ECLI:NL:RBNHO:2017:3654

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Sectie Familie & Jeugd

locatie Alkmaar

verzoek herroeping beschikking ex. art. 390 Rv

zaak-/rekestnr.: C/15/253323 / FA RK 17-21

beschikking van de meervoudige kamer voor familiezaken van 3 mei 2017

op verzoek van:

[naam]

,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [naam] ,

advocaat mr. M. Gonera-Alta, kantoorhoudende te Hoogeveen,

in welke zaak belanghebbenden zijn:

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna mede te noemen: [naam] ,

en

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [naam] ,

en

[de moeder] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: de moeder.

1 Procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, met bijlagen, van [naam] , ingekomen op 3 januari 2017;

- de berichten, met bijlagen, van de advocaat van [naam] van 14 februari 2017,

16 februari 2017, 20 februari 2017, 22 februari 2017 en 28 februari 2017.

1.2 De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 3 april 2017, alwaar zijn verschenen [naam] , bijgestaan door mr. M. Gonera-Alta, de moeder en [naam] . [naam] is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen.

1.3 Op 7 april 2017 is ter griffie van deze rechtbank een aanvullend verzoek ingekomen van [naam] .

2 Feiten en omstandigheden

2.1 Ter griffie van deze rechtbank is op 18 augustus 2016 het verzoekschrift ingekomen

van [naam] strekkende tot vernietiging van de erkenning gedaan door [naam] met betrekking tot [naam] en tot vaststelling van het vaderschap van [naam] met betrekking tot [naam] , onder vermelding van de verklaring van [naam] dat zij de geslachtsnaam [geslachtsnaam] zal dragen, een en ander als bedoeld in de artikel 1:205 en 1:207 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit verzoekschrift is bij deze rechtbank geregistreerd onder procedurenummer C/15/247531/FA RK 16-5000.

Bij beschikking van 7 september 2016 heeft deze rechtbank zich op grond van artikel 1:264 BW onbevoegd verklaard van genoemde procedure kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, verwezen.

De zaak is in Assen geregistreerd onder procedurenummer C/19/116241. Op 9 november 2016 heeft bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De rechtbank heeft daarbij te kennen gegeven dat de verzoeken van [naam] op het juridisch dilemma stuiten dat de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 18 april 1996 (rekestnummer 1408/1995) inzake de ontkenning van het vaderschap van [naam] met betrekking tot [naam] , reeds in 1996 in kracht van gewijsde is gegaan. De rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen heeft de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van onderhavige procedure, waarin [naam] verzoekt over te gaan tot herroeping van de beschikking van 18 april 1996.

2.2 De moeder en [naam] zijn op [huwelijksdatum] gehuwd. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind] op [geboortedatum] , [kind] op [geboortedatum] en [kind] op 4 [geboortedatum] te [plaats] .

2.3 Het huwelijk van [naam] en de moeder is op [datum] door echtscheiding ontbonden, door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van de rechtbank Alkmaar in de registers van de burgerlijke stand.

2.4 De moeder en [naam] zijn op [huwelijksdatum] gehuwd.

2.5 Bij beschikking van de rechtbank Alkmaar van 18 april 1996 is de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van [naam] met betrekking tot [naam] op het daartoe strekkende verzoek van [naam] gegrond verklaard. Deze beschikking is op [datum] ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, waarbij [naam] van rechtswege de geslachtsnaam van de moeder heeft gekregen: [geslachtsnaam] .

2.6 Op [datum] heeft [naam] , met toestemming van de moeder, [naam] erkend, waarbij is gekozen voor de geslachtsnaam [geslachtsnaam] .

Sindsdien is [naam] de juridische vader van [naam] en draagt [naam] zijn geslachtsnaam.

2.7 Blijkens de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 januari 2001 heeft [naam] de beide andere kinderen van [naam] en de moeder, [kind] en [kind] , geadopteerd, waardoor zij beiden eveneens [naam] als juridische vader hebben gekregen alsmede de geslachtsnaam [geslachtsnaam] .

