ECLI:NL:RBMNE:2014:5537
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/347796 / HA ZA 13-517
Vonnis van 12 november 2014
in de zaak van
EBEL SEBASTIAAN EBELS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CRM VERZEKERINGEN B.V.,
kantoorhoudende te Den Haag,
eiser,
advocaat: mr. E.S. Ebels te Den Haag,
tegen
1. de naamloze vennootschap
ASR NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de naamloze vennootschap
ASR LEVENSVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
4. de naamloze vennootschap
ASR BASIS ZIEKTEKOSTENVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
5. de naamloze vennootschap
ASR AANVULLENDE ZIEKTEKOSTENVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
6. de naamloze vennootschap
ASR BANK N.V.,
gevestigd te Utrecht,
7. de naamloze vennootschap
DIREKTBANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. de naamloze vennootschap
N.V. AMERSFOORTSE ALGEMENE VERZEKERING MAATSCHAPPIJ,
gevestigd te Amersfoort,
9. de naamloze vennootschap
ASR ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
10. de naamloze vennootschap
EUROPEESCHE VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam Zuidoost,
gedaagden,
advocaten: mr. J.L.M. Groenewegen en mr. K.M. van Zwieten te Amsterdam.
Eiser zal hierna de curator worden genoemd. Alle gedaagden, met uitzondering van gedaagde sub 7 (zie hierna onder 1.3.), zullen gezamenlijk ASR Nederland c.s. worden genoemd en afzonderlijk bij hun respectievelijke namen. Gedaagden sub 2 tot en met 6 en 8 tot en met 10 zullen gezamenlijk ASR c.s. genoemd worden.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 2 oktober 2013;
het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 26 februari 2014;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De curator heeft zijn vordering jegens gedaagde sub 7, Direktbank N.V., op de rol van 10 juli 2013 ingetrokken.
1.4. Mr. L.A.C. de Vaan, een van de rechters ten overstaan van wie de comparitie na antwoord is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen vanwege organisatorische redenen.
2 De feiten
2.1. CRM Verzekeringen B.V. (hierna: CRM) was een assurantietussenpersoon die diverse samenwerkingsovereenkomsten heeft gesloten met ASR c.s. Op grond van deze samenwerkingsovereenkomsten bemiddelde CRM als tussenpersoon bij de totstandkoming van verzekeringen tussen haar relaties en ASR c.s. Enig bestuurder van CRM was de heer [A] (hierna: [A]).
2.2. ASR Nederland, gedaagde sub 1, is (middellijk) bestuurder van ASR c.s.
2.3. De verzekeringspremies die CRM incasseerde bij de verzekerden, was zij verschuldigd aan ASR c.s. De verschuldigde premies werden geboekt in een tussen CRM enerzijds en ASR c.s. anderzijds bestaande rekening-courant. In deze rekening-courant werden tevens provisies – bestaande uit afsluitprovisies en prolongatieprovisies – geboekt die ASR c.s. aan CRM verschuldigd was.
2.4. De rekening-courant tussen CRM en ASR c.s. vertoonde vanaf september 2009 een debetstand ten aanzien van CRM. Op dat moment was CRM een bedrag aan ASR c.s. verschuldigd.
2.5. ASR c.s. heeft in mei 2011 het premie-incasso in eigen beheer genomen. CRM was op dat moment op grond van de rekening-courantverhouding tussen partijen een bedrag van € 275.021,98 aan ASR c.s. verschuldigd.
2.6. Medio november 2011 is CRM in contact gekomen met Smit Adviesgroep (hierna: Smit). [A] en Smit, vertegenwoordigd door de heer [B] (hierna: [B]), hebben onderhandeld over de verkoop van de assurantieportefeuille door CRM aan Smit en over de verkoop van de aandelen CRM aan Smit. [A] werd daarbij bijgestaan door mevrouw [C] en de heer[D] van de adviseur van CRM, de firma CJB.
2.7. In een e-mail van CJB aan [A] en [B] van 10 januari 2012 (8.26 uur) staat het volgende:
“(…)
Bijgaand zenden wij u de conceptkoop- en leveringsovereenkomst in verband met de aankoop van de assurantieportefeuille van CRM Verzekeringen door Smit Verzekeringen.
Vriendelijk verzoeken wij u een en ander door te lezen en ons zo spoedig mogelijk uw op- en/of aanmerkingen, ontbrekende gegevens c.q. aanvullingen door te mailen.
Na ontvangst van uw commentaar zullen wij, na het doorvoeren van eventuele aanpassingen, de formele koop- en leveringsovereenkomst opstellen.
De afspraak voor het tekenen van de koopovereenkomst staat voor morgen (woensdag 11 januari) gepland om 14.00 uur bij de heer [B] op kantoor. Mochten er vragen zijn naar aanleiding van deze mail, schroom dan niet contact met ons op te nemen. (…)”
2.8. Per e-mail van 10 januari 2012 (14.25 uur) heeft [B] aan [A] en CJB het volgende meegedeeld:
“(…)
RE: Concept koop- en leveringsakte 11-1-2012
Heren en dame,
Ik krijg vanmorgen het concept en zou morgen moeten tekenen.
1 Ik wil hem op mijn gemak doorlezen en aan mijn adviseur voorleggen.
2 Ik heb al gezien dat m.b.t. de financiering van ASR 1 februari genoemd staat. Het is mij reeds verteld door [naam] dat hier wel meer tijd overheen gaat. (…)”
2.9. In een e-mail van [B] aan [A] en CJB van 19 januari 2012 staat het volgende:
“(…)
RE: concept koop- en leveringsakte 11-1-2012
(…)
Hierbij een aantal op- aanmerkingen van mij m.b.t. de koop - leveringsovereenkomst.
(…)
Punt 1.1 staat met terugwerkende kracht tot 1 januari. Wil ik graag tot en met (eventueel met de verduidelijking inc prolongatie januari 2012)
1.2.5 incl website en emailadressen
1.4 1
maart halen we zeker bij ASR niet. (…)
2.3 De betaling zal voor het grootste gedeelte niet geschieden op een rekening van CRM maar door overname van de r.c. schuld bij ASR. Het restant zal overgemaakt worden.
2.4 Ik ben niet akkoord met de nabetaling wanneer de provisie in 2012 meer blijkt te zijn.
5.5 Financiering NN is niet bekend.
Artikelen 7.1 en 7.2 regelen een soort concurrentiebeding.
Na ons gesprek en mijn aanbod werd ik geconfronteerd met [E] die zich als partner/adviseur van CRM profileert terwijl mij verteld was dat [A] de enige was binnen CRM. (…) Graag wil ik met [E] de (on)mogelijkheden doornemen. Ik heb navraag gedaan en hij lijkt me kundig. Ik zie best een samenwerking hierin maar kan hier pas over oordelen als ik hem gesproken heb.
