ECLI:NL:RBNHO:2016:5331
beschikking
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
locatie Alkmaar
zaaknummer / rekestnummer: C/15/241190/ HA RK 16/55
Beschikking van 30 juni 2016
in de zaak van
1. [VERZOEKER 1] ,
wonende te Castricum,
2. [VERZOEKER 2] ,
wonende te Breda,
3. [VERZOEKER 3] ,
wonende te Breda,
4. [VERZOEKER 4] ,
wonende te Haarlem,
5. [VERZOEKER 5] ,
wonende te Haarlem,
v e r z o e k e r s,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
alsmede:
6. [BELANGHEBBENDE 6] , wonende te Warnsveld,
7. [BELANGHEBBENDE 7] , wonende te Zeewolde,
8. [BELANGHEBBENDE 8] , wonende te Bunschoten,
9. [BELANGHEBBENDE 9] , wonende te Den Haag,
10. [BELANGHEBBENDE 10] , wonende te Amsterdam,
11. [BELANGHEBBENDE 11] , wonende te Den Burg,
12. [BELANGHEBBENDE 12] , wonende te Delft,
13. [BELANGHEBBENDE 13] , wonende te Eindhoven,
14. [BELANGHEBBENDE 14] , wonende te Etten-Leur,
15. [BELANGHEBBENDE 15] , wonende te Rotterdam,
16. [BELANGHEBBENDE 16] , wonende te Heerlen,
17. [BELANGHEBBENDE 17] , wonende te Vlagtwedde,
18. [BELANGHEBBENDE 18] , wonende te Uithoorn,
19. [BELANGHEBBENDE 19] , wonende te Scheveningen,
20. [BELANGHEBBENDE 20] , wonende te Apeldoorn,
21. [BELANGHEBBENDE 21] , wonende te Achtkarspelen,
22. [BELANGHEBBENDE 22] , wonende te Utrechtse Heuvelrug,
23. [BELANGHEBBENDE 23] , wonende te Tilburg,
24. [BELANGHEBBENDE 24] , wonende te Zandvoort,
25. [BELANGHEBBENDE 25] , wonende te Binnenmaas,
26. [BELANGHEBBENDE 26] , wonende te Castricum,
27. [BELANGHEBBENDE 27] , wonende te Zaanstad,
28. [BELANGHEBBENDE 28] , wonende te Zaanstad,
b e l a n g h e b b e n d e n,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
1. de stichting STICHTING LOTERIJVERLIES.NL,
statutair gevestigd te Heerhugowaard en kantoorhoudende te Guernsey,
2. de vennootschap naar buitenlands recht BRETON LIMITED,
gevestigd en kantoorhoudende te Guernsey,
g e r e k w e s t r e e r d e n,
advocaat: mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp.
Gerekwestreerden zullen hierna respectievelijk (ook) de Stichting en Breton worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 31 maart 2016 ter griffie van deze rechtbank ingediende verzoekschrift en de daarbij gevoegde 17 producties;
- de per fax aan de rechtbank toegezonden brief, gedateerd 1 april 2016 inhoudende een voordracht van mr. F.W.H. van den Emster als (tijdelijk) bestuurder van de Stichting;
- de brief van mr. Bos van 12 mei 2016 en de daarbij overgelegde producties 18 tot en met 20;
- het op 20 mei 2016 ontvangen verweerschrift van de Stichting en Breton, voorzien van 6 producties;
- de op 23 mei 2016 gehouden mondelinge behandeling en het daarvan opgemaakte proces-verbaal (met de daarin genoemde stukken).
