ECLI:NL:RBMNE:2021:356

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/502966 / HA ZA 20/323 – 502969 KG ZA 20-246

Vonnis van 10 februari 2021 in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,

eiseres in de hoofdzaak en in de vordering in incident ex artikel 223 Rv,

verweerster in het bevoegdheidsincident,

advocaat mr. dr. J.G.A. Linssen te Tilburg,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VPGG BEHEER B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch en kantoorhoudend te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GGN MASTERING CREDIT B.V.,

gevestigd en kantoorhoudend te Utrecht,

3. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid

GGN Coöperatief U.A.,

gevestigd en kantoorhoudend te Utrecht,

gedaagden in de hoofdzaak en verweersters in de vordering in incident ex artikel 223 Rv,

eiseressen in het bevoegdheidsincident,

advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en (in enkelvoud) VPGG c.s. worden genoemd. Gedaagden worden individueel aangeduid als VPGG (voorheen: GGN Holding N.V.), GGN MC en GGN Coöperatief.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, tevens houdende vordering in incident ex artikel 223 Rv van 15 mei 2020, met producties 1 t/m 11;

- de incidentele conclusie houdende exceptie tot onbevoegdheid, tevens voorwaardelijke conclusie van antwoord en voorwaardelijke conclusie van antwoord in incident van 22 juli 2020, met producties 1 t/m 40;

- de incidentele conclusie van antwoord inzake exceptie van onbevoegdheid van 19 augustus 2020;

- de akte in geding brengen producties 12 en 13 van [eiseres] .

1.2. Partijen hebben hun standpunten in het bevoegdheidsincident toegelicht tijdens een mondelinge behandeling gehouden op 27 november 2020.

1.3. Partijen hebben de rechtbank verzocht in het bevoegdheidsincident incidenteel vonnis te wijzen.

2 De feiten

2.1. [eiseres] was eigenaar van een gerechtsdeurwaarders- en incassokantoor in [vestigingsplaats] . Via [bedrijf] B.V. houdt de heer [A] de aandelen in [eiseres] .

2.2. In 2009 heeft [eiseres] met haar gerechtsdeurwaarderskantoor deelgenomen aan een landelijke fusie van regionale gerechtsdeurwaarders- en incassokantoren. Uit die fusie is het GGN-concern ontstaan. Na de fusie hield [eiseres] aandelen A in GGN Brabant Beheer B.V. (GGN Brabant). GGN Brabant hield met vijf andere regionale houdstermaatschappen de aandelen in GGN Holding NV (GGN Holding). GGN Holding is het huidige VPGG. De aandelen in GGN Holding zijn gecertificeerd. GGN Holding houdt op haar beurt alle aandelen in het kapitaal van GGN MC N.V. Deze vennootschap is het huidige GGN MC. In GGN MC zijn de gerechtsdeurwaarders- en incassobedrijven samengebracht. De Stichting Administratiekantoor GGN Holding N.V. (STAK GGN) heeft certificaat B1 uitgegeven aan GGN Brabant. Certificaat B1 correspondeert met de aandelen A van [eiseres] in GGN Brabant. Het verschil tussen de waarde van de ingebrachte deurwaardersondernemingen en de waarde van de door GGN Holding uitgegeven aandelen is geboekt als agioreserve. Certificaat B1 in GGN Holding en de aandelen A van [eiseres] in GGN Brabant corresponderen met de aanspraak van [eiseres] op de agioreserve.

2.3. In verband met deze fusie is op 27 maart 2009 een participantenovereenkomst gesloten. Deze participantenovereenkomst is op 14 december 2010 gewijzigd met een addendum en is op 13 december 2011 vervangen door de participantenovereenkomst 2011, hierna de Participantenovereenkomst.

2.4. [eiseres] heeft de Participantenovereenkomst opgezegd per 31 december 2012. Op grond van artikel 5 van de Participantenovereenkomst moesten GGN Holding en [eiseres] als uittredende participant tot een afwikkeling komen. Deze houdt in dat [eiseres] allereerst haar aandelen A moest aanbieden aan GGN Brabant. GGN Brabant moest certificaat B1 vervolgens aanbieden aan GGN Holding, die dat certificaat dan moest inkopen. Tot slot zou GGN Brabant de aandelen A van [eiseres] moeten inkopen. Als GGN Holding onvoldoende liquide middelen zou hebben om de vergoeding bij inkoop te voldoen, zou GGN Holding die vergoeding op grond van artikel 5 lid 23 van de Participantenovereenkomst verschuldigd kunnen blijven. De aanspraak van de uittredende participant zou dan worden omgezet in een lening met de betreffende certificaathouder (hier GGN Brabant) en in een overeenkomst van geldlening tussen de certificaathouder en GGN Holding onder nader overeen te komen voorwaarden. In 2013 is een nieuwe participantenovereenkomst gesloten, op grond waarvan GGN Holding kan afzien van de inkoop van certificaten en (indirect) aandelen als zij niet over voldoende liquide middelen beschikt. In de jaren 2009-2012 hebben in totaal vier participanten hun deelname in het GGN-concern opgezegd. GGN Holding kon de vergoeding voor de inkoop van de aandelen niet (direct) voldoen.