Artikel 7.7 Ik heb los van wat er in eerste instantie is opgestuurd niets meer ontvangen.
13.1 Ontbindende voorwaarde op 1 februari laten aflopen is onzinnig. De financiering is dan zeker nog niet rond bij ASR. Daarnaast wil ik een bedrag van € 225.000 niet noemen als ontbindende voorwaarde maar: “de over te nemen r.c. schuld en minimaal € 225.000 ,--” Ik ben hierover in gesprek met ASR.
Gezien bovenstaande lijkt het mij niet mogelijk morgen te tekenen. Ik zie de aanpassingen graag tegemoet en zal z.s.m. met [E] om tafel zitten. (…)”
2.10. ASR Nederland heeft bij brief van 7 februari 2012 aan CRM het voorstel gedaan de vordering die ASR c.s. op grond van de rekening-courant op CRM had van € 214.677,30 om te zetten in een geldlening. Het voorstel van ASR Nederland heeft niet geleid tot een overeenkomst van geldlening.
2.11. Op 5 april 2012 hebben CRM en ASR c.s. een gesprek gehad. Het belangrijkste onderwerp bij dit gesprek was de debetstand op de rekening-courant van CRM, die op dat moment € 207.527,19 bedroeg. Tijdens dit gesprek bleek partijen dat er op korte termijn geen oplossing kon worden gevonden voor het verminderen van de debetstand in rekening-courant door CRM.
2.12. Bij brief van eveneens 5 april 2012 heeft ASR Nederland – voor zover relevant – het volgende aan CRM geschreven:
“(…)
Al geruime tijd zijn wij met u in gesprek om te komen tot een oplossing voor de ASR Rekening Courant schuld van uw onderneming. Die gesprekken hebben echter niet geleid tot een oplossing. Deze situatie is voor ons niet langer aanvaardbaar.
Wij vorderen daarom het gehele openstaande saldo van € 207.527,19 op. U dient te zorgen dat dit bedrag binnen 10 dagen na heden is bijgeschreven op onze Bankrekening (…). Hebben wij dit bedrag niet binnen 10 dagen na heden ontvangen, dan zullen wij gebruik maken van onze rechten genoemd in de met u afgesloten Samenwerkingsovereenkomst, hetgeen in dit geval inhoudt dat wij uw aanspraak op provisie afkopen door vergoeding van een koopsom. De koopsom zal in uw rekening courant worden geboekt, waarbij verrekening zal plaatsvinden met het openstaande debetsaldo of andere openstaande vorderingen. Vanzelfsprekend blijft u volledig aansprakelijk voor betaling van een eventueel resterend saldo. (…)”
2.13. [B] heeft [A] op 25 juni 2012 per e-mail het volgende meegedeeld:
“(…)
Dat het inmiddels onwerkbaar is geworden is ook gebleken uit mijn gesprek met [naam]. Het blijkt dat online pro niet meer werkt en de dossiers helemaal niet op orde zijn.
(…)
Nu lees ik mijn mail en zie ik een bericht van Dhr [F] waarin hij duidelijk aangeeft n.a.v. een bericht van mij dat ook bij een aandelentransactie het r.c. saldo van ASR direct ingelost moet worden. (niet alleen bij een portefeuille-overdracht). Hij stelt dat in de correspondentie met jou heel duidelijk vermeld is.
Ik heb je duidelijk aangegeven dat ik het saldo niet in een keer wens/kan in (te) lossen.
Na onze eerste gesprekken ben ik achtereenvolgens achter de volgende feiten gekomen:
Eerst [E] die zich (onterecht) uitgaf als partner maar wel nog geld tegoed heeft en klantcontact gehad heeft. Bleek ook bezig geweest te zijn CRM over te nemen.
Een schuld van NDA (dakbeheer) welke volgend jaar ingelost moet worden en dat dakbeheer aandeelhouder geweest is die vorig jaar de aandelen overgedaan heeft.
Terwijl NDA zorgt voor de binding met de vele klanten.
Je broer met een assurantiekantoor die ook aandeelhouder geweest is tot vorig jaar oktober.
CRM Insurance in curacao opgericht.
Een grote klant die failliet is en waar je van op de hoogte was
Het blijkt dat er op dit moment totaal geen polisadministratie is, dus zeker geen een die WFT op orde is.
Het schijnt dat je weet dat ASR het. r.c. saldo opeist bij een aandelentransactie.
Ik heb duidelijk gezegd dat ik een persoonlijk gesprek met [G] wens. Ik wil er desnoods direct met je heen rijden.
Ik heb duidelijk gezegd dat ik alle correspondentie met de belasting wens.
Cijfers en saldi zijn mij eind mei aangeleverd. (na vijf maanden) Naast de schuld van ASR bleek ook nog een tweetal andere niet genoemde r.c. schulden.
Naast de bevestigde uitgangspunten bleek nog een schuld van € 55000 aan NDA. Op papier staat duidelijk dat je geen vergoeding krijgt voor je arbeid maar uit de specificatie van de crediteuren blijkt de managementfee een groot gedeelte van deze crediteuren te zijn. Tegen de afspraken met NDA in.
Heel veel zaken die je mij vooraf had moeten vertellen en die zeker van invloed zijn op mijn besluitvorming.
Ik heb helaas geen geloof meer in een goede afloop van deze transactie. (…)”
2.14. Bij brief van 28 juni 2012 heeft ASR c.s. de samenwerkingsovereenkomsten met CRM beëindigd. De inhoud van deze brief luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
Op 05-04-2012 hebben wij u gevorderd om het openstaande RC-saldo op RC 169005 binnen 10 dagen aan ASR te voldoen.
Ondanks veelvuldig contact en diverse gesprekken tussen u en ASR om een oplossing te vinden voor het aflossen van het openstaande RC-saldo, hebben wij moeten vaststellen dat die oplossing niet gevonden is, waardoor de vordering niet door u aan ons is voldaan.
Conform hetgeen vermeld in onze brief van 05-04-2012 hebben wij besloten om de samenwerkingsovereenkomst tussen ASR (hieronder te verstaan ASR, De Europeesche, Ardanta en De Amersfoortse) en uw bedrijf per heden te beëindigen. Uw aanspraak op ASR-provisie wordt afgekocht door vergoeding van een koopsom. De koopsom zal in uw rekening courant worden geboekt, waarbij verrekening zal plaatsvinden met het openstaande debetsaldo of andere openstaande vorderingen. Vanzelfsprekend blijft u volledig aansprakelijk voor betaling van een eventueel resterend saldo.
