ECLI:NL:RBMNE:2016:2986

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Amersfoort

zaaknummer: 4618068 AC EXPL 15-5053 RK/1069

Vonnis van 8 juni 2016

inzake

[eiser]

,

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [eiser] ,

eisende partij,

gemachtigde: SRK Rechtsbijstand,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

The Surgical Company B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

verder ook te noemen The Surgical Company,

gedaagde partij,

vertegenwoordigd door J.W. Elemans.

1 Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 januari 2016

de akte van 12 mei 2016

1.2. De vooraf toegezonden akte is op de comparitie aan de processtukken toegevoegd. The Surgical Company heeft op de comparitie mondeling op deze akte gereageerd. Partijen hebben verder over en weer hun standpunten toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. [eiser] is vanaf 14 mei 2009 tot 1 januari 2010 in dienst geweest van KP Benelux binnen de Surgical Group in de functie van Product Specialist. Met ingang van 1 januari 2010 heeft hij een contract voor onbepaalde tijd gekregen bij The Surgical Company.

2.2. [eiser] ontving een vast maandsalaris van € 2.878,50 bruto per maand. Daarnaast kreeg hij een maandelijkse variabele toelage. Een gedeelte van dit bedrag werd aan het begin van het jaar vastgesteld. Het uit te keren bedrag per maand was afhankelijk van de behaalde omzet in de maand daarvoor.

2.3. In de arbeidsovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:

“Artikel 4: Vakantie, vakantietoeslag

Het vakantiejaar is gelijk aan het lopende kalenderjaar. De werknemer zal met behoud van salaris een vakantie genieten van 25 dagen per jaar. De vakantietoeslag bedraagt 8 %, berekend over het jaarlijks bruto basissalaris.”

2.4. The Surgical Company heeft aan [eiser] 8 % vakantietoeslag betaald over zijn vaste maandsalaris van laatstelijk € 2.878,50.

2.5. In het pensioenreglement staat onder meer het volgende vermeld:

“Artikel 4 Berekeningsgrondslagen

(…)

4. De pensioengrondslag is gelijk aan het jaarsalaris, verminderd met een franchise. De pensioengrondslag wordt bij opname in de pensioenregeling vastgesteld. Vervolgens wordt de pensioengrondslag jaarlijks per 1 januari opnieuw vastgesteld. Wijzigingen op andere data worden niet in aanmerking genomen.

5. Het jaarsalaris is gelijk aan 12 maal het vaste maandsalaris van de deelnemer, plus de vakantietoeslag. Een eventuele bijdrage van de werkgever voor een levensloopregeling telt hierbij niet mee. (…)

2.6. Op 27 maart 2015 heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst per 17 mei 2015 opgezegd.

2.7. [eiser] heeft per e-mail van 28 april 2015 onder meer het volgende - onder toevoeging van een uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam (27 februari 2003, JAR 2003, 167) - aan The Surgical Company bericht:

“Zou je op basis van de bekende jurisprudentie, wetten e.d. eens willen kijken of de berekening van de vakantietoeslag en pensioenpremies correct is verlopen?

Zoals aangegeven heb ik het idee dat er vakantiegeld en pensioen berekend conform de bijgevoegde jurisprudentie had moeten worden.”

2.8. Hij heeft hierop op 21 mei 2015 de volgende reactie ontvangen van The Surgical Company:

“Je hebt enige tijd geleden de vraag neergelegd bij Human Resources of er correct vakantietoeslag en premies zijn berekend. Wij hebben als TSC Group een pensioencontract met Nationale Nederlanden. In dit contract is sprake van pensioenopbouw over het vaste basissalaris. Er is geen voorziening voor additionele, variabele uitkeringen zoals bonus, commissie of gratificaties.

Voor wat betreft de berekening van het vakantiegeld is met jou afgesproken in jouw arbeidsovereenkomst dat er vakantiegeld wordt berekend over het basissalaris. De definitie van het basissalaris is het vaste bruto maandsalaris zoals dit ook is vermeld in jouw arbeidsovereenkomst.

Het te verdienen commissiebedrag wordt jaarlijks opnieuw vastgesteld en kan per maand fluctueren met zelfs wel 50%. Deze variabele beloning valt niet onder het basissalaris.

Derhalve zijn wij van mening dat alle berekeningen correct zijn verlopen.”

3 Het geschil

3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter The Surgical Company zal veroordelen tot:

1. betaling van de vakantietoeslag over de ontvangen commissies over de jaren 2010 tot en met 2015 ad € 3.567,66 bruto, voor zoveel mogelijk vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening, onder afgifte van een bruto-/netto specificatie van de betaling van de vakantietoeslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-;2. nakoming van de pensioenovereenkomst, door voor volledige financiering van het pensioen bij de pensioenuitvoerder Nationale Nederlanden zorg te dragen, een en ander onder deugdelijke specificatie en onder afgifte aan [eiser] van een bewijs van afstorting van zijn pensioenaanspraken, en op straffe van een dwangsom van € 2.500,-;3. betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 481,77 netto;4. betaling van de proceskosten.