2.5. Na oprichting van het GGN-concern bleek de markt zich ongunstiger te ontwikkelen dan voorzien. Vanaf 2011 was sprake van een dalende omzet van GGN MC. In januari 2013 heeft herfinanciering van het concern door ING Bank plaatsgevonden. De herfinanciering is onder meer gebruikt om de oudste uittredende participant uit te kopen en dividenduitkeringen te doen. Op 4 januari 2013 is aan [eiseres] in dat verband € 399.881,- uitgekeerd.

2.6. Op 3 april 2013 hebben partijen gesproken over de gevolgen van de opzegging door [eiseres] . Tijdens de bespreking is duidelijk geworden dat GGN Holding niet beschikte over de financiële middelen om de schuld aan [eiseres] (direct) te voldoen. De uitkomsten van de bespreking zijn opgenomen in een e-mail van 4 april 2013 van de heer [B] , de financieel adviseur van de heer [A] . In die e-mail wordt onder meer vermeld:

“Opzegging door [ [A] ] heeft plaatsgevonden in december 2012. Hierdoor is sprake van een aanbieding in 2013 (…). De koopsom van [het] door GGN Brabant Beheer voor [ [eiseres] ] gehouden certificaat (…) dient nog nader vastgesteld te worden. (…) Vervolgens vindt – buiten GGN om – door GGN Brabant Beheer BV inkoop van de door [ [eiseres] ] gehouden aandelen A in GGN Brabant Beheer BV plaats. (…) Na ontvangst van de Koopsom verstrekt [bedrijf] BV – per omgaande – een achtergestelde lening van GGN Participaties NV, waarbij de volgende condities worden voorgesteld: (…) De hoofdsom bedraagt EUR 3.400.000 (…) Op 31 mei 2014 wordt EURO 1.700.000 afgelost; op 31 mei 2015 eveneens EURO 1.700.000 (…) De rente bedraagt 4% op jaarbasis (…) De lening wordt achtergesteld aan de rechten van (…) de Bank (ING) jegens GGN Participaties NV; aflossing op de hoofdsom vindt altijd plaats indien dat is toegestaan onder de voorwaarden zoals deze gelden jegens de bank (ING) en de liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen van GGN Participaties NV ten opzichte van GGDW en BFT. De achterstelling geldt niet voor de rente over de hoofdsom.”

In een e-mail van 8 april 2013 heeft GGN Holding hierop bevestigend gereageerd. In een e-mail van 13 mei 2013 heeft GGN Holding aan de heer [B] meegedeeld dat zij in gesprek is met de bank wegens tegenvallende resultaten in het eerste kwartaal 2013.

2.7. Op 23 mei 2013 heeft een vergadering van participanten van GGN Holding plaatsgevonden. De participanten hebben besloten goedkeuring te verlenen aan STAK GGN:

tot het uitbrengen van stemmen door STAK GGN op de besluiten tot inkoop, terugbetalen van agioreserves en decertificering als genomen op de buitengewone vergadering van aandeelhouders,

om de aandelen A aan GGN Holding te vervreemden en

om goedkeuring te verlenen tot het verrichten van de rechtshandelingen die voor de inkoop en decertificering noodzakelijk dan wel bevorderlijk zijn.

Op 23 mei 2013 heeft ook een buitengewone vergadering van aandeelhouders van GGN Holding plaatsgevonden. De aandeelhouder STAK GGN heeft het besluit genomen dat certificaat B1 door GGN Brabant wordt geleverd aan GGN Holding tegen een verkrijgingsprijs van € 1.250,- en goedkeuring verleend aan het besluit tot uitkering van de agioreserve gekoppeld aan certificaat B1.

2.8. GGN Holding heeft besloten om gedurende de maanden juli, augustus en september 2013 met het oog op de afwikkeling met [eiseres] maandelijks een bedrag van

€ 18.816,71 aan [eiseres] over te maken. Per e-mail van 3 juli 2013 heeft de heer [C] , bestuurder van GGN, aan de heer [A] en de heer [B] meegedeeld:

“Gisteren zijn we telefonisch overeengekomen:

wij zetten de stappen die in de planning staan t.a.v. de inkoop van de aandelen GGN Participaties NV/GGN Brabant Beheer BV/ [eiseres] BV zoals overeengekomen tijdens de bespreking van 3 april 2013, vastgelegd in een mail van [B] van 4 april 2013,

wij maken gedurende drie maanden, juli, augustus en september, telkens omstreeks de 15e van de maand een bedrag over € 18.816,71 als voorschot op de financiële afwikkeling. Ik vertrouw hiermee de gemaakte afspraak op juiste wijze te hebben bevestigd en ontvang van jullie graag een bevestiging van deze afspraak. De gelden kunnen dan betaalbaar worden gesteld. Uiteraard houden we jullie op de hoogte van de uitkomsten van de gesprekken met de ING bank.”

2.9. In 2013 heeft een nieuwe omzetdaling plaatsgevonden. Het GGN-concern is onder verscherpt toezicht van ING komen te staan. ING heeft GGN Holding niet langer toegestaan vermogensuitkeringen aan uittredende participanten te doen. In plaats daarvan is ING ermee akkoord gegaan dat GGN Holding maandelijks a-contobetalingen van € 10.000,- aan die uittreders deed, onder de voorwaarde dat deze in 2014 geen aanspraak op andere betalingen zouden doen. In een e-mail van 20 december 2013 heeft (de advocaat van) GGN aan (de advocaat van) [eiseres] de nieuwe situatie als volgt bevestigd:

“Zoals u bekend is, staat ING gelet op de financiële ontwikkelingen in het afgelopen jaar niet toe dat cliënten aan uittreders vermogensuitkeringen doen. De faciliteit van ING is bevroren en het rekening courant-krediet mag daarvoor ook niet gebruikt worden. Wel bestaat bij ING de bereidheid om cliënten toe te staan dat aan de uittreders maandelijks een a conto-betaling wordt gedaan van EUR 10.000 per maand. ING verbindt aan haar toestemming voor deze betalingen wel de voorwaarde dat de uittreders met wie nog afgerekend moet worden, in 2014 jegens cliënten geen aanspraak maken op andere betalingen. Dat betekent dat in ieder geval in 2014 de vermogensuitkeringen bevroren worden.