2 Het verzoek
Verzoekers hebben zich tot de rechtbank gewend met het verzoek om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. Breton, althans (of, voor zover relevant, alsmede) iedere andere (rechts)persoon die op het moment van behandeling van het verzoek bestuurder is van de Stichting, anders dan ten gevolge van een eventuele benoeming door de rechtbank, te ontslaan als bestuurder van de Stichting;
II. ten minste één door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijk bestuurder van onbesproken gedrag te benoemen als bestuurder van de Stichting, aan wie alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van de Stichting toekennen;
III. het ontslag als verzocht onder I. en de benoeming van het nieuwe bestuur onder II. te doen inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel;
subsidiair:
IV. bij wege van voorlopige voorziening, met onmiddellijke ingang, voor zover mogelijk zonder gerekwestreerden vooraf te horen, Breton, althans (of, voor zover relevant, alsmede) iedere andere (rechts)persoon die op het moment van behandeling van het onderhavige verzoek bestuurder is van de Stichting, anders dan ten gevolge van benoeming door de rechtbank), als bestuurder van de Stichting voorlopig te schorsen voor de duur van behandeling van het verzoek tot ontslag van Breton als bestuurder van de Stichting;
V. de schorsing als verzocht onder IV. te doen inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel;
VI. voor de duur van de schorsing een of twee door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke bewindvoerders van onbesproken gedrag te benoemen als bestuurder van de Stichting, aan wie alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van de Stichting toekennen;
zowel primair als subsidiair:
VII. gerekwestreerden te veroordelen in de kosten van het geding.
3 De feiten
3.1. Stichting Loterijverlies.nl is opgericht op 3 juli 2008 en heeft blijkens de statuten als doel het behartigen in en buiten rechte van de belangen van gedupeerden van kansspelen en het verrichten van alle verdere handelingen, die daarmee in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn. Oprichter van de stichting is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Loterijverlies.nl B.V. (hierna te noemen: de vennootschap), welke vennootschap tot 29 februari 2016 (enig) bestuurder is geweest van de Stichting.
3.2. Met ingang van 29 februari 2016 is Breton de enig bestuurder van de Stichting geworden. Breton staat in het handelsregister ook ingeschreven als bestuurder van de vennootschap (in functie met ingang van 30 maart 2015) en als bestuurder van Morand Juridische Bijstand B.V. (hierna: Morand) (eveneens met ingang van 30 maart 2015).
3.3. [Voornaam] [Achternaam] (hierna: [Achternaam] ) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [x] . [Achternaam] Holding B.V. (hierna: [Achternaam] Holding), welke vennootschap tot 30 maart 2015 indirect bestuurder was van zowel de vennootschap als de stichting. [Achternaam] Holding was tot 30 maart 2015 enig bestuurder en enig aandeelhouder van Morand . Morand is op haar beurt enig aandeelhouder van de vennootschap.
3.4. De Stichting en de vennootschap treden in het handelsverkeer gezamenlijk op onder de naam Loterijverlies.
3.5. Ongeveer 194.000 personen hebben zich bij Loterijverlies aangemeld als gedupeerde van de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna: de Staatsloterij). Ook verzoekers hebben zich aangemeld bij Loterijverlies en het in verband daarmee verschuldigde inschrijfgeld voldaan. Zij zijn met de Stichting en de vennootschap een overeenkomst aangegaan, in het kader waarvan (onder meer) de navolgende algemene voorwaarden van toepassing zijn:
“A Algemeen
1. Alle Opdrachten worden uitsluitend aanvaard en uitgevoerd door LOTERIJVERLIES (rechtbank: blijkens de in de voorwaarden opgenomen definities: Stichting Loterijverlies.nl en Loterijverlies.nl B.V.) dan wel de onder haar vallende entiteiten onder de uitdrukkelijke toepasselijkheid van deze Voorwaarden.
(…)
B Derden
1. Door het aangaan van een overeenkomst met LOTERIJVERLIES geeft cliënt aan LOTERIJVERLIES opdracht de diensten met betrekking tot de vorderingen te verrichten of door (een) derde(n) te doen verrichten met inachtneming van het gestelde in deze Voorwaarden alsmede de Overeenkomst.
(…)”
3.6. De Stichting en de vennootschap hebben in 2014 en 2015 overeenkomsten gesloten met Europa Enterprises Limited (hierna: EEL), ook wel aangeduid als ‘Agreement of Assignment’. In de overgelegde bepalingen van een daarvan valt onder meer te lezen:
“(…)
3. Party 1 (rechtbank: in de overeenkomst gedefinieerd als de stichting en de vennootschap) represents the 109.618 participants of a Collective Law Suit (the “Law Suit”) and hereby formally assigns all rights and responsibilities to Party 2 (rechtbank: lees EEL) in respect of the Law suit relating to the interests owned by the participants.
