ECLI:NL:RBMAA:2010:BL7929

RECHTBANK MAASTRICHT

Sector Kanton

Locatie Sittard-Geleen

zaaknummer: 255910 CV EXPL 07-1432

vonnis van datum 3 maart 2010

in de zaak van

[NAAM]

wonend te [[woonplaats],

verder ook te noemen: [eiser],

eisende partij,

gemachtigde: mr. R.M.M. Jacobs, advocaat te Landgraaf

tegen

[NAAM]

gevestigd en kantoorhoudend te [[woonplaats] aan de [adres]

verder ook te noemen: het timmerbedrijf,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. P.W.F. Kostons, advocaat te Maastricht

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[eiser] heeft bij dagvaarding van 8 mei 2007 een vordering ingesteld tegen het timmerbedrijf en heeft zich daarvoor tevens beroepen op zeven met het exploot van dagvaarding meebetekende producties in fotokopievorm.

Het timmerbedrijf heeft daarop schriftelijk geantwoord onder overlegging van acht gefotokopieerde producties.

[eiser] heeft vervolgens voor repliek, “tevens conclusie van antwoord in reconventie” (die “reconventie” is een kennelijk abuis), geconcludeerd zonder overlegging van producties.

Het timmerbedrijf heeft hier schriftelijk bij dupliek op gereageerd onder bijvoeging van vier gefotokopieerde producties.

Op 7 november 2007 is bij tussenvonnis een comparitie van partijen gelast.

Van de comparitie, die op 20 december 2007 is gehouden, is een proces-verbaal van inlichtingen opgemaakt. Ter zitting is bepaald dat de zaak zou worden doorverwezen naar mediation en aangehouden tot de mediation afgerond zou zijn. Het mediationtraject is uiteindelijk niet gestart en op 11 maart 2008 is de zaak teruggemeld.

Hierna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag is gesteld.

MOTIVERING

Door afwezigheid en ziekte van de kantonrechter tegenover wie de comparitie d.d. 20 december 2007 heeft plaatsgevonden en die tot dusver de zaak in behandeling had, wordt dit vonnis gewezen door een andere kantonrechter.

Namens de Sector Kanton van deze Rechtbank betuigt deze kantonrechter spijt voor de vertraging die buiten toedoen van partijen bij het wijzen van vonnis is opgetreden en hij biedt partijen daarvoor excuses aan.

a. het geschil

[eiser] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. het timmerbedrijf te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 77.231, 91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

2. het timmerbedrijf te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, waaronder begrepen een salaris voor de gemachtigde.

[eiser] is werkzaam (geweest) voor het timmerbedrijf sinds 1 januari 1987 op basis van een arbeidsovereenkomst. Die arbeidsovereenkomst is indertijd mondeling gesloten met [naam] de vader van [eiser].

Volgens [eiser] is op de arbeidsovereenkomst de cao voor het Bouwbedrijf van toepassing en zijn hem sedert 2002 niet de algemene loonsverhogingen op grond van die cao toegekend. Daarnaast stelt [eiser] dat hij in 2002 op 100 zaterdagen en 100 zondagen bereikbaarheidsdiensten heeft gedraaid en over de jaren 2003 tot en met 2006 jaarlijks op 96 zaterdagen en 96 zondagen. Hij heeft voor deze bereikbaarheidsdiensten nooit de vergoeding ontvangen waarop hij op grond van de cao voor het Bouwbedrijf recht meent te hebben.

Volgens het timmerbedrijf is de cao voor het Bouwbedrijf niet op [eiser] van toepassing omdat zijn functie - titulair directeur/medewerker buitendienst - valt onder artikel 5 sub d en e, waarin een aantal werknemers wordt uitgezonderd van de werkingssfeer van die cao. Zelfs al zou de cao voor het Bouwbedrijf wel op [eiser] van toepassing zijn, dan nog moeten zijn vorderingen worden afgewezen omdat met [eiser], gezien zijn bijzondere positie, reeds in 1998 een individuele loonafspraak is gemaakt, resulterend in een vergoeding gelegen op het niveau van de gebruikelijke loonregeling voor directeuren van besloten vennootschappen. Dezelfde vergoeding geldt ook voor [naam], de andere aandeelhouder.