Over hetgeen cliënten aan uw cliënten verschuldigd blijven, zullen zij een marktconforme rente vergoeden die nader met u zal worden afgestemd.

Ik verzoek u mij te berichten of uw cliënten met het vorenstaande kunnen instemmen.”

Vanaf januari 2014 tot en met april 2019 heeft [eiseres] maandelijks a-contobetalingen van € 10.000,- ontvangen.

2.10. Eind 2014 heeft het GGN-concern opnieuw te maken gekregen met dalende winsten. GGN Holding heeft een zogeheten impairment op haar goodwill toegepast en bij al haar participanten een verlaging van de jaarlijkse managementvergoeding doorgevoerd. GGN Holding heeft voorstellen gedaan om de niet afgewikkelde aanspraken van de uittredende participanten te voldoen. Een van die voorstellen was dat de door de uittreders aangeboden certificaten zouden worden ingekocht met een voor alle uittreders gelijke afslag (60% van de agiowaarde). Een ander voorstel hield in dat GGN Holding bij die inkoop onderscheid zou maken op basis van de datum van opzegging. De voorstellen zijn door de uittredende participanten afgewezen.

2.11. In de jaarrekening 2013 van GGN Brabant is de aanspraak van [eiseres] opgenomen als achtergestelde lening van [eiseres] . Deze jaarrekening is op 22 juli 2015 vastgesteld. De jaarrekeningen 2014 en 2015 zijn op overeenkomstige wijze ingericht en verantwoord. Dit geldt ook voor de jaarrekeningen 2013-2015 van GGN Holding. De jaarrekeningen zijn steeds goedgekeurd.

2.12. In de jaarrekening van 2016 van GGN Brabant zijn de boekingen gewijzigd in navolging van de gewijzigde boekingen door GGN Holding. GGN Holding heeft in haar jaarrekening 2016 de langlopende lening aan GGN Brabant overgeboekt naar de agioreserve met de motivering dat er nog geen sprake was van een overeenkomst tussen GGN Holding en [eiseres] en de inkoop van de aandelen nog niet was geformaliseerd. [eiseres] heeft tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Brabant zonder succes verzocht om aanpassing van de jaarrekening over 2016 en is vervolgens jaarrekeningprocedures bij de Ondernemingskamer gestart.

2.13. De Ondernemingskamer heeft op 28 juni 2018 uitspraak gedaan in de procedure tussen [eiseres] c.s. en GGN Brabant (ECLI:NL:GHAMS:2018:2313) ten gunste van [eiseres] . GGN Brabant heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 26 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1142) de beschikking van de Ondernemingskamer gedeeltelijk vernietigd en de zaak zelf afgedaan. Hij heeft GGN Brabant bevolen haar jaarrekening 2016 en alle volgende jaarrekeningen zo in te richten dat het eigen vermogen (agio) in de balans wordt verantwoord met uitsluiting van de van [eiseres] ingekochte aandelen A.

2.14. De Ondernemingskamer heeft op 29 januari 2019 uitspraak gedaan in de procedure tussen [eiseres] c.s. en GGN Holding (ECLI:NL:GHAMS:2019:310). De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat GGN Holding de aanspraak van [eiseres] moet verantwoorden als vreemd vermogen. Het verzoek tot vernietiging van het vaststellingsbesluit van de jaarrekening 2017 is toegewezen. GGN Holding werd verplicht de (enkelvoudige en geconsolideerde) jaarrekening(en) in te richten met inachtneming van verschillende aanwijzingen inzake de opname en verantwoording van de verplichtingen van GGN Holding (via de regionale houdstervennootschappen) aan uittreders uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken. GGN Holding heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 26 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1137) het cassatieberoep verworpen.

2.15. Het GGN-concern is in 2018 opnieuw geconfronteerd met een krimpende en veranderende markt voor gerechtsdeurwaarderskantoren en daaraan gekoppelde verliezen. De waarde van de (ingebrachte) onderneming(en) van GGN MC was inmiddels substantieel lager dan de nominale waarde van het gebonden agio. GGN Holding had niet het vermogen of de liquide middelen om tot afwikkeling van de opzeggingen door de uittredende participanten over te gaan. Over de rangschikking van de aanspraken bestond daarnaast verdeeldheid tussen de uittreders. Sinds de oprichting van het GGN-concern in 2009 zijn geen nieuwe gerechtsdeurwaarders toegetreden. Daarnaast was het uittredingsregime in de Participantenovereenkomst voor veel actieve participanten een reden om op te zeggen. In de periode tot 1 mei 2019 waren 25 van de 49 oorspronkelijke participanten uitgetreden. Op basis van de leeftijd van de actieve participanten was de verwachting dat het aantal uittreders in de komende jaren zou toenemen. Medio 2019 was € 28.800.000,- nodig om de uittredingen te financieren.