Het staat u thans niet meer vrij te beschikken over de ASR-verzekeringsportefeuille, op welke wijze dan ook. (…)”
2.15. ASR c.s. heeft vervolgens bij brief van 10 juli 2012 een opgave gedaan aan CRM van de koopsom zoals deze in de brief van 28 juni 2012 is vermeld. ASR c.s. schreef – onder meer – het volgende:
“(…)
Conform hetgeen in onze brief van 28 juni jl aan u is medegedeeld, informeren wij u bij deze over de koopsom i.v.m. de afkoop van provisierechten alsmede over de restschuld per 28-06-2012.
Saldo RC ASR per 28-06-2012
-191.236,68
Saldo RC Amersfoortse per 28-06-2012
6.212,68
Restschuld voorschot pensioenen per 28-06-2012
-14.721,31
Koopsom afkoop provisierechten ASR
95.900,32
Koopsom afkoop provisierechten Amersfoortse
15.581,32
Toegezegde correctie i.v.m. debitering
30.732,36
Restschuld per 28-06-2012
-57.531,31
Wij vorderen de restschuld van € 57.531,31 op. (…)”
2.16. In een e-mail van [B] aan CJB van 13 juli 2012 staat het volgende:
“(…)
Ik heb de koop niet door laten gaan waar jij bij bemiddelde. Zie mij mail van 25 juni j.l.
Ik ben vervolgens rechtstreeks benaderd door ASR omdat ik daar met de financiering bezig geweest ben of ik de portefeuille van ASR wil kopen. (…)”
2.17. De inhoud van de verschillende samenwerkingsovereenkomsten luidt grotendeels gelijk. In deze samenwerkingsovereenkomsten is – voor zover relevant – in gelijkluidende bewoordingen het volgende bepaald:
“(…)
4.3 De Verzekeraar (hier: ASR c.s.; rechtbank) is gerechtigd met directe ingang zelf over te gaan tot premie-incasso en tot uitreiking van stukken die verband houden met de (verzekerings)overeenkomst indien zich één of meerdere van de wettelijke gronden daartoe voordoet, dan wel indien de Verzekeraar gerede twijfel heeft over de financiële gegoedheid van de Intermediair (hier: CRM; rechtbank) en/of over het tijdig en naar behoren nakomen door de Intermediair van de verplichtingen voortvloeiende uit en/of samenhangende met de bepalingen van deze overeenkomst.
(…)
28.3 De Verzekeraar is indien de samenwerking tussen de Intermediair en de Verzekeraar eindigt als gevolg van een van de omstandigheden zoals genoemd in de artikelen 27.2 en 27.3, conform de in de bijlage 7 opgenomen Regeling Afkoop Provisieafspraken genoemde normering, gerechtigd het recht op provisie van de Intermediair af te kopen, het beheer en de administratie van de portefeuille over te nemen en/of te vorderen dat de portefeuille door de Intermediair of diens rechtsopvolgers binnen een termijn van vier maanden, of zoveel langer als partijen schriftelijk overeenkomen, wordt overgedragen aan een opvolgend intermediair tegen wie de Verzekeraar, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van deze overeenkomst, geen gegronde bezwaren heeft.”
2.18. Artikel 1 van Bijlage 7 bij de samenwerkingsovereenkomsten luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“(…)
REGELING AFKOOP PROVISIE-AANSPRAKEN (art. 28.3)
Indien de Verzekeraar ingevolge artikel 28.3 van de Samenwerkingsovereenkomst overgaat tot afkoop van de Provisie-aanspraken, zullen de volgende afkoopsommen verschuldigd zijn:
1.1. voor levensverzekeringen, waaronder uitvaartverzekeringen, 1 maal de jaarprovisie ter zake van het instandhouden of verlengen van de betrokken verzekering of het incasseren van de daaraan verbonden premie, alsmede de eventueel nog niet betaalde provisie ter zake van het afsluiten;
1.2. voor schadeverzekeringen 1,5 maal de jaarlijkse provisie ter zake van het instandhouden of verlengen van de verzekering of het incasseren van de daaraan verbonden premie, voor wat betreft:
a) broeiglasverzekeringen;
b) beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen;
c) kredietverzekeringen;
d) fraude- en berovingsverzekeringen;
e) aansprakelijkheidsverzekeringen;
f) ongevallenverzekeringen;
g) brandverzekeringen;
(…)
1.3. voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen 2 maal het bedrag van de jaarlijkse provisie ter zake van het instandhouden of verlengen van de verzekering of het incasseren van de daaraan verbonden premie;
1.4. voor ziektekostenverzekeringen 0,5 maal het bedrag van de jaarlijkse provisie ter zake van het instandhouden of verlengen van de verzekering of het incasseren van de daaraan verbonden premie;
1.5. voor alle niet onder 1.2. 1.3. en 1.4. genoemde schadeverzekeringen 1 maal het bedrag van de jaarlijkse provisie ter zake van het instandhouden of verlengen van de verzekering of het incasseren van de daaraan verbonden premie.(…)”
2.19. CRM is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 september 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
2.20. Het boedeltekort bedraagt in totaal € 221.049,51, bestaande uit € 104.258,00 aan preferente en € 116.791,51 aan concurrente vorderingen. In de concurrente vorderingen is een vordering van ASR c.s. van € 57.531,31 begrepen.
3 Het geschil
3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat het ASR Nederland c.s. niet was toegestaan de afkoopsom van de assurantieportefeuille van ASR te verrekenen met haar vordering uit rekening-courant of vorderingen op CRM uit welken hoofde dan ook;
II. ASR Nederland c.s. te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator van de afkoopsom van de assurantieportefeuille van € 111.481,64;
III. ASR Nederland c.s. te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator € 173.492,36;
IV. ASR Nederland c.s. te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator van € 66.716 uit hoofde van te weinig betaalde afkoopsommen;
V. ASR Nederland c.s. wegens haar onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van CRM te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator van het gehele faillissementstekort, nader op te maken bij verificatievergadering danwel nader op te maken bij staat;
VI. ASR Nederland c.s. te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator van de kosten van dit geding.
3.2. De curator legt aan zijn vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. ASR c.s. heeft onrechtmatig gehandeld jegens CRM door op onrechtmatige wijze te profiteren van de wanprestatie of onrechtmatige daad van Smit. Deze laatste heeft een overeenkomst gesloten over de overname van de assurantieportefeuille van CRM, althans overname van aandelen in CRM en Smit is deze overeenkomst niet nagekomen, althans heeft de onderhandelingen over een dergelijke overeenkomst afgebroken, en is daarmee tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, dan wel heeft Smit onrechtmatig gehandeld jegens CRM. Voorts heeft ASR c.s. onrechtmatig gehandeld jegens CRM en haar gezamenlijke schuldeisers door de samenwerkingsovereenkomsten met CRM op te zeggen. ASR c.s. heeft ook onrechtmatig jegens CRM gehandeld door de assurantieportefeuille van CRM in eigen beheer te nemen. Door de portefeuille in eigen beheer te nemen en de daarvoor verschuldigde afkoopsom in verrekening te brengen met de rekening-courantschuld van CRM aan ASR c.s., heeft ASR c.s. zich een feitelijke preferentie verschaft ten koste van overige schuldeisers van CRM. Verrekening van de afkoopsom met de rekening-courantschuld door ASR c.s. is in strijd met het bepaalde in artikel 54, althans artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) en daarom roept de curator de vernietiging van de verrekening in.