4. The Parties convened in August 2014 at the Isle of Man offices of Party 2 and agreed that Party 2 would assume responsibilty for ensuring that all the 109.618 participants receive their rightful portion of the claim should the Law Suit be successful.
5. Party 2 will accept the role at a cost of € 15 (Fifteen Euros) per participant. It is calculated the total charge for undertaking this role will be € 1.644,270 (one million six hundred and forty four thousand two hundred and seventy Euros) excluding VAT.
(…)
9. It is hereby agreed that Party 1 will pay 60% of the bill within 5 days of the signing of the agreement by both parties and confirmation that Party 2 has successfully obtained a VAT number. The 40% balance of the funds due will be paid within 80 days of the signing of the agreement by both parties and confirmation that Party 2 has successfully obtained a VAT number.
(…)”
3.7. EEL heeft bij factuur van 11 november 2014 een bedrag van € 1.644.270,00 aan de vennootschap in rekening gebracht onder de vermelding “Fees per the Agreement (dated 11 november 2014) which relates to the assignment of the Participants of Loterijverlies nl B.V. to Europa Enterprises Limited”.
3.8. Bij factuur van 26 februari 2015 heeft EEL een bedrag van € 1.200.000,00 aan de vennootschap in rekening gebracht terzake van “Fees per the Agreement (dated 26 February 2015) which relates to the assignment of 80.000 NEW Participants of Loterijverlies nl B.V. to Europa Enterprises Limited”.
3.9 In het kader van de Agreements of Assignment is blijkens bankafschriften (productie 8 bij verzoekschrift) in 2014/2015 in totaal een bedrag van € 2.194.270,00 overgemaakt van de zakelijke rekening van de vennootschap naar de rekening van EEL.
3.10. Op 7 december 2015 is in het kadaster een recht van hypotheek ingeschreven, betrekking hebbende op de onroerende zaak [Adres] , Noord-Holland. Als hypotheekhouder wordt vermeld: Monticello Limited, gevestigd aan het adres 12-14 Finch Road, Douglas te Man (hierna: Monticello). Op dit adres is ook EEL gevestigd. De betreffende onroerende zaak is in 2015 in eigendom verkregen door de heer [Voornaam] [Achternaam] voor de koopsom van € 1.502.237,00. De hypotheek is gevestigd voor een bedrag van
€ 3.000.000,00.
4 De standpunten van partijen
4.1. Verzoekers hebben aan hun verzoek tot ontslag van Breton als bestuurder van de Stichting ten grondslag gelegd dat Breton handelt in strijd met de wet en de statuten van de Stichting en voorts dat zij zich schuldig maakt aan wanbeheer. Verzoekers hebben daartoe het volgende aangevoerd.
4.1.1. Er is en wordt gehandeld in strijd met het uitkeringsverbod van artikel 2:285, lid 3 BW doordat aan [Achternaam] als oprichter en als een persoon, deel uitmakende van de organen van de Stichting, (indirect) diverse aanzienlijke uitkeringen zijn en worden gedaan. [Achternaam] ontvangt een salaris van € 6.000,00 per maand en daarnaast zijn er betalingen gedaan aan [Achternaam] Holding en Morand tot een totaalbedrag van tenminste € 282.300,00. Voorts is in 2015 een bedrag van in totaal € 45.362,39 betaald aan Stichting Meldpunt Collectief Onrecht, van welke stichting [Achternaam] enig bestuurder is.
4.1.2. [Achternaam] heeft tijdens een interview in het televisieprogramma Jinek op 3 februari 2016 verklaard aandeelhouder te zijn van zowel EEL als Monticello. Aan EEL is een bedrag betaald van € 2.194.270,00 in het kader van een niet toegestane overdracht van rechten van de aangeslotenen bij de Stichting, terwijl tegenover deze overdracht geen tegenprestatie stond van de zijde van EEL. Daarnaast heeft EEL een bedrag uitgekeerd gekregen van ruim € 2.800.000,00 voor het uitvoeren van een handtekeningenactie, waarvan de kosten nog geen fractie van dat bedrag zouden moeten zijn. Wat betreft Monticello, zij heeft een hypothecaire geldlening verstrekt aan [Achternaam] in privé, waarbij het er alle schijn van heeft dat de gelden uiteindelijk afkomstig waren van de deelnemers aan de Stichting.