2.16. Het GGN-concern had een te lage solvabiliteitsratio om te voldoen aan de vereisten van aanbestedingen door potentiële opdrachtgevers, waarmee de belangrijkste bron van opdrachten wegviel. Verder stond (en staat) het GGN-concern onder toezicht van het Bureau Financieel Toezicht (BFT). De wettelijke vereisten voor gerechtsdeurwaarderskantoren maakten het lastig om externe financiering aan te trekken. Op basis van onder meer een advies van [D] van 20 februari 2019 kwam het bestuur van GGN Holding tot de conclusie dat herstructurering onvermijdelijk was om de continuïteit van het GGN-concern veilig te stellen. Met de vervolgens voorgestelde herstructurering zou GGN MC de onderneming kunnen voortzetten zonder (indirect) de last te dragen van de schulden van GGN Holding. Dit zou ertoe leiden dat de balansratio’s weer op orde zouden komen, dat deelname in GGN MC aantrekkelijk zou blijven voor actieve participanten en dat GGN weer nieuwe participanten en/of kapitaal zou kunnen aantrekken.

2.17. Op 6 mei 2019 heeft een vergadering van actieve participanten plaatsgevonden waarin het bestuur van GGN Holding de actieve participanten heeft geïnformeerd over de wijze waarop en voorwaarden waaronder die herstructurering zou worden vormgegeven. Tijdens die vergadering zijn het voorstel tot herstructurering en de daarmee verband houdende besluiten goedgekeurd.

2.18. Op 7 mei 2019 is een voorlichtingsbijeenkomst voor uittredende participanten gehouden. [eiseres] (de heer [A] ) was niet aanwezig bij die bijeenkomst.

2.19. Op 15 mei 2019 heeft een gecombineerde buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) van GGN Holding plaatsgevonden. Tijdens die vergadering hebben de bestuurders van de certificaathouders (de houdstermaatschappijen) de standpunten van de achterliggende aandeelhouders, zijnde zowel de actieve als de uittredende participanten, over de herstructurering naar voren gebracht. Kort daarvoor, op dezelfde dag, heeft een BAVA van GGN Brabant plaatsgevonden, waarvoor de heer [A] zich had afgemeld. Wel had hij GGN Brabant schriftelijk van zijn standpunt op de hoogte gesteld, waarbij hij GGN Brabant had verzocht niet aan de herstructurering mee te werken. Het voorstel tot de herstructurering en de daarmee verband houdende besluiten zijn vervolgens goedgekeurd.

2.20. De herstructurering had als doel GGN MC in termen van financiering en exploitatie zoveel mogelijk te isoleren van de aanspraken van uittredende participanten en de conflicten die in dat verband zijn ontstaan. In het kader van de herstructurering hebben alle actieve participanten de Participantenovereenkomst opgezegd. GGN MC is omgezet van een naamloze vennootschap naar een besloten vennootschap. De naam van GGN Holding is veranderd in VPGG Beheer B.V (hiervoor al gedefinieerd als VPGG). Op 15 mei 2019 is tussen STAK GGN, VPGG en GGN MC een raamovereenkomst gesloten. De rechtbank begrijpt dat hierin is vastgelegd op welke manier de herstructurering (verder) zou plaatsvinden. GGN MC heeft winst- en stemgerechtigde aandelen (A-aandelen) uitgegeven aan een nieuw op te richten coöperatie, GGN Coöperatief, gedaagde sub 3. GGN Coöperatief heeft daarmee zeggenschap gekregen over GGN MC. De actieve participanten hebben, tegen storting van contanten, een lidmaatschap gekregen in GGN Coöperatief.

2.21. De aandelen die VPGG (en indirect STAK GGN en meer indirect de houdstermaatschappijen en hun aandeelhouders, de actieve en uittredende participanten) heeft (hebben) in GGN MC, zijn omgezet in niet-stemgerechtigde aandelen met winstrecht (U-aandelen). Deze U-aandelen zullen zeven jaar na datum herstructurering worden ingetrokken. VPGG heeft daarmee geen zeggenschap meer over GGN MC. Over de periode gedurende zeven jaar na 15 mei 2019 is VPGG als aandeelhouder in GGN MC gerechtigd tot 80% van het door GGN MC uit te keren dividend. De door GGN Coöperatief gehouden A-aandelen geven in de periode waarin de U-aandelen bestaan, recht op 20% van het door GGN MC uit te keren dividend. VPGG heeft een eigen bestuur dat tot taak heeft de U-aandelen te beheren en het aan de U-aandelen verbonden dividend na betaling van lopende kosten te gebruiken om zoveel mogelijk aan de verplichtingen van VPGG jegens de houdstermaatschappijen te voldoen, zodat deze certificaathouders de vorderingen van de uittredende participanten zoveel mogelijk kunnen voldoen. Na het verstrijken van de periode van zeven jaar heeft GGN MC geen enkele verplichting meer tegenover VPGG.