3.3. ASR Nederland heeft volgens de curator onrechtmatig gehandeld jegens CRM en haar gezamenlijke schuldeisers door medewerking te verlenen aan de onrechtmatige handelingen van ASR c.s. die bestaan uit het doen van een verrekeningsverklaring en het overboeken van polissen.
3.4. De vordering van de curator onder II heeft betrekking op de volgens de curator ten onrechte verrekende afkoopsom van de assurantieportefeuille (€ 111.481,64). Vordering III betreft de schade vanwege het gebruikmaken van de wanprestatie/onrechtmatige daad van Smit, de onrechtmatige opzegging (bestaande uit misgelopen winst over de ASR-polissen in de assurantieportefeuille van CRM en waardevermindering van het restant van die portefeuille) respectievelijk het in eigen beheer nemen van de portefeuille. Deze schadecomponenten zijn door de curator elk afzonderlijk begroot op € 173.492,36. Vordering IV heeft betrekking op volgens de curator te weinig betaalde afkoopsommen (€ 66.716).
3.5. ASR Nederland c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan. Voor het geval enige vordering van de curator voor toewijzing in aanmerking komt, verzoekt zij te bepalen dat de curator zekerheid stelt. Verder beroept ASR c.s. zich, in het geval enig bedrag mocht worden toegewezen, op verrekening van het toe te wijzen bedrag met haar ter verificatie ingediende vordering van € 57.549,64 op CRM. Naast dit alles verzoekt ASR Nederland c.s. tussentijds hoger beroep open te stellen in het geval een tussenvonnis wordt gewezen.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
Onrechtmatig handelen door profiteren van wanprestatie of onrechtmatig handelen Smit
4.1. De curator stelt dat CRM en Smit op 10 januari 2012 een overeenkomst hadden gesloten over de verkoop van de assurantieportefeuille en later over verkoop van de onderneming door CRM aan Smit, althans dat CRM en Smit in een dusdanig vergaande onderhandeling waren dat Smit deze niet meer af mocht breken. Door de koopovereenkomst niet na te komen is Smit tekortgeschoten in de nakoming daarvan, althans door de onderhandelingen af te breken heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens CRM, aldus de curator. Kort gezegd heeft ASR c.s. volgens de curator op onrechtmatige wijze gebruik gemaakt van de wanprestatie of onrechtmatige daad van Smit en heeft zij daarmee zelf onrechtmatig gehandeld jegens CRM.
4.2. Dit alles wordt door ASR c.s. weersproken door aan te voeren dat tussen Smit en CRM geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, zodat van een tekortkoming geen sprake is. De onderhandelingen tussen Smit en CRM waren volgens ASR c.s. niet in een dusdanig vergevorderd stadium dat afbreken door Smit onaanvaardbaar was.
4.3. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan de curator betoogt, van een op 10 januari 2012 gesloten koopovereenkomst geen sprake is. Uit de e-mails die [B] (Smit) op 10 januari 2012 en 19 januari 2012 aan [A] (CRM) en CJB heeft gestuurd (zie 2.8 en 2.9) blijkt dat een aantal voor Smit wezenlijke onderdelen nog moest worden besproken/geregeld. Niet gesteld of gebleken is dat CRM of CJB tegen die wens van Smit bezwaar hebben gemaakt en evenmin dat zij zich op enig moment na 10 januari 2012 op het standpunt hebben gesteld dat sprake was van een definitieve koopovereenkomst ter zake van de assurantieportefeuille. Hieruit volgt dat CRM en Smit (ook) na 10 januari 2012 met elkaar hebben onderhandeld over de verkoop van de assurantieportefeuille. Later, volgens de curator vanaf 11 mei 2012, hebben [A] en [B] gesproken over een mogelijke overname van de aandelen CRM door Smit. Dat hierover overeenstemming is bereikt, is door de curator niet gesteld noch is dit anderszins in deze procedure gebleken. Er is geen sprake van een overeenkomst tussen Smit en CRM in de nakoming waarvan Smit tekort is geschoten en derhalve ook niet van een tekortkoming ASR c.s. waarvan onrechtmatig zou hebben geprofiteerd.
4.4. Partijen zijn het erover eens dat [B] namens Smit de onderhandelingen over de overname van de aandelen CRM op 25 juni 2012 heeft afgebroken. De rechtbank stelt voorop dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij (vgl. HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467; CBB/JPO).
4.5. [B] heeft zijn besluit om de onderhandelingen af te breken toegelicht in zijn e-mail van 25 juni 2012 (zie 2.13). De curator heeft geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat het afbreken van de onderhandelingen tussen Smit en (de aandeelhouder van) CRM door Smit onaanvaardbaar is. Hierom is van onrechtmatige afbreking van de onderhandelingen door Smit en daarmee van onrechtmatig profiteren daarvan door ASR c.s., geen sprake.
4.6. Dit voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat ASR c.s. op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van een tekortkoming door Smit in de nakoming van een overeenkomst, dan wel van het op onaanvaardbare wijze afbreken van onderhandelingen. Voor zover gebaseerd op deze grondslag, komt de vordering van de curator daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
Onrechtmatig handelen door beëindiging samenwerkingsovereenkomst(en) en opeisen rekening-courantschuld in strijd met de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW
4.7. De curator stelt zich – samengevat – op het standpunt dat beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten in strijd komt met de door ASR c.s. en CRM op grond van artikel 6:2 BW jegens elkaar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, althans dat ASR c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door de samenwerkingsovereenkomsten op te zeggen. Door de samenwerkingsovereenkomsten op te zeggen vanwege het reeds jarenlang bestaande negatieve rekening-courantsaldo heeft ASR c.s. volgens de curator het faillissement van CRM veroorzaakt.