4.1.3. Naast de al gedane buitensporige uitkeringen aan zowel [Achternaam] als aan ‘anderen’ heeft de Stichting zich ook verbonden om in de toekomst opnieuw dergelijke uitkeringen te doen aan [Achternaam] en aan hem gelieerde vennootschappen. Breton zet deze lijn voort en geeft er geen blijk van de in het verleden in strijd met artikel 2:285, lid 3 BW gemaakte afspraken ongedaan te maken.
4.1.4. De betalingsafspraken zijn in strijd met het doel van de Stichting om schadevergoeding voor de aangeslotenen te verkrijgen. Door de hoogte van de bedragen, die door oplopende wettelijke handelsrente nog vele malen hoger zullen worden, zal er bij een eventuele opbrengst waarschijnlijk niets overblijven voor de aangeslotenen. De commerciële belangen van de vennootschap en de vennootschappen van [Achternaam] om de hoge kosten vergoed te krijgen door de Staatsloterij (als proceskosten of buitengerechtelijke kosten) strijden met de belangen van de Stichting en de aangeslotenen om via een schikking schadevergoeding te krijgen. Het niet voldoende behartigen van laatstgenoemde belangen is in strijd met de statuten. Daarnaast kwalificeren de buitensporige uitkeringen en de in dat verband aangegane toekomstige verplichtingen als financieel wanbeheer. Ook het enkele feit dat de Stichting niet beschikt over een bankrekening en een eigen vermogen, levert al financieel wanbeheer op en een grond voor ontslag van Breton als bestuurder van de Stichting.
4.1.5. Verzoekers zijn belanghebbenden in de zin van art. 2:298, lid 1 BW. Zij hebben een overeenkomst gesloten met de Stichting en de vennootschap en inschrijfgeld betaald. Het zijn allen gedupeerden, waarvan de Stichting de belangen zou moeten behartigen.
4.2. De Stichting en Breton hebben verweer gevoerd en de rechtbank verzocht om verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding. De Stichting en Breton hebben het volgende aangevoerd.
4.2.1. De personen, vermeld in een uitsluitend aan de rechtbank toegezonden brief van 12 mei 2016, kunnen niet als verzoeker worden aangemerkt. De enkele mededeling in de brief dat zij zich bij het verzoek willen aansluiten is daarvoor niet voldoende. Zij staan niet als verzoekers in het verzoekschrift gemeld.
4.2.2. Verzoekers dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoek, nu zij niet hebben aangetoond een voldoende zwaarwegend eigen belang te hebben bij het voeren van onderhavige procedure. De rekening van de advocaat van verzoekers wordt door een derde betaald, van wie de identiteit niet bekend wordt gemaakt. Het lijkt er daarmee op dat verzoekers een ander belang dan het eigen belang behartigen. Zij zijn kennelijk uitsluitend pionnen ten behoeve van de achterliggende belanghebbende. Verzoekers ontberen daarnaast ook iedere representativiteit om in onderhavige procedure de belangen te vertegenwoordigen van 194.000 deelnemers.
4.2.3. De Stichting en Breton hebben de belangen van de deelnemers naar beste kunnen en tot dusver met succes behartigd. Van het doen van uitkeringen in strijd met het bepaalde in artikel 2:285, lid 3 BW is geen sprake en kan geen sprake zijn, nu de Stichting geen eigen vermogen heeft waarover zij kan beschikken. Het vermogen van de Stichting bestaat momenteel uit de papieren vordering die zij heeft op de Staatsloterij in verband met de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Uit de door verzoekers overgelegde productie 8 blijkt voorts dat alle betalingen zijn gedaan door de vennootschap. EEL, [Achternaam] Holding en Morand staan onder contract bij die vennootschap om diensten te verrichten voor de Stichting en met hen is een zakelijke afspraak gemaakt, waarbij per deelnemer een vast bedrag – veelal op basis van no cure no pay – in rekening wordt gebracht. De gemaakte kosten zijn reëel en zakelijk tot stand gekomen. Wat betreft de beweerdelijke schending van artikel 2:285, lid 3 BW wordt ten slotte ook de toets van artikel 2:298 BW, inhoudende dat redelijkerwijs geen verschil van mening mag bestaan over de onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van de bestuurder, niet gehaald.