3 Het geschil

3.1. [eiseres] verzoekt de rechtbank om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Holding van 15 mei 2019 inhoudende de herstructurering van GGN Holding en GGN MC te vernietigen op grond van art. 2:14 en/of 2:15 lid 1 BW;

voor recht te verklaren dat gedaagden paulianeus c.q. onrechtmatig tegenover [eiseres] hebben gehandeld, dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn hiervoor en dat zij alle daardoor geleden schade aan [eiseres] dienen te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

gedaagden te veroordelen tot betaling van de integrale schade van [eiseres] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, te rekenen vanaf primair het moment waarop VPGG en/of GGN MC de betreffende paulianeuze c.q. onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd, subsidiair de datum van de dagvaarding;

gedaagden, hoofdelijk dan wel ieder van hen afzonderlijk, te veroordelen in alle door [eiseres] gemaakte kosten ten behoeve van deze procedure, onder bepaling dat gedaagden, hoofdelijk dan wel ieder van hen afzonderlijk, de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zullen worden indien zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan het vonnis hebben voldaan; en

gedaagden, hoofdelijk dan wel ieder van hen afzonderlijk, te veroordelen in de nakosten en te bepalen dat gedaagden de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zullen zijn als zij deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis hebben betaald.

3.2. In het incident vordert [eiseres] (samengevat) veroordeling van gedaagden, hoofdelijk dan wel ieder van hen afzonderlijk, tot betaling van in elk geval € 10.000,- per maand of € 161.000,- per jaar te verdelen in 12 maandelijkse delen, voor iedere maand dat gedaagden tekort zijn geschoten en/of tekort zullen schieten in de op hen rustende contractuele verplichting om [eiseres] het bedrag van € 10.000,- te betalen (zijnde een voorschot op rente en/of aflossing van de door GGN Holding verschuldigde koopprijs ter zake van de van [eiseres] gekochte aandelen), ingaande op 1 januari 2019 en doorlopend tot het moment dat gedaagden of derden de schuld tegenover [eiseres] uit hoofde van de uitkoop (hoofdsom met rente) hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

3.3. [eiseres] legt aan haar vorderingen in de hoofdzaak het volgende ten grondslag. Gedaagden hebben de herstructurering ingezet om het effect te bereiken dat zij ook beoogden met het wijzigen van de jaarrekeningen. Met de herstructurering willen gedaagden de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen ongedaan maken. De besluiten die de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de AVA) van GGN Holding heeft genomen, zijn daarom nietig vanwege strijd met de wet. Volgens [eiseres] gaat het daarbij om 1) het besluit tot goedkeuring voor het aangaan van de raamovereenkomst en de overige in de raamovereenkomst opgenomen overeenkomsten, 2) het besluit tot goedkeuring voor het voorstel tot omzetting en statutenwijziging van GGN MC, 3) het besluit tot omzetting en statutenwijziging van GGN Holding, 4) het besluit tot goedkeuring voor het voorgenomen besluit tot overdracht van het door GGN Holding gehouden 1% belang in een aantal gerechtsdeurwaarderskantoren aan GGN Mastering Credit en 5) het besluit tot goedkeuring van voorgenomen andere besluiten in verband met de herstructurering.

3.4. [eiseres] acht deze besluiten (hierna de goedkeuringsbesluiten te noemen) daarnaast vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid en de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht tegenover de uittredende participanten. De uittredende participanten zijn namelijk niet geïnformeerd over het voornemen tot herstructurering, hebben in de besluitvorming geen stem gehad en waar zij deze wel hebben gehad (via de certificaathouders van STAK GGN), zijn deze stemmen terzijde geschoven. De herstructurering is tevens in strijd met de statuten en het vennootschappelijk belang. De vorderingen van uittredende participanten, die op grond van de Participatieovereenkomst hun ondernemingen hebben ingebracht, zijn teniet gedaan, althans blijken oninbaar. De rechtshandelingen tussen GGN Holding en GGN MC alsook tussen GGN MC en GGN Coöperatief zijn volgens [eiseres] bovendien paulianeus, nu de betrokkenen wisten en behoorden te weten dat die rechtshandelingen benadeling van [eiseres] tot gevolg hadden. Dit paulianeuze handelen moet ten slotte worden aangemerkt als een onrechtmatige daad tegenover [eiseres] . Door het besluit tot herstructurering zijn de uittredende participanten bedrogen. Zij blijven achter in GGN Holding, zodat GGN MC wordt bevrijd van de verplichtingen tegenover hen en zij slechts een vordering hebben op een sterfhuis. De uittredende participanten zijn in de realisatie van deze sterfhuisconstructie niet gekend, aldus [eiseres] .

3.5. [eiseres] legt aan haar vordering in incident ten grondslag dat het stopzetten van de maandelijkse a-conto-betalingen onrechtmatig is. Zij voert daartoe aan dat

GGN (zij bedoelt, zo begrijpt de rechtbank, GGN MC) de onderneming bezit die [eiseres] in 2009 heeft ingebracht en daarmee omzet en resultaat genereert,

GGN Holding weigert haar verplichtingen (hoofdsom en rente) uit de Participantenovereenkomst jegens [eiseres] te voldoen,

[A] sinds zijn vertrek bij het GGN-concern geen inkomsten heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien,

GGN in 2019 de maandelijkse betalingen heeft stopgezet totdat [eiseres] de jaarrekeningprocedures bij de Ondernemingskamer zou intrekken,

de herstructurering van het GGN-concern is doorgevoerd zodat [eiseres] haar aanspraken niet meer geldend kan maken en

aan andere uittreders in 2019 wel aflossing en rente werd betaald.

3.6. VPGG c.s. vordert bij incidentele conclusie dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van primair alle vorderingen van [eiseres] in zowel de hoofdzaak als het incident en subsidiair alle vorderingen van [eiseres] , behalve voor zover deze een beroep op nietigheid of vernietiging van besluiten in de zin van artikel 2:14 en/of 2:15 BW betreffen.