2.8 Het huwelijk van [naam] en de moeder is op [datum] door echtscheiding ontbonden, door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

2.9 Bij beschikking van 3 februari 2017, welke beschikking door de advocaat van [naam] in onderhavige procedure is overgelegd, heeft de rechtbank Rotterdam (locatie Dordrecht) de bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 januari 2001 uitgesproken adoptie door [naam] van [kind] , de zus van [naam] , herroepen.

3 Verzoek

3.1 Het verzoek van [naam] strekt tot herroeping ex. art. 390 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 18 april 1996 betreffende gegrondverklaring van de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van [naam] .

3.2 [naam] grondt het verzoek op de stelling dat [naam] wél haar biologische vader is en voert daartoe het volgende aan.

In het kader van de door [naam] opgestarte procedure tot ontkenning van zijn vaderschap in 1996 heeft er geen DNA-onderzoek plaatsgevonden. Dit was, blijkens de toelichting op de destijds geldende wetsartikelen 1:199 tot en met 1:203 BW, erg kostbaar. Er kon worden volstaan met een verklaring van de vader dat hij gedurende de verwekking afwezig was en verklaringen van deskundigen met betrekking tot erfelijkheidskenmerken. Indien partijen verklaarden dat zij gedurende de periode van conceptie gescheiden hebben geleefd en er tussentijds geen ontmoeting tussen hen had plaatsgevonden, kon dat leiden tot toewijzing van het verzoek. Het is [naam] niet bekend of de onderliggende stukken destijds de beslissing konden dragen. Echter, de termijn om een verzoek in te dienen bedroeg destijds zes maanden nadat het [naam] ter kennis was gekomen dat de moeder het kind ter wereld had gebracht. De echtscheiding in 1992 was ná de geboorte van [naam] in 1991, zodat [naam] in ieder geval ten tijde van de echtscheiding bekend was met haar geboorte. De genoemde termijn is van openbare orde en daarmee had een te laat ingediend verzoek niet kunnen slagen. Het verzoek had derhalve niet toegewezen kunnen worden. [naam] verwijst daarbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 31 oktober 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AJ3261, waarin is overwogen dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waarin het belang van een zeer jeugdig kind meebrengt dat over de ontkenning van het vaderschap niet wordt beslist voordat het kind zelf zich daarover een weloverwogen oordeel kan vormen. [naam] stelt dat dit in haar geval zo is. Op grond van artikel 390 Rv verzoekt [naam] dan ook de beschikking van 18 april 1996 te herroepen. [naam] en [naam] hebben een DNA-test laten uitvoeren waaruit blijkt dat [naam] haar biologische vader is. De rechtbank heeft destijds dan ook het bewijsvermoeden dat [naam] niet de vader was ten onrechte aan diens beschikking ten grondslag heeft gelegd. De beschikking berust op informatie die destijds van beslissende aard werd geacht, maar die aan de hand van de hedendaagse technieken onjuist is gebleken en waaruit blijkt dat partijen bewust dan wel onbewust de rechtbank onjuist dan wel onvolledig hebben voorgelicht. Er is alle reden tot herroeping, aldus [naam] .

4 Beoordeling

4.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 390 Rv kan een beschikking op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker of van een belanghebbende worden herroepen op de gronden genoemd in artikel 382 Rv, tenzij de aard van de beschikking zich hiertegen verzet. Het rechtsmiddel herroeping is een uitzondering op de regel dat procedures een einde moeten hebben en dat een eenmaal afgedane zaak niet opnieuw aan een rechter kan worden voorgelegd. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden wordt op deze regel inbreuk gemaakt, doordat een procespartij de gelegenheid krijgt een beschikking, die reeds in kracht van gewijsde is gegaan, aan te tasten.

4.2 De gronden voor herroeping genoemd in artikel 382 Rv zijn:

a. de beschikking berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd;

b. de beschikking berust op stukken, waarvan de valsheid na de beschikking is erkend of bij gewijsde is vastgesteld;

c. een van de partijen heeft na de beschikking stukken van beslissende aard in handen gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

Het begrip “bedrog” dient, in overeenstemming met de rechtsliteratuur, ruim te worden uitgelegd en is niet onderworpen aan beperkingen die in het overeenkomstenrecht voor de uitleg van het begrip worden aangelegd. Van bedrog is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Daarnaast moet het bedrog eerst ná de uitspraak zijn ontdekt. Daarvan is geen sprake indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt.