4.2.4. Gegeven het feit dat de Stichting geen vermogen heeft, kan er ook geen sprake van zijn dat het vermogen wordt aangewend voor andere doeleinden dan in de statuten omschreven. Nog afgezien van het feit dat wordt betwist dat de betalingsafspraken buitensporig zijn, valt niet in te zien hoe deze een schending van de statuten zouden opleveren. De stellingen van verzoekers wettigen ook niet de conclusie dat sprake is van financieel wanbeheer van Breton.
5 De beoordeling
De bevoegdheid
5.1. De rechtbank acht zich bevoegd van het verzoek kennis te nemen, nu de Stichting haar statutaire zetel heeft in de gemeente Heerhugowaard.
De ontvankelijkheid
5.2. Verzoekers dienen als belanghebbenden in de zin van artikel 2:298, lid 1 BW te worden aangemerkt. Zij zijn ontvankelijk in hun verzoek, nu zij hun belang bij de uitkomst van de procedure in voldoende mate hebben gesteld en aangetoond. In dit verband is ook van belang wat de rechtbank hierna ten aanzien van het gezamenlijk optreden van de Stichting en de vennootschap zal overwegen. Dat een onbekend gebleven derde de kosten van de procedure voor zijn of haar rekening neemt, doet aan het belang van verzoekers niet af. De vraag of verzoekers ook opkomen voor de belangen van andere deelnemers is evenmin relevant, nu voldoende is dat verzoekers een eigen belang hebben.
Belanghebbenden
5.3. De personen, vermeld in de aan de rechtbank toegezonden brief van 12 mei 2016, kunnen, zoals ook door de Stichting en Breton aangevoerd, niet op grond van de enkele mededeling dat zij zich bij het verzoek willen aansluiten, als verzoeker worden aangemerkt. Op grond van het bepaalde in artikel 278 Rv vermeldt het verzoekschrift de namen van de verzoekers. De desbetreffende personen zijn als deelnemers van de Staatsloterij en aangeslotenen bij de Stichting wel belanghebbenden en als zodanig ook in de aanhef van deze beschikking vermeld.
artikel 2:285, lid 3 BW
5.4. De stelling van verzoekers dat de Stichting heeft gehandeld en handelt in strijd met het in artikel 2:285, lid 3 BW neergelegde uitkeringsverbod treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Als onweersproken is komen vast te staan dat de door verzoekers genoemde uitkeringen niet door de Stichting, maar door de vennootschap zijn gedaan. De ondernemingsconstructie, waarbij de Stichting slechts in het leven is geroepen om de rechtsvordering van artikel 3:305a BW te kunnen instellen, terwijl de geldstromen via de vennootschap lopen, is op zichzelf toelaatbaar en leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot vereenzelviging van de rechtspersonen. Het feit dat de deelnemers het inschrijfgeld hebben voldaan aan de vennootschap en dat er binnen de Stichting ook overigens geen liquide middelen aanwezig zijn of zijn geweest, impliceert dat overtreding door de Stichting van het uitkeringsverbod niet aan de orde is of is geweest. Het verzoek tot ontslag van Breton als bestuurder van de Stichting kan niet op die grond worden toegewezen.