3.7. [eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident inzake de exceptie van onbevoegdheid en verzoekt de rechtbank VPGG c.s. in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de vorderingen af te wijzen.

4 De beoordeling van de bevoegdheid van de rechtbank

Bevoegdheid voor vorderingen van [eiseres] tegen GGN MC en GGN Coöperatief in de hoofdzaak

4.1. VPGG c.s. beroept zich voor de exceptie van onbevoegdheid op de arbitrageclausule in artikel 20 lid 2 van de Participantenovereenkomst 2011. Bij deze overeenkomst zijn VPGG, zoals vermeld voorheen GGN Holding geheten, en verschillende participanten (waaronder [eiseres] ) partij. GGN MC en GGN Coöperatief zijn geen partij bij deze overeenkomst. GGN Coöperatief bestond indertijd zelfs nog niet. Zij kunnen zich dan ook niet op de arbitrageclausule beroepen, zodat geschillen tussen enerzijds [eiseres] en anderzijds GGN MC en GGN Coöperatief niet aan arbitrage zijn onderworpen. De rechtbank is daarom bevoegd om van het geschil tussen [eiseres] en gedaagden GGN MC en GGN Coöperatief in de hoofdzaak kennis te nemen.

Bevoegdheid voor de vorderingen van [eiseres] tegen VPGG in de hoofdzaak

4.2. Tussen [eiseres] en VPGG geldt het arbitragebeding als opgenomen in artikel 20 lid 2 van de Participantenovereenkomst wel. De clausule luidt als volgt:

“Alle geschillen welke tussen Partijen mochten ontstaan naar aanleiding van onderhavige Overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg (zullen) zijn, zullen worden beslecht door middel van de arbitrage volgens de regels van het Nederlands Arbitrage Instituut met inbegrip van de regels van het arbitrage “kort geding”. De plaats van arbitrage is Utrecht.”

4.3. VPGG c.s. heeft aangevoerd dat ingevolge de arbitrageclausule alle vorderingen van [eiseres] door arbitrage dienen te worden beslecht. De vorderingen van [eiseres] zijn onlosmakelijk verbonden met de (afwikkeling van de) opzegging van haar participatie. De Participatieovereenkomst vormt de aanleiding van het tussen partijen ontstane geschil. Ook de vordering tot vernietiging van de goedkeuringsbesluiten (zie 3.3 voor een opsomming daarvan) is onderworpen aan het oordeel van arbiters. In dit kader heeft VPGG c.s. onder verwijzing naar jurisprudentie, parlementaire geschiedenis en literatuur aangevoerd dat de goedkeuringsbesluiten geen besluiten zijn in de zin van de artikelen 2:14 en 2:15 BW. De goedkeuringsbesluiten zijn volgens VPGG c.s. genomen in het kader van de interne besluitvorming en hebben voor VPGG geen rechtsgevolg. De besluiten zijn bedoeld ter goedkeuring van de beslissing van het bestuur van – toen nog – GGN Holding om diens vertegenwoordigingsbevoegdheid te gebruiken om tot herstructurering over te gaan. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is niet afhankelijk van de goedkeuringsbesluiten. Vernietiging van de goedkeuringsbesluiten heeft volgens VPGG c.s. geen rechtsgevolg, anders dan dat het bestuur van GGN Holding achteraf geen goedkeuring had voor de in het kader van de herstructurering genomen besluiten en verrichte rechtshandelingen.

4.4. [eiseres] heeft onder verwijzing naar deels dezelfde jurisprudentie, parlementaire geschiedenis en literatuur aangevoerd dat over de besluiten in het kader van de herstructurering niet door een arbiter kan worden geoordeeld omdat de besluiten wel degelijk besluiten zijn in de zin van artikel 2:14 en 2:15 BW. Zij hebben volgens haar naar hun aard algemene werking hebben en zijn zo ingrijpend dat ze in verband met de rechtszekerheid niet ter vrije beschikking van partijen staan. Daarnaast gaat het geschil volgens [eiseres] om ‘de staat van de rechtspersonen’ die behoren tot de GGN groep en de ‘vennootschappelijke orde’ binnen de GGN groep en niet primair om de Participantenovereenkomst 2011. Ook door uitleg is volgens [eiseres] de arbitrageclausule niet van toepassing.

4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Een arbitrageclausule moet in beginsel ruim worden uitgelegd. In dit geval moet worden vastgesteld of partijen hebben bedoeld dat deze arbitrageclausule ook geldt voor vorderingen betreffende de vermeende nietigheid of vernietigbaarheid van de goedkeuringsbesluiten. De herstructurering en de raamovereenkomst, waarop de goedkeuringsbesluiten betrekking hebben, hebben grote gevolgen voor GGN Holding. Een belangrijk gevolg is dat GGN Holding de zeggenschap over GGN MC verliest en ermee instemt dat haar aandelen in GGN MC na zeven jaar van geen waarde meer zullen zijn. Toen [eiseres] in 2011 de arbitrageovereenkomst sloot, was het voor haar niet voorzienbaar dat zij negen jaar later een geschil met GGN Holding zou hebben over de geldigheid van de goedkeuringsbesluiten en dat zij daarover vorderingen zou instellen. Omdat voor de beoordeling van deze vorderingen de inhoud van de Participantenovereenkomst daarnaast niet van belang is (VPGG c.s. heeft in ieder geval niet duidelijk gemaakt dat dit anders is), is het de vraag of het geschil over de goedkeuringsbesluiten wel is ontstaan naar aanleiding van de Participantenovereenkomst of een daaruit voortvloeiende overeenkomst.