4.3 Op grond van artikel 383 Rv in samenhang met artikel 391 Rv moet het rechtsmiddel worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de verzoeker daarmee bekend is geworden. De termijn vangt niet aan dan nadat de beschikking waarvan herroeping wordt verzocht in kracht van gewijsde is gegaan.

De objectieve vervaltermijn begint te lopen op het moment dat de partij die overweegt een vordering tot herroeping in te stellen over bewijsstukken beschikt die er op duiden dat één van de gronden van artikel 382 Rv aanwezig is. Een vermoeden is blijkens de Kamerstukken niet voldoende om een termijn te laten aanvangen (MvT, 1999/2000, 26 855, nr. 3, p 173).

4.4 Indien de aangevoerde grond voor herroeping door de rechter juist wordt bevonden (de zogenoemde rescindente fase), wordt het geding op grond van artikel 387 Rv geheel of gedeeltelijk heropend. Partijen worden daarbij in de gelegenheid gesteld hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen. Hierna volgt de zogenoemde rescissoire fase, waarin op grond van artikel 389 Rv het oorspronkelijke geding opnieuw wordt beoordeeld en het, indien de rechter tot een ander oordeel komt, tot een gehele of gedeeltelijke herroeping kan komen.

4.5 Alvorens te beslissen over een mogelijke heropening van het geding dient de rechtbank allereerst een beslissing te nemen over de vraag of er sprake is van één van de gronden genoemd in artikel 382 Rv, in dit geval meer in het bijzonder of er sprake van de grond genoemd in artikel 382a Rv: bedrog. Indien de rechtbank aanneemt dat er sprake is van een herroepingsgrond dient te worden beoordeeld of het verzoekschrift conform de in artikel 383 Rv genoemde termijn is ingediend.

4.6 [naam] heeft haar verzoek gebaseerd op de uitslag van een DNA-onderzoek uit 2012, waaruit volgens [naam] en [naam] blijkt dat [naam] wel haar biologische vader is en er dus tijdens de procedure van 1996 sprake moet zijn geweest van het bewust of onbewust verstrekken van verkeerde informatie aan de wederpartij dan wel aan de rechtbank.

4.7 Uit de jurisprudentie inzake vaderschapsvraagstukken (onder andere ECLI:NL:GHSGR:2008:3064) blijkt dat in zaken daaromtrent uitgegaan dient te worden van een rechtsgeldig DNA-onderzoek, uitgevoerd in overeenstemming met het ‘Besluit DNA-onderzoek vaderschap’ van 20 oktober 2008.

Artikel 1 onder 6 van dit Besluit luidt als volgt:

DNA-onderzoek wordt verricht in een laboratorium:

a. dat door de Raad voor Accreditatie is geaccrediteerd aan de hand van de criteria genoemd in de NEN-EN ISO/IEC 17025 of de NEN-EN ISO/IEC 15189 en de aanbevelingen van de Paternity Testing Commission van de International Society of Forensic Genetics (FSI 2007);

b. dat is gevestigd in het buitenland en door een met de Raad voor Accreditatie vergelijkbare instantie of door een bevoegde autoriteit is geaccrediteerd aan de hand van de criteria genoemd in de NEN-EN ISO/IEC 17025 of de NEN-EN ISO/IEC 15189 en de aanbevelingen van de Paternity Testing Commission van de International Society of Forensic Genetics (FSI 2007).

Daarbij dient de deskundige er zorg voor te dragen dat de afname van het DNA-materiaal door of namens de deskundige ten kantore van de deskundige geschiedt, zulks na deugdelijke identificatie van zowel de (vermoedelijke) vader als van het kind. Het rapport moet blijk geven van de wijze waarop deze identificatie heeft plaatsgevonden. De rechtbank is ambtshalve bekend met het feit dat bij de in Nederland gevestigde laboratoria onder andere een foto wordt gemaakt van de testpersonen tijdens de afname, zodat bij achteraf gerezen twijfel te herleiden is bij wie de test is afgenomen.