handelen in strijd met de statuten/wanbeheer
5.5. De hiervoor beschreven ondernemingsconstructie laat onverlet dat het kapitaal van de vennootschap, afkomstig van de deelnemers, waaronder ook verzoekers en belanghebbenden, wel dient te worden aangewend ter verwezenlijking van het doel van de Stichting, te weten het behartigen in en buiten rechte van de belangen van gedupeerden van in casu de Staatsloterij. De Stichting en de vennootschap hebben zich naar buiten als eenheid gepresenteerd, zoals de onder 3.5 aangehaalde Algemene Voorwaarden ook duidelijk maken. De onderlinge verhouding tussen de Stichting en de vennootschap hield en houdt in dat de vennootschap in het kader van de onderlinge taakverdeling de financiën beheert en de acties van de Stichting financiert, anders gezegd de vennootschap is de portemonnee van de Stichting. Dat er sprake is van een nauwe verwevenheid tussen de Stichting en de vennootschap wordt nog eens onderstreept door de navolgende passage in ‘Loterijverlies informatiebrief 50’, door verzoekers overgelegd als productie 21:
(…)
Verder is overeengekomen dat de beslissingsbevoegdheid ter zake een mogelijke schikking van de deelnemers die zich gemeld hebben bij Stichting Loterijverlies.nl/Loterijverlies.nl B.V. met de Staatsloterij of een andere partij die aansprakelijk is voor de misleiding van de Staatsloterij, uitdrukkelijk ligt bij Loterijverlies.nl B.V. Loterijverlies.nl B.V. zal uiteraard wel de leden van de deelnemersraad horen omtrent een schikking. Hiermee willen wij voorkomen dat u als deelnemer wordt afgescheept met een fooi. Loterijverlies.nl B.V. laat de belangen behartigen door onder meer Stichting Loterijverlies.nl voor zover naar oordeel van Loterijverlies.nl B.V. deze belangen juist behartigd worden. Loterijverlies.nl B.V. heeft het recht deze vertegenwoordiging namens u per direct te herroepen.
(…)
Bezien in het licht van het voorgaande dient Breton er naar het oordeel van de rechtbank als bestuurder van de Stichting op toe te zien dat financiële transacties plaatsvinden in het kader van de behartiging van de belangen van de deelnemers en waar dat mogelijk niet het geval is dat te signaleren en in te grijpen. Met andere woorden, indien de vennootschap als portemonnee van de Stichting de inleggelden van de deelnemers besteed op zodanige wijze dat dit strijdig is met het statutair omschreven doel van de Stichting, dan is Breton als bestuurder van de Stichting verplicht daartegen op te treden. Breton is daartoe des te meer gehouden nu zij de enig bestuurder is van zowel de Stichting als de vennootschap. Een verstrengeling van belangen ligt daarmee op de loer. Mocht blijken dat Breton haar hiervoor omschreven verantwoordelijkheid als bestuurder van de Stichting heeft verzaakt, dan heeft zij daarmee naar het oordeel van de rechtbank gehandeld in strijd met de statuten. Het aangaan van transacties die onnodig hoge kosten meebrengen voor de vennootschap, zoals verzoekers gemotiveerd hebben gesteld, draagt immers het risico in zich dat de in de statuten van de Stichting neergelegde doelomschrijving niet (langer) kan worden waargemaakt. Hetzelfde geldt als er sprake is van een niet zakelijke besteding van gelden, afkomstig van de deelnemers.
5.6. Verzoekers hebben een aantal concrete transacties genoemd, die de rechtbank reden geven te vermoeden dat inderdaad sprake is van handelen in strijd met de statuten. Het betreft de navolgende betalingen.