Het timmerbedrijf bestrijdt verder dat [eiser] ongeveer elk weekend sinds 2002 bereikbaarheidsdienst zou hebben gehad. Uit overgelegde werkopdrachtbonnen (productie 8 bij de conclusie van antwoord) blijkt dat [eiser] slechts beperkt in het weekend is opgeroepen.

b. de feiten en omstandigheden

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.

- De vader van [eiser], [naam] sr., is in of omstreeks 1937 een aannemers- en timmerbedrijf gestart en heeft dat bedrijf gedurende vele jaren in de vorm van een eenmanszaak geëxploiteerd.

- In 1985 is het timmerbedrijf, gedaagde in deze zaak, opgericht; [naam] sr. bracht zijn eenmanszaak niet in de besloten vennootschap in, maar verhuurde zijn zaak aan het timmerbedrijf.

- [eiser] is sedert 1 januari 1987 als werknemer in dienst van het timmerbedrijf op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst.

- Aanvankelijk was het aandelenkapitaal van het timmerbedrijf verdeeld over [naam] sr. (de vader van [eiser]), Ph. M.[naam] (oudste broer van [eiser]), J.M.[naam] en [eiser] zelf, ieder voor 25%.

- Nadat eerst in 1992 J.M.[naam] uit het bedrijf was gestapt en nadat in 2000 [naam] sr. was overleden, zijn [eiser] en zijn oudste broer beiden voor 50% aandeelhouder geworden in het timmerbedrijf.

- [naam], de oudste broer van [eiser], is statutair bestuurder van het timmerbedrijf; [eiser] is titulair directeur.

- In 1995 is de eenmanszaak van [naam] sr. ingebracht in [naam] Beheer B.V. met [naam] sr. als enig aandeelhouder. Vanaf dat moment verhuurde de beheermaatschappij de zaak van senior aan het timmerbedrijf.

- Sinds het overlijden van senior zijn [eiser] en zijn oudste broer ook beiden voor 50% aandeelhouder van [[naam] Beheer B.V. Van dat bedrijf zijn beide broers tevens statutair directeur.

- Als directeur/(groot)-aandeelhouder is [eiser] door het SFB - nu UWV - in 1987 van de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen uitgesloten.

- [eiser] is vanaf 22 augustus 2005 doorlopend volledig arbeidsongeschikt geweest wegens ziekte en heeft vanaf die datum ook geen werkzaamheden meer voor het timmerbedrijf verricht.

- De arbeidsovereenkomst is nimmer formeel beëindigd, althans daaromtrent is niets gesteld.

c. de beoordeling

Wat het gevorderde betreft, spitst de zaak zich toe op de volgende vragen.

1. Valt [eiser] onder de uitzondering van artikel 5 sub d en/of e van de cao voor het Bouwbedrijf, zodat [eiser] niet als werknemer in de zin van de cao kan worden beschouwd?

2. Mocht de rechter van oordeel zijn, dat de cao voor het Bouwbedrijf wel van toepassing is, moet [eiser] dan, gezien zijn bijzondere positie alsmede de loonafspraak die volgens het timmerbedrijf met hem en zijn medeaandeelhouder is gemaakt, op grond van de redelijkheid en billijkheid beroep op de cao-bepalingen betreffende loon en vergoeding van bereikbaarheidsdiensten worden onthouden (als “onaanvaardbaar” in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW)?

Op beide punten wordt hierna afzonderlijk ingegaan.