3.2. [eiser] legt het volgende aan de vordering ten grondslag. Gelet op de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam (JAR 2003/167) is [eiser] van mening dat hij aanspraak kan maken op vakantietoeslag over de ontvangen commissie, totaal betreft dit laatste bedrag € 44.595,75. In die uitspraak is geoordeeld dat commissie valt onder het dwingendrechtelijk begrip loon als bedoeld in artikel 6 van de Wet Minimumloon en vakantietoeslag (hierna: WML). Daarnaast is over de ontvangen commissies geen pensioen opgebouwd. Aangezien de commissie een vast onderdeel uitmaakte van het maandelijkse salaris van [eiser] , is hij van oordeel dat over de commissie ook pensioen had moeten worden opgebouwd. Het pensioenreglement sluit de commissie niet expliciet als component uit.

3.3. The Surgical Company heeft verweer gevoerd. Zij stelt zich op het standpunt dat bonussen geen deel uitmaken van het loonbegrip in de WML, dat de bonus niet is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en dat het gewoonte is om bonussen niet mee te nemen in de berekening van het vakantiegeld. De bonus wordt door [eiser] ten onrechte voorgesteld als een maandelijkse commissie. Het gaat om een te behalen jaarbonus op de omzet en incidentele bonussen voor andere doelstellingen die tegelijk maandelijks worden uitbetaald. Met betrekking tot de jaarlijkse bonusregeling heeft The Surgical Company gesteld dat de omzet tot stand komt door de langjarige relaties met ziekenhuizen die onder contract bestellen, waarbij een groot gedeelte wordt behaald met herhaalbestellingen van verbruiksartikelen. In die gevallen is volgens The Surgical Company geen sprake van een specifieke verkoopinspanning maar meer van relatiebeheer. De bonussen worden geacht te zijn uitgekeerd inclusief vakantiegeld. Ze hebben het karakter van een winstuitkering en/of een eindejaarsuitkering. Er zijn geen nadere regels gesteld door de minister, daarom is voor de uitleg maatgevend dat wat is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en wat de gewoonte is. Voor wat betreft de vordering ten aanzien van het pensioen geldt dat het pensioengevend salaris slechts het vaste maandsalaris omvat en daar valt een bonus, uitkering of commissie niet onder.

4 De beoordeling

4.1. In geschil tussen partijen zijn twee vragen, namelijk de vraag of over het variabele loon dat [eiser] per maand ontving vakantiegeld dient te worden berekend en de vraag of dit variabele loon ook meegenomen dient te worden in de berekeningsgrondslag voor het pensioen.

Vakantiegeld

4.2. De kantonrechter stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de vakantietoeslag zal worden berekend over het bruto basissalaris. Op basis van artikel 15 WML heeft de werknemer recht op vakantiebijslag over het loon. In artikel 6 WML is bepaald dat onder loon de geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking worden verstaan, waarvan een aantal met name genoemde categorieën van inkomsten zijn uitgezonderd, waaronder winstuitkeringen (artikel 6 lid 1 sub c WML) en uitkeringen bij bijzondere gelegenheden (artikel 6 lid 1 sub d WML). In deze zaak is het de vraag of het variabel loon waarover het gaat, door [eiser] commissie genoemd en door The Surgical Company bonus genoemd, onder een categorie van deze uitzonderingen valt. Volgens The Surgical Company valt dit onder de uitzondering winstuitkering en/of eindejaarsuitkering en is de WML onvoldoende duidelijk over de duiding van de elementen die onder het loonbegrip vallen en moet daarom de praktijk gevolgd worden.

4.3. Loon in de zin van artikel 6 WML is ruim gedefinieerd. Onder dit loonbegrip vallen de geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking, met een aantal expliciet genoemde uitzonderingen. The Surgical Company heeft gekozen voor extra maandelijkse betalingen naast het vaste loon. Reeds daarom kunnen deze betalingen niet het karakter van een eindejaarsuitkering krijgen, die in de regel eenmalig aan het einde van het jaar tot uitkering komt. Het beroep op deze uitzondering gaat daarom niet op. Uit de door partijen gegeven toelichting volgt verder dat geen sprake is van betalingen die op enigerlei wijze aan de winst gekoppeld kunnen worden. De betalingen zijn gebaseerd op omzet uit lang lopende contracten en -deels- als betaling voor specifieke activiteiten. De kantonrechter kwalificeert deze betalingen daarom niet als winstuitkering waarvoor artikel 6 WML een uitzondering maakt. The Surgical Company heeft nog gewezen op de uitkeringen bij bijzondere gelegenheden. Het gaat echter niet om een uitkering op een bijzonder moment, zoals een jubileum bijvoorbeeld, maar aan een maandelijkse omzet gerelateerde uitkering. Ook het beroep op deze uitzondering gaat niet op. Nu de door The Surgical Company genoemde uitzonderingen zich niet voordoen en ook overigens geen uitzondering aangenomen kan worden is zij gehouden -alsnog- vakantiebijslag over de door [eiser] genoemde bedragen te betalen. Daar doet niet aan af dat de betaalde bedragen niet iedere maand gelijk waren. Hetgeen in de arbeidsovereenkomst op dit punt bepaald is, is niet doorslaggevend omdat de wet voorgaat. Ook het verweer dat geen gebruik is om over variabel loon vakantiebijslag te betalen wordt gepasseerd. Dat het niet gebruikelijk is, betekent niet dat het niet verschuldigd is.