De rechtbank stelt vast dat het door [naam] overgelegde DNA-onderzoek een DNA-test betreft afkomstig van een laboratorium uit New-Mexico, Verenigde Staten, opgesteld in het Engels. Het betreft een zogenoemde ‘thuistest’, die door betrokkenen thuis kan worden afgenomen dan wel bij een (huis)arts. Het rapport vermeldt dat de resultaten ‘non-legally binding’, oftewel niet-rechtsgeldig zijn en dat er geen verificatie van de identiteit van de testpersonen heeft plaatsgevonden. Het overgelegde DNA-rapport voldoet daarmee niet aan de eisen zoals die hiervoor uiteen zijn gezet. De rechtbank is van oordeel dat met dit rapport niet het bewijs is geleverd dat [naam] de biologische vader is van [naam] .

4.8 Ter zitting hebben zowel de moeder als [naam] verklaard dat zij reeds vóór de geboorte van [naam] gescheiden leefden. De moeder had reeds een relatie met [naam] . Na haar geboorte is er geen contact geweest tussen [naam] en [naam] . [naam] en de moeder waren inmiddels in een complexe echtscheiding verwikkeld. Het verzoekschrift tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap is destijds door [naam] ingediend. Zowel [naam] als de moeder dachten dat het in het belang van [naam] zou zijn als het vaderschap van [naam] werd ontkend, vanwege de strijd die zij samen voerden. De moeder heeft in die procedure twee brieven ingediend waarin zij heeft aangegeven akkoord te gaan met het door [naam] ingediende verzoek. Voorts heeft zij daarin aangegeven dat zij reeds tijdens het huwelijk met [naam] een relatie had met [naam] en dat [naam] de biologische vader is van [naam] .

Zoals thans tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak is gebleken hadden [naam] en de moeder ten tijde van het indienen van het verzoekschrift gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap in 1995 echter allebei twijfel of hun stellingname dat [naam] niet de biologische vader van [naam] was, wel juist was. [naam] heeft ter zitting van 3 april 2017 verklaard dat hij er vanuit gaat dat hij de biologische vader van [naam] is, graag ook de juridische vader van [naam] wil zijn en dat ook hij wil dat de beschikking van 18 april 1996 wordt herroepen. Ook de moeder wil dat de beschikking van 18 april 1996 wordt herroepen, zodat de kwestie van het biologisch vaderschap voor [naam] wordt rechtgezet.

4.9 Om de in 4.5 genoemde vragen te kunnen beantwoorden, namelijk of de beschikking van 18 april 1996 berust op een herroepingsgrond (te weten dat er sprake is geweest van bedrog in de eerdere procedure) en of [naam] het onderhavige verzoek tijdig heeft ingediend, dient eerst vast te komen staan of [naam] de biologische vader is van [naam] . Daartoe dient er een rechtsgeldige DNA-test plaats te vinden, waarbij tevens een deugdelijke identificatie van de testpersonen dient plaats te vinden.

De rechtbank zal hiertoe een deskundigenonderzoek gelasten, zijnde een DNA-onderzoek. Zowel [naam] als [naam] hebben ter zitting ingestemd met dit onderzoek. Na de zitting is namens [naam] een verzoek ingediend om als deskundige [deskundige] te benoemen.