Betalingen aan EEL
Ook als ervan wordt uitgegaan dat de betaling aan EEL van in totaal een bedrag van
€ 2.194.270,00 een tegenprestatie betreft in het kader van de overdracht van de klantencontacten – de tekst van de hiervoor onder 3.6 weergegeven overeenkomst leidt tussen partijen tot verschillende uitleg over wat aan EEL is overgedragen – , hebben de Stichting en de vennootschap onvoldoende inzicht gegeven in de overeengekomen prijs en de daarbij gehanteerde marges. De enkele verwijzing naar de grote aantallen deelnemers is hiervoor onvoldoende. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking de door verzoekers overgelegde productie 20, waaruit blijkt dat al voor een maandbedrag van $ 1.050,- bedrijfsmatige email marketing voor deelnemersaantallen tussen de 225.001 en 232.500 aangeboden wordt. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat EEL naar zeggen van verweerders de opdracht niet zelf heeft uitgevoerd, maar onmiddellijk heeft uitbesteed aan nog weer een andere partij - van wie de naam tijdens de mondelinge behandeling overigens niet kon worden genoemd -, waardoor de vraag rijst waarom inschakeling van meerdere partijen noodzakelijk of gewenst is en in welke mate dat tot verhoogde kosten leidt. Deze gang van zaken imponeert niet vanzelfsprekend als in overeenstemming met besteding van de inleggelden overeenkomstig het doel van de Stichting. Een deugdelijke verklarende toelichting op deze gang van zaken van de zijde van verweerders was op zijn plaats zijn geweest. Een dergelijke toelichting is desgevraagd echter niet gegeven. Ten aanzien van de uitkering aan EEL van een bedrag van ruim € 2.800.000,00 voor het uitvoeren van een handtekeningenactie, geldt hetzelfde. Van belang is of het hier om reële kosten gaat. Ongerechtvaardigd hoge kosten hebben, zo stellen verzoekers terecht, een negatieve weerslag op de schikkingsonderhandelingen en het in dat kader voor de gedupeerden te behalen (netto)resultaat.
Hypothecaire geldlening van Monticello aan de heer [Achternaam] in privé
Verzoekers hebben aangevoerd dat het hier gaat om gelden, die uiteindelijk afkomstig zijn van de deelnemers. De gelden zijn volgens verzoekers vanuit de vennootschap via EEL bij Monticello terechtgekomen, van welke beide buitenlandse vennootschappen (Ltd.) de heer [Achternaam] volgens eigen zeggen in het televisieprogramma Jinek aandeelhouder is. De Stichting en de vennootschap hebben deze feiten en omstandigheden, waaronder de herkomst van de gelden, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij hebben geen nadere informatie over de geldlening in kwestie verstrekt anders dan dat zij er geen bezwaar of risico in zien zolang er baten mee zijn gemoeid en de hypotheekhouder voldoende zekerheid heeft. De rechtbank meent dat het verstrekken van een lening aan een privé persoon ten behoeve van de aankoop van een privé woning de vraag doet rijzen of hier sprake is van een (in het licht van het statutaire doel van de Stichting) oneigenlijke aanwending van de inleggelden van de deelnemers. Deze vraag klemt te meer nu de privé persoon in kwestie de heer [Achternaam] is, die tot eind maart 2015 via zijn Holding (indirect) bestuurder was van de Stichting en de vennootschap. Overigens is de tijdens de mondelinge behandeling aan de advocaten van de Stichting en de vennootschap gestelde vraag wie de zeggenschap heeft binnen EEL en Monticello onbeantwoord gebleven, hetgeen de transparantie van de besluitvorming bepaald niet ten goede komt.
Overige betalingen
Onder punt 3.10 van het verzoekschrift wordt nog een aantal betalingen gemeld, waaronder een betaling van € 85.000,00 op 5 december 2014 aan [Achternaam] Holding. Het rekeningafschrift vermeldt daarbij als omschrijving: voorschot inzake fee werkzaamheden. Zonder verklarende toelichting, die ontbreekt, komt deze gang van zaken voor als strijdig met het gegeven dat er ook volgens verweerders na 2012 is gewerkt op basis van no cure, no pay. In de door de Stichting op 29 januari 2016 aan de Staatsloterij uitgebrachte dagvaarding, als productie 11 gevoegd bij het verzoekschrift, staat onder punt 33 dat het werken op basis van no cure no pay gebeurde aangezien de bedrijfseconomische situatie van Loterijverlies als penibel valt te omschrijven. Zonder enige uitleg, die niet is gegeven, vallen de na 2012 door de vennootschap aan Morand en [Achternaam] Holding gedane betalingen ook daarmee niet te rijmen.