4.8. Tussen partijen staat vast dat ASR c.s. op grond van de samenwerkingsovereenkomsten bevoegd was deze op te zeggen. De curator verwijst in dit verband ook naar het (in diverse samenwerkingsovereenkomsten gelijkluidende) artikel 27.3 waarin is bepaald dat de verzekeraar, in dit geval ASR c.s., de samenwerking op ieder moment kan opzeggen zonder inachtneming van een opzegtermijn indien de intermediair, in dit geval CRM, na het verstrijken van de termijn die is bepaald in een ingebrekestelling, niet, niet tijdig of niet deugdelijk zijn verplichtingen nakomt die voortvloeien uit de bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst.
4.9. Ter onderbouwing van zijn stelling dat ASR c.s. door de overeenkomsten te beëindigen onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW, voert de curator het volgende aan. Waar ASR c.s. al in oktober 2009 het recht had om de samenwerkingsovereenkomsten op te zeggen, de rekening-courantschuld van CRM begon op dat moment op te lopen, stond het ASR c.s. volgens de curator niet vrij van dit recht gebruik te maken op het moment dat zij de brief van 28 juni 2011 zond. Gelet op de houding die ASR c.s. jarenlang ten aanzien van de rekening-courantschuld heeft gehad en de onderhandelingen tussen Smit en CRM over een eventuele overname, was het opeisen van de rekening-courantschuld door ASR c.s. volgens de curator onrechtmatig en/of in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 en/of 6:248 BW. Onder deze omstandigheden had ASR c.s. zich de belangen van CRM en haar crediteuren dienen aan te trekken door de onderhandelingen met Smit af te wachten of door het premie-incasso te continueren en daarmee de rekening-courantschuld terug te laten lopen, zo stelt de curator verder.
4.10. Vast staat dat partijen op 5 april 2012 een gesprek hebben gehad waarbij het belangrijkste onderwerp van gesprek de rekening-courantschuld van CRM was. Tijdens dit gesprek is partijen, zoals ASR c.s. onweersproken heeft gesteld, gebleken dat er op korte termijn geen oplossing kon worden gevonden voor het verminderen van de rekening-courantschuld door CRM. Uitgaande van dit gesprek en het onderwerp daarvan, kan niet worden gesproken over plotselinge opeising van de rekening-courantschuld zoals de curator doet. Omdat gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen wanneer de vordering uit rekening-courant opeisbaar zou zijn, kon ASR c.s. op grond van artikel 6:38 BW terstond nakoming vorderen. Dit heeft ASR c.s. in zekere zin ook gedaan na het gesprek op 5 april 2012.
4.11. Vervolgens komt aan de orde de vraag of ASR c.s. op 28 juni 2012 de samenwerkingsovereenkomsten mocht beëindigen omdat CRM de bij brief van 5 april 2012 opgeëiste rekening-courantschuld niet had ingelost. Zoals hiervoor is overwogen heeft Smit de onderhandelingen met CRM op 25 juni 2012 afgebroken, zodat er voor ASR c.s., zoals zij in dit verband onweersproken heeft aangevoerd, geen concreet zicht bestond op spoedige voldoening van de rekening-courantschuld door CRM. Dat ASR c.s. het premie-incasso ter hand had genomen heeft er weliswaar toe geleid dat de rekening-courantschuld van CRM werd verminderd, maar deze schuld is in de loop der tijd niet geheel ingelost en was op 28 juni 2012 nog aanzienlijk (ruim € 191.000,00). Omdat ASR c.s. al geruime tijd met CRM in gesprek was over het verminderen van haar rekening-courantschuld en concreet zicht op algehele inlossing daarvan ontbrak, mocht ASR c.s. naar het oordeel van de rechtbank overgaan tot het opeisen van de rekening-courantschuld en vervolgens, bij het uitblijven van algehele betaling, de samenwerkingsovereenkomsten beëindigen.
4.12. Van belang is in dit verband ook dat de curator zijn veronderstelling dat ASR c.s. met Smit onder één hoedje heeft gespeeld niet hard maakt. Hij stelt weliswaar dat Smit en ASR c.s. – kort gezegd – het vooropgezette plan hadden om de overeenkomsten door ASR c.s. te laten beëindigen, de verschuldigde afkoopsom in verrekening te brengen met de rekening-courantschuld om vervolgens de assurantieportefeuille aan Smit te verkopen voor een lager bedrag dan Smit als koopprijs verschuldigd zou zijn geweest indien Smit een overeenkomst met CRM zou hebben gesloten, maar laat na deze stellingen te onderbouwen. Zoals uit de door partijen geschetste gang van zaken blijkt was ASR c.s. ervan op de hoogte dat Smit aanvankelijk de assurantieportefeuille van CRM wilde overnemen, al dan niet indirect door een overname van aandelen in CRM, maar hieruit blijkt niet het volgens de curator vooropgezette doel dat Smit en ASR c.s. zouden hebben gehad om de portefeuille door ASR c.s. in te laten nemen en deze vervolgens aan Smit te verkopen. Verwijzing naar het e-mailbericht van [B] van 13 juli 2012 aan de adviseur van CRM, CJB (zie 2.16), kan de curator in dit verband niet baten. In die e-mail staat immers dat [B] de koop niet heeft door laten gaan en dat hij ‘vervolgens’ rechtstreeks is benaderd door ASR met de vraag of hij de portefeuille van ASR wilde kopen.
4.13. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ASR c.s. niet onrechtmatig jegens CRM en haar gezamenlijke schuldeisers en/of in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:2 en/of 6:248 lid 2 BW heeft gehandeld door over te gaan tot opeising van haar vordering op CRM en door vervolgens, bij het uitblijven van betaling door CRM, de samenwerkingsovereenkomsten met CRM te beëindigen door opzegging.
Terugname van de assurantieportefeuille van CRM
4.14. De derde grondslag voor de vordering tot vergoeding van € 173.492,36 aan schade is de volgens de curator onrechtmatige terugname van de assurantieportefeuille van CRM door ASR c.s. Volgens de curator was ASR c.s. niet bevoegd de assurantieportefeuille in eigen beheer te nemen zonder uitdrukkelijke toestemming van CRM. Dit heeft ASR c.s. wel gedaan, ASR c.s. heeft nimmer toestemming gevraagd en CRM heeft deze niet gegeven, aldus de curator.
4.15. ASR c.s. betwist onrechtmatig gehandeld te hebben en voert aan dat zij op grond van artikel 4.3 van de samenwerkingsovereenkomsten en artikel 4:104 lid 2 onder b en c Wft, ook zonder toestemming van CRM, gerechtigd was het premie-incasso ter hand te nemen. Uit de arresten van de Hoge Raad van 8 oktober 1982 (NJ 1983, 479; Hijmans q.q./ Nationale Nederlanden) en 13 november 1987 (NJ 1988, 627; HVS/Secura) volgt volgens ASR c.s. – samengevat – dat zij gerechtigd was CRM te ontheffen van het premie-incasso en tot inname van de portefeuille van deze laatste vanwege de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten. Bovendien heeft CRM haar toestemming bij voorbaat gegeven door de samenwerkingsovereenkomsten, waarin de bevoegdheid tot terugname is opgenomen, te ondertekenen, zo voert ASR c.s. (subsidiair) aan.