4.6. Het antwoord op deze vraag kan echter in het midden blijven. In artikel 1020 lid 3 Rv is namelijk bepaald dat de overeenkomst tot arbitrage niet mag leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van de partijen staan. De vernietiging van een besluit van een rechtspersoon staat in verband met de rechtszekerheid niet ter vrije bepaling van partijen. Zij heeft (vaak ingrijpende) rechtsgevolgen, zowel voor de rechtspersoon zelf als voor derden. De rechterlijke uitspraak waarin de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon wordt vastgesteld of waarin een dergelijk besluit wordt vernietigd, moet daarom naar haar aard gelden ten opzichte van een ieder en niet alleen ten opzichte van degene die de vernietiging heeft verzocht. Voor die algemene werking is de tussenkomst van de burgerlijke rechter noodzakelijk. Dat is ook in artikel 2:15 lid 3 BW bepaald. Dat is anders als het gaat om besluiten die voor de rechtspersoon geen rechtsgevolgen hebben. Volgens VPGG c.s. is daarvan in dit geval sprake. Zoals vermeld, meent zij dat de goedkeuringsbesluiten niet kunnen worden aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 2:14 en 2:15 BW. Dat is de rechtbank niet met haar eens.

4.7. Van een besluit in de zin van artikel 2:14 en 2:15 BW is sprake als het besluit rechtsgevolgen heeft voor de rechtspersoon. De beslissing tot herstructurering houdt onder meer in dat de statuten van GGN Holding worden gewijzigd. Dat is op grond van artikel 2:121 BW een bevoegdheid van de AVA. Met die statutenwijziging zal onder meer de naam van GGN Holding worden gewijzigd en de raad van commissarissen worden geschrapt. Aldus heeft dit besluit rechtsgevolgen voor de rechtspersoon GGN Holding en kwalificeert het daarmee als een besluit in de zin van artikel 2:14 en 2:15 BW. Op de vordering tot vernietiging van dit besluit kan niet in arbitrage worden beslist.

4.8. Ook een goedkeuringsbesluit moet (anders dan VPGG c.s. stelt) als een besluit met rechtsgevolg en dus als een besluit in de zin van artikel 2:14 en 2:15 BW worden aangemerkt. Asser vermeldt het als volgt:

“Indien de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of een of meer bestuurders afhankelijk is van een voorafgaand genomen bestuursbesluit of van een goedkeuringsbesluit van een ander orgaan, dan is ook dat voorgeschreven bestuursbesluit of het voorafgaande goedkeuringsbesluit een besluit met rechtsgevolg. Een voorbeeld hiervan is een statutair voorgeschreven bestuursbesluit of goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering van een vereniging om een overeenkomst in de zin van art. 2:44 lid 2 BW aan te gaan. Dit zijn beide besluiten met zgn. indirect externe werking.”

Timmerman schrijft in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad Silver Lining:

“Als beslissing zou ik overigens niet willen aanmerken goedkeuringsbesluiten die berusten op een wettelijke of statutaire bepaling. Denk aan art. 2:107a of art. 2:164 en 274 BW. De wet spreekt in deze gevallen ook van besluiten. Bovendien zijn aan deze besluiten rechtsgevolgen verbonden: zij leiden ertoe dat het bestuur in de interne verhoudingen bevoegd wordt om een bepaalde transactie aan te gaan. Misschien zou men deze categorie daarom als interne besluiten kunnen aanmerken.”

Uitgangspunt is dus dat vorderingen tot vernietiging van wettelijk of statutair noodzakelijke goedkeuringsbesluiten niet het onderwerp van arbitrage kunnen zijn.

4.9. In artikel 2:107a BW is onder meer bepaald dat besluiten van het bestuur over een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming door de AVA moeten worden goedgekeurd. Daaronder vallen in ieder geval overdracht van (vrijwel) de hele onderneming aan een derde en het afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van een derde van het geconsolideerde balanstotaal. Niet alleen de wet bepaalt dat hiervoor goedkeuring nodig is, het volgt ook uit de statuten van GGN Holding. In artikel 19 lid 2 onder a en h van deze statuten van GGN Holding is bepaald dat de AVA goedkeuring moet geven aan bestuursbesluiten tot overdracht van (een gedeelte van) de zeggenschap over (een deel van) de activiteiten van de vennootschap, dan wel een deelneming daarvan, dan wel onderdelen van de vennootschap. En op grond van artikel 19 lid 2 onder a en f van de statuten van GGN Holding is voor het uitbrengen van stemmen op door de vennootschap gehouden aandelen goedkeuring van de AVA nodig, tenzij het gaat om goedkeuring van bestuursbesluiten die ook bij GGN Holding niet aan goedkeuring van de AVA zijn onderworpen. Dit betekent dat ook voor een wijziging van de statuten van GGN MC goedkeuring van de AVA van GGN Holding nodig was.