schorsing en voorlopige voorziening
5.7. In het voorgaande ziet de rechtbank voldoende reden om te vermoeden dat de vennootschap als portemonnee van de Stichting de inleggelden van de deelnemers besteedt op zodanige wijze dat dit strijdig is met het statutair omschreven doel van de Stichting. Het had tot de taak van Breton als bestuurder van de Stichting behoord de handelwijze van de vennootschap als haar ‘portemonnee’ te controleren en tegen de handelwijze van de vennootschap actie te ondernemen. Dat daarbij feitelijk sprake is van optreden tegen zichzelf als tevens de bestuurder van de vennootschap, maakt dit niet anders en is inherent aan de keuze voor een structuur met gescheiden rechtspersonen, maar met dezelfde bestuurder. Nu Breton niet aan haar verplichtingen als bestuurder heeft voldaan rijst hieruit het vermoeden dat Breton als bestuurder van de Stichting heeft gehandeld in strijd met de statuten. De rechtbank vindt daarin aanleiding een voorlopige voorziening te treffen in het bestuur van de Stichting, hierin bestaande dat Breton voor de duur van het geding zal worden geschorst en de heer mr. F.W.H. van den Emster zal worden benoemd tot tijdelijk bestuurder, aan wie voor de duur van zijn benoeming alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van de Stichting toekennen. De advocaat van verzoekers heeft naar voren gebracht dat mr. Van den Emster zich bereid heeft verklaard die taak op zich te nemen. Bij de toekenning van bevoegdheden geldt wel dat daarvan een terughoudend gebruik dient te worden gemaakt, in zoverre dat mr. Van den Emster in beginsel niet meer doet dan past bij de hem als tijdelijk bestuurder opgedragen taak en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor een behoorlijk bestuur van de stichting. Tot de bestuurstaak van mr. Van den Emster zal ook behoren het instellen van een onderzoek naar de hiervoor onder 5.6. genoemde financiële transacties en naar de gang van zaken rond de aan de heer [Achternaam] in privé verstrekte hypothecaire geldlening. De rechtbank verzoekt de tijdelijk bestuurder om de aard en omvang van die transacties/geldlening nader te onderzoeken en daarbij na te gaan of er sprake is of is geweest van ten laste van de vennootschap gebrachte ongerechtvaardigde of buitensporig hoge kosten en/of van het aanwenden van gelden voor een ander doel dan genoemd in de statuten van de Stichting. Partijen dienen daarbij alle door mr. Van den Emster benodigde informatie te verstrekken. Aan mr. Van den Emster wordt verzocht schriftelijk verslag uit te brengen van zijn bevindingen als tijdelijk bestuurder en dit verslag aan partijen en de rechtbank toe te sturen. De behandeling van het ontslagverzoek zal worden aangehouden in afwachting van dit verslag. Na ontvangst ervan zal een nieuwe mondelinge behandeling worden bepaald.
Gelet op de verwevenheid van de Stichting en de vennootschap en de functie van de vennootschap als ‘portemonnee’ van de Stichting, gaat de rechtbank ervan uit dat de door de heer Van den Emster in zijn hoedanigheid van tijdelijk bestuurder te maken kosten, met inbegrip van de kosten van door hem desgewenst in te schakelen (financiële) expertise, vooralsnog door de vennootschap worden vergoed.
5.8. De schorsing van Breton als bestuurder en de benoeming van de tijdelijk bestuurder als voormeld zal door de griffier van deze rechtbank op de voet van het bepaalde in artikel 2:302 BW worden ingeschreven in het Handelsregister.
6 De beslissing
De rechtbank:
treft de volgende voorlopige voorziening:
schorst de vennootschap naar buitenlands recht Breton Limited, gevestigd en kantoorhoudende te Guernsey, als bestuurder van de stichting Stichting Loterijverlies.nl, statutair gevestigd te Heerhugowaard en kantoorhoudende te Guernsey, zulks voor de duur van de behandeling van het verzoek tot ontslag;
benoemt als tijdelijk bestuurder van de Stichting Loterijverlies.nl
mr. F.W.H. van den Emster;
verstaat dat tot de bestuurstaak van mr. Van den Emster mede behoort het verrichten van onderzoek, een en ander zoals hiervoor onder 5.7. omschreven;
houdt de zaak aan voor de duur van vier maanden;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.M. Jongkind-Jonker, mr. A.C. Haverkate en mr. P.E. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2016.