Ad 1 Uitzondering werknemersbegrip cao

Volgens [eiser] was hij bij het timmerbedrijf werkzaam als medewerker buitendienst, maar daarnaast stuurde hij medewerkers in de buitendienst aan. Op één van de door [eiser] zelf als productie 1 bij het exploot van dagvaarding overgelegde loonafschriften wordt bij zijn functie “directeur” vermeld. Op de stelling van het timmerbedrijf dat zijn functie voornamelijk van toezichthoudende en organisatorische aard is, merkt [eiser] enkel op dat zijn functie niet alleen toezichthoudend is “doch tevens werken in zowel de binnen- als de buitendienst” (impliceert), “waarbij alle voorkomende werkzaamheden verricht worden” (conclusie van repliek, nr. 10). Die stelling wordt door het timmerbedrijf gemotiveerd betwist (conclusie van dupliek, nr. 4). Zo voert het timmerbedrijf aan dat [eiser] zelfstandig op 15 september 2006 een vergadering met het voltallige personeel heeft georganiseerd om de financiële situatie van het timmerbedrijf toe te lichten. Ter onderbouwing daarvan legt het timmerbedrijf verklaringen over van een drietal voormalige werknemers van het timmerbedrijf (productie 1 bij de conclusie van dupliek).Verder wordt betoogd dat [eiser] zelfstandig en zonder overleg met de statutair directeur machines en materialen inkoopt, onderaannemers inschakelt en overeenkomsten met derden sluit. Ter onderbouwing daarvan legt het timmerbedrijf zo’n twintig documenten over waaruit blijkt dat [eiser] administratieve en organisatorische werkzaamheden voor het timmerbedrijf heeft verricht (productie 2 bij de conclusie van dupliek).

Volgens artikel 5 van de cao voor het Bouwbedrijf worden niet als “werknemer” beschouwd uitvoerders, en zij die in hoofdzaak (cursivering rechter) toezichthoudende of administratieve functies vervullen (sub d) alsmede tekenaars, constructeurs en andere technici, onder wie organisatorische en arbeidstechnische medewerkers (sub e).

[eiser] heeft enkel gesteld dat zijn functie niet alleen toezichthoudend is, maar dat hij tevens werkt in de buitendienst. [eiser] specificeert noch onderbouwt in welke verhouding beide taken worden uitgevoerd. Of er sprake is van een “in hoofdzaak “ toezichthoudende functie wordt uit zijn stellingen niet duidelijk. Dat [eiser] zichzelf voornamelijk als regisseur en niet als uitvoerder ziet, kan echter worden afgeleid uit zijn opmerking dat “bereikbaarheidsdienst immers niet impliceert dat eiser geconstateerde problemen met zijn eigen handen oplost, maar ervoor zorgt dat de problemen opgelost worden” (conclusie van repliek, nr. 18).

Volgens het timmerbedrijf is de functie van [eiser] voornamelijk van toezichthoudende en organisatorische aard. [eiser] is titulair directeur van het timmerbedrijf en is op grond van zijn positie als (groot)aandeelhouder door het UWV uitgezonderd van de werkingssfeer van de sociale verzekeringswetten. Uit de bescheiden die het timmerbedrijf heeft overgelegd, kan worden afgeleid dat [eiser] een aanmerkelijk deel van zijn tijd heeft besteed aan het leiden van het bedrijf. Volgens het timmerbedrijf bestond zijn werk voor het grootste deel in leidinggeven. [eiser] heeft die stelling niet gemotiveerd weersproken, laat staan weerlegd. Nu [eiser] ook verder niet concreet zijn dagbesteding duidt, moet de kantonrechter afgaan op de gemotiveerde stellingen van het timmerbedrijf. Daaruit blijkt overtuigend dat [eiser] niet kan worden beschouwd als werknemer in de zin van de cao voor het Bouwbedrijf.

Ad 2 Eventuele derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW)

Nu vast is komen te staan dat [eiser] niet kan worden beschouwd als werknemer in de zin van de cao voor het Bouwbedrijf, behoeft deze vraag geen nadere bespreking.

Conclusies

Nu [eiser] niet kan worden beschouwd als werknemer in de zin van de cao voor het Bouwbedrijf, kan hij geen recht doen gelden op het cao-loon, verhogingen daarbij inbegrepen, alsmede de in de cao opgenomen vergoedingsregeling voor bereikbaarheidsdiensten. [eiser] heeft evenmin gesteld dat er los van de werkingssfeer van de cao tussen hem en het timmerbedrijf soortgelijke afspraken gelden.

Dat betekent dat de vordering van [eiser] volledig en op ieder onderdeel zal worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] tevens worden verwezen in de proceskosten.

BESLISSING

Wijst de vordering van [eiser] af.

Veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van het timmerbedrijf tot de datum van dit vonnis begroot op € 2.400,00 aan salaris gemachtigde.

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door Mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter te Sittard-Geleen,

en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.