De rechtbank stelt vast dat genoemd laboratorium ISO gecertificeerd is en rechtsgeldige vaderschapsonderzoeken doet. De afname van het testmateriaal wordt echter niet ten kantore van deze deskundige gedaan, maar vindt veelal plaats bij de huisarts. De rechtbank is van oordeel dat dit in dit specifieke geval niet volstaat. Er dient een afname ten kantore van een deskundige plaats te vinden waarbij een duidelijke en herleidbare identificatie plaatsvindt. Bij de laboratoria van [deskundige] vindt die bedoelde identificatie plaats. De testpersoon dient zich te melden bij een afnamelocatie, waar de identiteit middels het overleggen van een identiteitsbewijs, waarvan een kopie wordt gemaakt, wordt gecontroleerd. Tevens worden er (indien de testpersoon 14 jaar of ouder is) vingerafdrukken genomen. In het bijzijn van een tweede medewerker wordt het DNA-materiaal afgenomen, waarbij tegelijkertijd foto’s van de afname worden gemaakt. Het onderzoek dient derhalve plaats te vinden bij een laboratorium van [deskundige] . Gelet op de woonplaats van [naam] zal de rechtbank [deskundige] benoemen tot deskundige, zodat de afname van het DNA-materiaal van [naam] op de afnamelocatie in [plaats] kan plaatsvinden en van [naam] in [plaats] .

4.10 De kosten van dit onderzoek dienen vooralsnog voor rekening van de verzoekende partij te komen, zijnde [naam] . Deze kosten moeten voorafgaand aan voormeld DNA-onderzoek worden betaald aan de rechtbank. De kosten voor het totale DNA-onderzoek bedragen € 550,00. De rechtbank begrijpt dat het voor [naam] bezwaarlijk is dat deze kosten beduidend hoger liggen dan bij het door haar verzochte laboratorium. De rechtbank is echter van oordeel dat hetgeen in het verleden heeft plaatsgevonden en het belang van [naam] in deze zaak de hiervoor uiteengezette aanpak vereisen. [naam] heeft ter zitting aangegeven dat hij met [naam] over de te betalen kosten zal overleggen; de rechtbank gaat er vanuit dat [naam] hierin zijn verantwoordelijkheid zal nemen.

De rechtbank zal bij de eindbeslissing bepalen voor wiens rekening de kosten van het DNA-onderzoek zullen komen.

4.11 De rechtbank zal de zaak aanhouden tot de volgende mondelinge behandeling, in afwachting van het resultaat van het DNA-onderzoek.

4.12 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

5 Beslissing

De rechtbank:

5.1 gelast een kenmerkenonderzoek middels DNA ter beantwoording van de vraag of [naam] de biologische vader is van [naam], geboren op

[geboortedatum] te [plaats] ;

5.2 benoemt tot deskundige:

[deskundige] );

5.3 bepaalt dat [naam] zich voor de afname van het DNA-materiaal zal wenden tot de afnamelocatie van [deskundige]

5.4 bepaalt dat [naam] zich voor de afname van het DNA-materiaal zal wenden tot de afnamelocatie van [deskundige] ;

5.5 bepaalt dat het voorschot op de kosten van het DNA-onderzoek € 550,00 zal bedragen;

5.6 bepaalt voorts dat de kosten van het DNA-onderzoek, te weten € 550,00 door [naam] dienen te worden voorgeschoten. Voor de betaling van het DNA-onderzoek zal door de financiële dienst (LDCR) een factuur met betaalinstructies worden toegezonden;

5.7 bepaalt dat de factuur binnen veertien dagen na ontvangst door [naam] dient te zijn voldaan;

5.8 bepaalt dat de griffier na betaling van het voorschot een afschrift van de beschikking aan de deskundige zal zenden.

5.9 bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van deze beschikking een afspraak zullen maken bij voormeld DNA-onderzoeksbureau om het onderzoek te laten uitvoeren.

5.10 bepaalt dat de deskundige de rechtbank uiterlijk op 16 juni 2017 een afschrift van het DNA-rapport zal toezenden;

5.11 verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

5.12 bepaalt de voortzetting van de behandeling ter terechtzitting op maandag 26 juni 2017 om 14.00 uur en bepaalt dat [naam] en haar advocate, [naam] , de moeder en [naam] tegen voormeld tijdstip dienen te worden opgeroepen.

Deze beschikking is gegeven door mr. F. Kleefmann, voorzitter, mr. J.A.C.R.W. VerLoren van Themaat-van der Hoeven en mr. J.L. Roubos, rechters, in tegenwoordigheid van

H.M. Zonneveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2017.

Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.