4.16. Het zogenoemde portefeuillerecht van een assurantietussenpersoon als CRM houdt – kort gezegd – de rechten in van deze tussenpersoon ten opzichte van een verzekeraar als ASR c.s. met betrekking tot via de tussenpersoon gesloten verzekeringen en de daaruit voortvloeiende relaties. Het portefeuillerecht omvat twee onderdelen die bestaan uit rechten en plichten. Allereerst heeft de assurantietussenpersoon het recht op en de verplichting tot beheer van de portefeuille. Hieronder wordt verstaan het recht tot premie-incasso bij de verzekerde waar tegenover staat de verplichting van de tussenpersoon tot premie-inning, accurate premieafdracht aan de verzekeraar, het uitkeren van schadepenningen aan verzekerden en uitvoeren van hetgeen de verzekeraar aan de assurantietussenpersoon voorts heeft opgedragen. Ten tweede heeft de assurantietussenpersoon recht op provisie voor verzekeringen die door zijn bemiddeling tot stand zijn gekomen tussen de verzekeraar en verzekerde. Deze provisie kan afsluitprovisie betreffen en zogenoemde prolongatie- of verlengingsprovisie (hierna: prolongatieprovisie).
4.17. Vast staat dat ASR c.s. vanaf 1 april 2011 het premie-incasso ter hand heeft genomen voor het grootste deel van de ASR-polissen in de assurantieportefeuille van CRM en vanaf 1 juli 2011 voor de rest van de ASR-polissen in de portefeuille. Hiertoe was ASR c.s. ook gerechtigd. Zij is als verzekeraar op grond van artikel 4:104 lid 2 aanhef en onder c Wft en artikel 4.3 van de samenwerkingsovereenkomsten, waarop zij zich in dit verband beroept, bevoegd te bepalen dat de tussenpersoon – in de Wft bemiddelaar genoemd – niet langer gerechtigd is tot het premie-incasso indien de tussenpersoon in gebreke blijft de door hem namens de verzekeraar geïnde verzekeringspremies tijdig aan de verzekeraar af te dragen. CRM heeft, zo staat vast, geruime tijd niet alle verschuldigde verzekeringspremies aan ASR c.s. afgedragen waardoor haar rekening-courantschuld aan ASR c.s. opliep. Nadat CRM en ASR c.s. hierover overleg hebben gehad, heeft ASR c.s. het premie-incasso zelf ter hand genomen. Dat ASR c.s. gerechtigd was het premie-incasso ter hand te nemen wordt door de curator niet weersproken, sterker nog, de curator verwijt ASR c.s. dat zij niet langer is doorgegaan met het premie-incasso om de rekening-courantschuld van CRM te verminderen. Daarmee resteerden voor CRM in beginsel het recht op prolongatieprovisie en het recht tot beheer – alleen nog bestaande uit de uit dit recht voortvloeiende verplichtingen tot het uitkeren van schadepenningen aan verzekerden en uitvoeren van hetgeen de verzekeraar aan de assurantietussenpersoon voorts heeft opgedragen. Dit recht en deze verplichtingen had CRM echter niet langer omdat deze op hun beurt voortvloeiden uit de op 26 juni 2012 reeds beëindigde samenwerkingsovereenkomsten.
4.18. De leden 3 en 1 van artikel 4:103 Wft bepalen, in onderlinge samenhang bezien, dat het de verzekeraar zonder toestemming van de bemiddelaar niet is toegestaan de portefeuille geheel of gedeeltelijk in eigen beheer te nemen. Deze bepaling is overgenomen uit artikel 17 van een van de voorlopers van de Wft, de Wet Assurantiebemiddeling (hierna: WAb), is later overgenomen in de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb; artikel 17) en vervolgens via de Wet op de financiële dienstverlening (Wfd; artikel 59) uiteindelijk terechtgekomen in de Wft. Het bepaalde in artikel 4:103 Wft verleent, net zo min als de voorlopers van dat artikel, bescherming aan CRM, als tussenpersoon, tegen beëindiging van andere aan de (samenwerkings)overeenkomsten ontleende bevoegdheden dan de eventuele bevoegdheid tot premie-incasso (vgl. HR 13 november 1987, NJ 1988, 627; Hollandsche Verzekering Sociëteit van 1808/Secura Assurantiën, r.ov. 4.2.2). Omdat het premie-incasso niet langer door CRM werd verricht, ASR c.s. voerde dit immers zelf, en CRM als gevolg van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten niet langer het beheer van de portefeuille had, resteerde enkel nog haar recht op prolongatieprovisie. Van een recht op afsluitprovisies was geen sprake meer omdat het CRM vanwege de beëindigde samenwerking niet langer was toegestaan verzekeringsovereenkomsten te sluiten tussen haar relaties en ASR c.s. Derhalve was toestemming van CRM voor het in beheer nemen van de portefeuille door ASR c.s. niet vereist. Van onrechtmatig handelen van ASR c.s. jegens CRM is daarom ook wat dit onderdeel betreft geen sprake.
Betaling afkoopsommen ter hoogte van € 66.716,00
4.19. Uit – het in de verschillende samenwerkingsovereenkomsten gelijkluidende – artikel 28.3 volgt dat ASR c.s. gerechtigd was het recht op provisie van CRM af te kopen op de wijze als is bepaald in artikel 1 van Bijlage 7 bij de samenwerkingsovereenkomsten, de regeling afkoop provisie-aanspraken (hierna: de afkoopregeling).
4.20. ASR c.s. heeft een bedrag van € 111.481,64 als compensatie voor het verlies van de provisieaanspraken van CRM, een zogenoemde afkoopsom, ten gunste van CRM geboekt in rekening-courant met deze laatste. Volgens de curator is de afkoopsom op onjuiste wijze door ASR c.s. berekend. De curator stelt bij dagvaarding dat de afkoopsom € 178.198,15 bedraagt. Bij conclusie van repliek heeft hij deze stelling gewijzigd, in die zin dat de afkoopsom € 178.479,78 bedraagt. Vanwege de procesefficiency vermeerdert de curator zijn eis niet. Derhalve zal in het navolgende worden uitgegaan van het bedrag van € 178.198,15. De vordering ter hoogte van dit bedrag is, zoals is aangehaald, door verrekening van een bedrag van € 111.481,64 teniet gegaan tot hun gemeenschappelijk beloop. Daarmee resteert volgens de curator een vordering van op ASR c.s. van € 66.716,00. Omdat van de resterende € 0,51 geen betaling wordt gevorderd, wordt dit restant buiten beschouwing gelaten.