4.4. Vastgesteld dient te worden over welk bedrag vakantiegeld moet worden betaald. The Surgical Company heeft de te behalen omzetbonussen per jaar genoemd, maar niet de bedragen die daadwerkelijk zijn gerealiseerd. De kantonrechter zal daarom het door [eiser] genoemde bedrag van € 44.595,75 als uitgangspunt nemen. Totaal dient derhalve aan vakantiebijslag nog betaald te worden 8 % x € 44.594,75= € 3.567,66. De gevorderde wettelijke rente hierover zal eveneens worden toegewezen. De kantonrechter verwerpt het verweer dat toewijzing over een beperkter bedrag moet plaatsvinden, omdat The Surgical Company bedragen inclusief vakantiegeld had vastgesteld, als [eiser] eerder bezwaar had gemaakt. Toewijzing van de vordering is gebaseerd op de wet en onverkorte toewijzing leidt niet tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat. Het argument dat de financiële gevolgen beperkter hadden kunnen blijven door eerder te klagen is daarvoor niet toereikend.

4.5. De gevorderde wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) wordt (bij wege van matiging) gesteld op nihil, nu dit de kantonrechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. [eiser] heeft pas na opzegging van de arbeidsovereenkomst feitelijk bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken bij The Surgical Company en haar daardoor ook niet in staat gesteld haar beleid aan te passen of nadere afspraken te maken. Het is onredelijk achteraf een soort van boete rente te laten betalen waar eerder eenvoudigweg uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraken, die lange tijd voor beide partijen aanvaardbaar waren en waarover niet eerder een geschil heeft bestaan. De wettelijke verhoging dient vooral als prikkel om tot tijdige betaling over te gaan, maar dat is hier niet aan de orde.

4.6. De vordering tot afgifte van een specificatie van deze betaling zal worden toegewezen evenals de hierover gevorderde dwangsom, met dien verstande dat deze op een maximum van € 5.000,-- zal worden gesteld. Aan The Surgical Company dient een redelijke termijn gegund te worden om een en ander administratief goed te kunnen verwerken. De termijn voor afgifte wordt daarom gesteld op 30 dagen na het wijzen van dit vonnis.

Pensioen

4.7. Voor de beantwoording van de vraag of de variabele beloning mede als grondslag zou moeten dienen voor het op te bouwen pensioen, is doorslaggevend of dit gedeelte van het loon geacht moet worden te zijn begrepen in het ‘vaste maandsalaris’ zoals dat is gedefinieerd in het pensioenreglement. Voor de beoordeling wordt aan dit reglement doorslaggevende betekenis toegekend. [eiser] is van mening dat de commissie onderdeel uitmaakte van het vaste maandsalaris. De kantonrechter volgt deze stelling echter niet. Het maandsalaris bestond uit een vast deel en een variabel deel. Dit gedeelte verschilde ook daadwerkelijk van maand tot maand. Dat deel kan niet onder de definitie van het pensioenreglement worden gebracht. Dat wordt niet anders door het feitelijk gegeven dat [eiser] daardoor feitelijk geen pensioen opbouwt over 70 % van zijn volledige salaris. Dat opbouwpercentage is geen algemene regel waar [eiser] zich op kan beroepen en voor zover een dergelijk uitgangspunt gangbaar zou zijn, rechtvaardigt dat niet de afwijking van de overeenkomst zelf.

Buitengerechtelijke kosten

4.8. [eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat de eisende partij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief, nu niet de gehele vordering voor toewijzing in aanmerking komt. De kantonrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, in dit geval € 520,65.

Proceskosten

4.9. Aangezien partijen over en weer in het gelijk respectievelijk ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren en wel zo dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

5 De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt The Surgical Company om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 3.567,66 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf het opeisbaar worden van de verschillende bedragen tot de voldoening;

veroordeelt The Surgical Company tot afgifte van een bruto/-nettospecificatie van deze betaling binnen 30 dagen na dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 5.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal;

veroordeelt The Surgical Company tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 520,65;

compenseert de proceskosten en wel zo dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2016.