen inschrijvers in aanmerking komen die zowel op de dag van aanbesteding als op de dag van opdrachtverlening voldoen aan de eisen die in de bekendmaking of het selectiedocument zijn vermeld, doet daar niet aan af. Bovendien heeft de provincie gemotiveerd gesteld dat [B.V. 1] bij het invullen van de verklaring nog niet op de hoogte was van het NMa-besluit, hetgeen Growepa niet heeft weersproken.

Gelet op het hiervoor ten aanzien van artikel 6 BIBOB overwogene, kon [B.V. 1] naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook verklaren zoals zij heeft gedaan.

3.6 Op grond van het vorenstaande dient het gevorderde te worden afgewezen. Growepa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:

RECHT DOENDE in kort geding:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt Growepa in de kosten van de procedure aan de zijde van de provincie gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 248,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

F.B.