4.21. De curator heeft een berekening overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat ASR c.s. een afkoopsom van in totaal € 178.479,78 verschuldigd is. Deze berekening, die hij heeft gemaakt aan de hand van zogenoemde borderellen en overzichten van de rekening-courantverhouding tussen CRM en ASR c.s., heeft betrekking op provisies die ASR c.s. volgens de curator in het jaar 2011 verschuldigd was aan CRM, vermenigvuldigd met de factor die bij het betreffende type verzekering hoort. De juistheid van deze berekening wordt door ASR c.s. betwist.
De te hanteren datum bij de berekening van de afkoopsom
4.22. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de afkoopsom dient te worden berekend. De curator stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat gekeken moet worden naar de provisie die in een heel jaar betaald is, waarbij hij uitgaat van de periode januari 2011 tot en met december 2011. ASR c.s. stelt zich daarentegen op het standpunt dat gekeken moet worden naar de omvang van de portefeuille van CRM op 28 juni 2012, de datum van beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten. Dit is volgens ASR c.s. van belang omdat er, anders dan de curator stelt, diverse wijzigingen hebben plaatsgevonden in de periode tussen 31 december 2011 en 28 juni 2012 en de afkoopsom dient te worden gerelateerd aan de jaarprovisie die verschuldigd is voor voortdurende verzekeringen.
4.23. De rechtbank is van oordeel dat de curator niet kan worden gevolgd in zijn betoog dat voor het berekenen van de afkoopsom aansluiting gezocht dient te worden bij de provisies zoals deze gedurende een heel jaar, in dit geval 2011, zijn betaald. Hoewel de curator stelt dat er tussen 1 januari 2012 en 28 juni 2012 geen verzekeringen zijn beëindigd of overgeboekt, blijkt het tegendeel uit de door ASR c.s. overgelegde productie 9. ASR c.s. voert aan dat een aantal polissen voor 28 juni 2012 is geroyeerd, blijkens haar productie 9 in totaal 49, zodat zij over deze polissen geen afkoopsom verschuldigd is. Indien de berekeningswijze van de curator zou worden gevolgd, wordt met de beëindiging van die polissen geen rekening gehouden en zou dit tot gevolg hebben dat CRM, althans de curator, een afkoopsom krijgt voor polissen terwijl ASR c.s. daarvoor niet langer premie ontvangt van haar (voormalige) verzekerden. Dit is niet met de afkoopregeling beoogd.
4.24. ASR c.s. heeft onweersproken aangevoerd dat tussen 18 april 2012, de datum waarop zij de berekening heeft gemaakt van de volgens haar verschuldigde afkoopsom, en 28 juni 2012, de datum waarop de samenwerkingsovereenkomsten werden beëindigd, geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten door CRM zijn gesloten waarvoor ASR c.s. een provisie aan CRM verschuldigd zou zijn. Verder blijkt uit de door ASR c.s. overgelegde productie 9 dat na 18 april 2012 nog vier polissen zijn geroyeerd, terwijl voor die polissen wel een afkoopsom is toegekend. Omdat dit laatste in het voordeel is van CRM (zij zou immers geen aanspraak kunnen maken op de afkoopsom voor deze vier polissen indien de berekening zou worden gemaakt per 28 juni 2012, zich geen voor CRM nadelige effecten hebben voorgedaan na 18 april 2012 en omdat ASR c.s. geen correctie op dit punt wenst) kan van de berekening van ASR c.s. per 18 april 2012 worden uitgegaan. Doordat in de eerste helft van 2012 polissen zijn geroyeerd geeft de provisiebetaling in het hele jaar 2011 geen inzicht in de omvang van de portefeuille van CRM op 28 juni 2012, ten tijde van beëindiging van de samenwerkingsovereenkomsten. Omdat de afkoopsom verband houdt met deze beëindiging en een compensatie is voor het verlies van de provisieaanspraken van CRM op het moment van beëindiging, dient te worden uitgegaan van de omvang van de portefeuille van CRM op 28 juni 2012 – het aantal polissen in de verschillende verzekeringscategorieën – en de bijbehorende jaarprovisies en de in de afkoopregeling genoemde factoren voor het bepalen van de afkoopsom.
4.25. In de artikelen 1.1. tot en met 1.5. van de afkoopregeling wordt gesproken over de jaarprovisie en de jaarlijkse provisie. Anders dan waar de curator van uitgaat, valt niet in te zien dat de afsluitprovisies deel uit moeten maken van de grondslag van de afkoopsom. CRM heeft die eenmalige afsluitprovisies immers al ontvangen, terwijl de afkoopsom in feite een soort goodwillvergoeding is waarvan de waarde wordt bepaald aan de hand van jaarlijks terugkerende premies.
4.26. Over de vraag of een factor 2 gehanteerd dient te worden bij zogenoemde ziekengeldverzekeringen en de factor die gehanteerd wordt bij zogenoemde Multizeker-polissen, bestaat tussen partijen eveneens verschil van mening. Deze vragen worden eerst beantwoord, waarna de door de curator gehanteerde berekening aan de orde zal komen.
4.27. De curator stelt dat ASR c.s. een fout heeft gemaakt in haar berekening waar zij bij zogenoemde ziekengeldverzekeringen een factor 1 hanteert. Volgens de curator dient een factor 2 gehanteerd te worden omdat volgens hem sprake is van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen waarvoor op grond van artikel 1.3 van de afkoopregeling deze factor, en niet de door ASR c.s. gehanteerde factor 1, geldt. De term ziekengeldverzekering is volgens de curator een oude term uit de tijd dat ziekteverzuimverzekeringen en WGA Eigen Risico-verzekeringen nog niet bestonden. De betreffende verzekeringen verzekeren de arbeidsongeschiktheid van werknemers, aldus de curator, waarbij een factor 2 gehanteerd dient te worden. Dit betoog slaagt niet. ASR c.s. voert terecht aan dat de verzekering dekking biedt tegen schade die een werkgever lijdt doordat hij het loon van een zieke, arbeidsongeschikte, werknemer op grond van de wet twee jaren moet doorbetalen. Omdat geen sprake is van een van de onder 1.2. specifiek vermelde schadeverzekeringen of van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, geldt artikel 1.5. Dat artikel vermeldt voor overige schadeverzekeringen een factor 1, zodat de berekening van ASR c.s. op dit punt juist is.