4.10. Vast staat dat door de herstructurering de identiteit en het karakter van GGN Holding en GGN MC wezenlijk zijn gewijzigd. GGN Holding heeft alle zeggenschap in GGN MC opgegeven, wijziging van haar aandelen in GGN MC geaccepteerd en daarmee een grote wijziging in haar aanspraak op dividend van GGN MC. Ook heeft de AVA ingestemd met overdracht van het belang in GGN West Nederland B.V., GGN Noord Nederland B.V. en GGN Oost Nederland B.V. Voor GGN Holding (VPGG) resteert nog slechts een verantwoordelijkheid om de dividenduitkeringen die GGN MC voor 7 jaar zal doen (vast te stellen door GGN Coöperatief) na aftrek van kosten te verdelen onder de haar aandeelhouders ten behoeve van de uittredende participanten. Aan deze herstructurering hebben de goedkeuringsbesluiten ten grondslag gelegen. Goedkeuring door de AVA was zowel wettelijk als statutair voorgeschreven. De goedkeuringsbesluiten moeten gezien het voorgaande worden aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 2:14 en 2:15 BW.

4.11. De rechtbank is vanwege het voorgaande bevoegd om kennis te nemen van de vordering tot vernietiging van de besluiten van de AVA van GGN Holding van 15 mei 2019 inhoudende de herstructurering van GGN Holding en GGN MC, eerder ook de goedkeuringsbesluiten genoemd.

4.12. De rechtbank is ook bevoegd om te oordelen over de vordering tot verklaring voor recht dat gedaagden paulianeus c.q onrechtmatig tegenover [eiseres] hebben gehandeld en die tot veroordeling tot vergoeding van alle schade nader op te maken bij staat. Het betreft een vordering gebaseerd op (een bijzondere vorm van) onrechtmatig handelen van VPGG c.s. in verband met de goedkeuringsbesluiten. Dat heeft een onvoldoende nauw verband met de Participantenovereenkomst om te kunnen oordelen dat partijen hebben beoogd met de formulering ‘naar aanleiding van’ in artikel 20 van de Participantenovereenkomst (zie 4.2.) ook hiervoor arbitrage overeen te komen.

Bevoegdheid voor de incidentele vorderingen van [eiseres]

4.13. De rechtbank is op grond van de arbitrageclausule niet bevoegd om kennis te nemen van de incidentele vordering van [eiseres] tegenover VPGG. Deze vordering heeft betrekking op nakoming van de afspraken tussen partijen over de maandelijkse a-contobetalingen. Deze afspraken zijn gemaakt vanwege de aanspraak van [eiseres] op (inmiddels) VPGG tot uitbetaling van de waarde van haar inbreng in – uiteindelijk – GGN MC in 2009. Die aanspraak van [eiseres] is rechtstreeks gebaseerd op de Participantenovereenkomst 2011 en de opzegging van die overeenkomst door [eiseres] . Uit de arbitrageclausule volgt dat die aanspraak tot uitbetaling van de waarde aan arbitrage is onderworpen. Dat geldt dus ook voor een vervolgafspraak dat [eiseres] bij wijze van voorschot op die uitbetaling € 10.000,- per maand ontvangt.

4.14. Omdat GGN MC en GGN Coöperatief geen partij zijn bij de Participantenovereenkomst en dus ook niet bij de daarin opgenomen arbitrageovereenkomst, is de rechtbank bevoegd voor zover de incidentele vordering tegen deze vennootschappen is gericht. Wel merkt de rechtbank op dat op voorhand niet duidelijk is waarom [eiseres] deze vordering ook tegen hen heeft ingesteld.

Conclusie, verdere voortgang en proceskosten

4.15. De rechtbank is dus bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak. De rechtbank is niet bevoegd om kennis te nemen van de incidentele vordering voor zover die is ingesteld tegen VPPG. Dat is zij wel voor zover deze is gericht tegen GGN MC en GGN Coöperatief.

4.16. De procedure in de hoofdzaak en het incident ex artikel 223 Rv zal worden voortgezet en hierin zal een datum voor een mondelinge behandeling worden bepaald. Partijen dienen in dat verband hun verhinderdata voor de komende vier maanden op te geven.

4.17. VPGG c.s. zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit incident. Deze kosten worden tot vandaag begroot op € 1.126 (2 punten x tarief € 563,-). Indien VPGG c.s. deze kosten niet binnen veertien dagen na dit vonnis voldoet, is zij hierover de wettelijke rente verschuldigd. De nakosten zullen op de hierna te bepalen wijze worden begroot.

5 De beslissing

De rechtbank:

in het bevoegdheidsincident

5.1. verklaart zich bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak;

5.2. verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de incidentele vorderingen van [eiseres] voor zover deze zijn gericht tegen VPGG en verklaart zich bevoegd voor zover deze zijn gericht tegen GGN MC en GGN Coöperatief;

5.3. veroordeelt VPGG c.s. in de proceskosten van [eiseres] in het incident, tot vandaag begroot op € 1.126,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

5.4. veroordeelt VPGG c.s. in de kosten die ontstaan na deze uitspraak en die worden begroot op:

- € 157,- aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling, en

- € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling;

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 223 Rv

5.6. bepaalt dat er een mondelinge behandeling zal plaatsvinden en verwijst de zaak naar de rol van 24 februari 2021 voor het opgeven van partijen van hun verhinderdata in de maanden april, mei, juni en juli 2020.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans, mr. A.A.T. van Rens en mr. F.N. Jorritsma en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2021.

Hoge Raad 10 november 2006, ECLI: NL:HR:2006:AY4033

Assser/Maeijer & Kroeze 2-1* 2015/292

Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/293

HR 26 november 2010, NJ 2011/55, conclusie AG Timmerman onder 3.7 noot 18