4.28. Bij conclusie van repliek wijst de curator erop dat bij een zogenoemde Multizeker-polis een factor 1/12 is toegepast, terwijl de afkoopregeling enkel de factoren 0,5, 1, 1,5 en 2 vermeldt. Naar de rechtbank begrijpt, bedoelt de curator te stellen dat in plaats van 1/12e deel van € 518,16 (€ 43,18) een hogere afkoopsom voor de Multizeker-polis verschuldigd was. Omdat de curator niet stelt welke factor gehanteerd dient te worden, maar duidelijk is dat dit type polis geen arbeidsongeschiktheidsverzekering betreft, en ASR c.s. niet betwist dat een onjuiste factor is gehanteerd, zal de rechtbank uitgaan van een factor 1,5. De vordering van de curator zal op dit punt worden toegewezen als volgt. Uitgaande van een jaarprovisie van € 518,16 en een factor 1,5, diende ASR c.s. een afkoopsom van € 777,24 te betalen. Van dit bedrag is reeds een bedrag van € 43,18 aan afkoopsom berekend, zodat een bedrag resteert van € 734,06. Dit bedrag zal worden toegewezen, met dien verstande dat gedaagden 2 tot en met 6 en 8 tot en met 10 dit bedrag zullen moeten betalen. Voor aansprakelijkheid van gedaagde sub 1, als (indirect) bestuurder, heeft de curator onvoldoende gesteld.
4.29. Gelet op het bovenstaande kan niet kan worden uitgegaan van de berekening van de curator, zodat hij niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat ASR c.s. nog een bedrag van € 66.716,00 aan de curator dient te voldoen. Behoudens het voorgaande heeft de curator niet uit de doeken gedaan tot welke hoogte de door ASR c.s. gemaakte berekening van 18 april 2012 juist is, op welke punten deze onjuist zou zijn en hoe eventuele onjuistheden gecorrigeerd zouden dienen te worden. Een vergelijking van de berekeningen van de curator en ASR c.s. en daarmee een beoordeling van de gegrondheid van dit deel van de vordering van de curator, is daarmee onmogelijk. Omdat de curator de curator zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, zal dit deel van het gevorderde worden afgewezen.
Beroep op artikel 54 Fw
4.30. De curator stelt met een beroep op artikel 54 Fw dat ASR c.s. niet bevoegd was om tot verrekening over te gaan. Dit omdat ASR c.s. volgens de curator bewust gekozen heeft voor afkoop van de provisieaanspraken van CRM, ASR c.s. daarmee een schuld heeft gecreëerd met als doel deze schuld te verrekenen met haar vordering op CRM uit de rekening-courantverhouding, terwijl ASR c.s. wist dat het faillissement van CRM als gevolg daarvan viel te verwachten.
4.31. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van de curator op artikel 54 Fw niet slaagt. Het artikel heeft – onder meer – betrekking op de overname van een vordering van een derde op de gefailleerde vóór de faillietverklaring teneinde deze in verrekening te brengen met een schuld aan de gefailleerde. Verrekening is in dat geval niet toegestaan indien de partij die in voorkomend geval een vordering op de gefailleerde van een derde heeft overgenomen, niet te goeder trouw is. In dit geval is evenwel geen sprake van overname door ASR c.s. van een schuld van een derde, zodat artikel 54 Fw toepassing mist. De vorderingen op CRM die ASR c.s. in verrekening brengt zijn vorderingen van haarzelf – ze zijn immers niet overgenomen van een derde – die voortvloeien uit de rekening-courantverhouding, zodat artikel 54 Fw hierop geen betrekking heeft (vgl. HR 21 juni 2013, NJ 2014, 272; Eringa q.q./ABN Amro). Voor zover de vordering onder II is gegrond op artikel 54 Fw komt deze daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
Toepasselijkheid artikel 42 Fw
4.32. Zoals ASR Nederland c.s. met juistheid aanvoert, is artikel 42 Fw niet van toepassing. Verrekening van de afkoopsom – de compensatie voor het verlies van de provisieaanspraken – is een (eenzijdige) rechtshandeling van ASR c.s. en niet van CRM als schuldenaar en kan daarom niet op de voet van artikel 42 Fw door de curator worden vernietigd. Verwijzing naar het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104) kan de curator niet baten omdat dit arrest betrekking heeft op artikel 47 Fw, op welk artikel de curator zich uitdrukkelijk niet beroept. Het (subsidiaire) beroep op vernietiging van de door ASR c.s. ingeroepen verrekening op grond van artikel 42 Fw kan daarom ook niet slagen. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van de curator onder II, die betrekking heeft op de afkoopsom ter hoogte van € 111.481,64, dient te worden afgewezen.
Aansprakelijkheid voor boedeltekort
4.33. Naast het voorgaande vordert de curator veroordeling van ASR c.s. tot betaling van het gehele boedeltekort. Dit tekort kan volgens de curator begroot worden op € 230.000,00, maar dient opgemaakt te worden bij verificatievergadering of bij staat. Aan dit deel van zijn vordering legt de curator ten grondslag dat ASR c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van CRM. ASR c.s. wist, althans behoorde te weten, dat na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst door ASR c.s. het resterende vermogen van CRM ontoereikend zou zijn om verhaal te bieden aan de gezamenlijke schuldeisers en deze schuldeisers zodoende onbetaald zouden blijven, aldus de curator.
4.34. Zoals hiervoor is overwogen was ASR c.s. onder de gegeven omstandigheden bevoegd de rekening-courantschuld van CRM op te eisen, heeft zij nadat gehele betaling door CRM van deze schuld uitbleef de samenwerkingsovereenkomsten mogen beëindigen op grond van artikel 27.3 van die overeenkomsten en is niet komen vast te staan dat ASR c.s. onrechtmatig jegens CRM heeft gehandeld. Onder die omstandigheden is geen plaats voor toewijzing van dit deel van het gevorderde en zal dit daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.35. Omdat het overgrote deel van zijn vorderingen zal worden afgewezen, zal de curator als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR Nederland c.s. worden begroot op € 9.715,00, bestaande uit € 3.715,00 aan griffierecht en € 6.000,00 (3,0 punten × tarief € 2.000,00) aan salaris advocaat.
4.36. Voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling van de curator ten aanzien van (oorspronkelijk) gedaagde partij sub 7, Direktbank N.V., bestaat geen aanleiding. Zij heeft geen (afzonderlijk) verweer gevoerd noch (afzonderlijk) kosten gemaakt in deze procedure.
5 De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt gedaagden 2 tot en met 6 en 8 tot en met 10 tot betaling van € 734,06,
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van ASR Nederland c.s. tot op heden begroot op € 9.715,00,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman, mr. J.K.J. van den Boom en mr. R.J. Verschoof, bijgestaan door mr. C.T. Hemmink als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014.
type: CTH/4065
coll: SG/4371; JvdB/4223; RV/4237