ECLI:NL:RBNHO:2019:3535

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/285926 / KG ZA 19-155

Vonnis in kort geding van 26 april 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KISKOO HOLDING B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

2. [eiser/verweerder2],

wonende te [woonplaats],

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. J. Koekkoek te Haarlem,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZSA ZSA SU! B.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam en kantoor houdende te Hoofddorp,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RAY HARNAM HOLDING B.V.,

statutair gevestigd en kantoor houdende te Rijswijk,

3. [gedaagde/eiser3],

wonende te [woonplaats],

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EYE ON U HOLDING B.V.,

gevestigd en kantoor houdende te Alkmaar,

5. [gedaagde/eiser5],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. O.J. Hennis te Amsterdam.

Partijen zullen hierna (in enkelvoud) Kiskoo en ZZS genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de brief van 10 april 2019 van de zijde van ZZS met een conclusie van eis in reconventie en producties

het faxbericht van 11 april 2019 van de zijde van Kiskoo met vier aanvullende producties

de mondelinge behandeling

de pleitnota van Kiskoo

de pleitnota van ZZS.alsmede akte wijziging eis

1.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 12 april 2019 zijn verschenen [A.], bijgestaan door mr. Koekkoek voornoemd alsmede [gedaagde/eiser3] en [gedaagde/eiser5], bijgestaan door mr. Hennis voornoemd en mr M.J. Guijt.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Kiskoo Holding, Ray Harnam Holding en Eye on U Holding waren de bestuurders en aandeelhouders van ZZS. ZZS houdt zich bezig met het organiseren van urban muziekevenementen.

2.2. Tussen de aandeelhouders is een geschil ontstaan. Dit heeft geleid tot een procedure bij de Ondernemingskamer te Amsterdam. Tijdens de mondelinge behandeling op 23 augustus 2018 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten.

De gemaakte afspraken houden het volgende in:

1) Kiskoo en Chique alsmede [eiser/verweerder2] en [A.] verkopen aan Harnam B.V. en Charoe B.V. de ondernemingsactiviteiten met betrekking tot ZZS, waaronder de aandelen die zij houden in het geplaatste kapitaal van ZZS, de ondernemingsactiviteiten van LTP Events VOF (hierna: LTP), de beeldmerken Zsa Zsa Su! en Zsa Zsa Zu!, de domeinnamen, de sociale media accounts, het contract met Buma/Stemra en het huurcontract van de kantoorruimte. Partijen stellen vast dat voornoemde activiteiten van LTP hierbij zijn ingebracht in ZZS. Voor zover nodig zullen partijen meewerken aan de inbreng van die activa in ZZS.

De koopprijs bedraagt € 105.000. De verdeling van dit bedrag tussen Kiskoo en Chique wordt door hen onderling bepaald.

2) De overdracht van de onder 1) genoemde aandelen vindt plaats uiterlijk op 1 oktober 2018.

3) De schuld in rekening-courant van Kiskoo aan ZZS wordt door partijen gesteld op € 35.000 en wordt dienovereenkomstig in overleg tussen partijen in de jaarrekeningen en administratie verwerkt. Op 1 oktober 2018 zal ZZS die schuld kwijtschelden. De fiscale consequenties van de vaststelling van deze schuld op dit bedrag en de kwijtschelding daarvan zijn voor rekening en risico van Kiskoo en Chique alsmede [eiser/verweerder2] en [A.] en deze partijen vrijwaren ZZS voor aanspraken van de Belastingdienst in verband met deze vaststelling en kwijtschelding. ZZS zal Kiskoo en Chique alsmede [eiser/verweerder2]. en [A.] machtigen om namens ZZS verweer te voeren tegen enige aanspraak van de Belastingdienst in verband met deze vaststelling en kwijtschelding.

4) In verband met de geldlening van €40.000 van [B.] en van €40.000 van Visible Projects B.V. aan ZZS, zijn Harnam B.V. en Charoe BV. per datum van de overdracht van de aandelen € 80.000 verschuldigd aan Kiskoo en Chique. Kiskoo en Chique nemen daartegenover de schuld van ZZS aan [B.] en Visible Projects B.V. over. Ter zitting hebben [B.] en Vijay [A.] (namens Visible Projects B.V.) ingestemd met deze schuldovername.

5) Het aldus in totaal door Harnam B.V. en Charoe B.V. verschuldigde bedrag van

€ 185.000 zal als volgt worden betaald:

- € 20.000 op 1 oktober 2018;

- twee termijnen van € 2.000 op 1 november 2018 en 1 december 2018;

- vierentwintig termijnen van € 3.000 per maand van 1januari 2019 tot 1 januari 2021;

- vier termijnen van € 22.250 op 1 juni 2019, 31 december 2019, 1 juni 2020 en 31 december 2020.

6) Tot zekerheid van de nakoming van bovenstaande betalingsverplichtingen zullen [gedaagde/eiser3] en [gedaagde/eiser5] een derdenhypotheek op hun respectievelijke privéwoningen verstrekken voor in hoofdsom

€ 185.000. [C.] (echtgenote van [gedaagde/eiser5]) en [D.] (echtgenote van [gedaagde/eiser3]) stemmen daarmee in en zullen het proces-verbaal ten blijke daarvan ondertekenen.

7) LTP wordt op zo kort mogelijke termijn beëindigd. De vennoten van LTP zullen elkaar over en weer vrijwaren voor thans niet bekende schulden van LTP die zij zijn aangegaan. Dat geldt dus niet voor de schulden aan Buma/Stemra en de verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst die (gelet op het bepaalde onder 1)) geacht worden verplichtingen te zijn van ZZS.

S) Kiskoo en Chique alsmede [eiser/verweerder2] en [A.] zullen zich gedurende twee jaar vanaf; oktober 2018 onthouden van betrokkenheid bij de organisatie van urban muziek evenementen. Het recordlabel A1 geldt niet als een concurrerende activiteit. Bij overtreding van dit concurrentiebeding wordt een direct opeisbare boete verbeurd van € 20.000 plus € 2.000 per dag zolang de overtreding voortduurt. De inhoud van het concurrentiebeding zal tussen partijen nader worden uitgewerkt in een vaststellingsovereenkomst.

9) Partijen zullen geheimhouding betrachten ten aanzien van bovenstaande afspraken en zich inspannen dat hun familie en vrienden dit ook zullen betrachten. Partijen zullen zich niet negatief over elkaar uitlaten.

10) Kiskoo zal haar volledige medewerking verlenen om het evenement op 10 november 2018 door te laten gaan. Kiskoo zal morgen zo nodig aan AFAS bevestigen dat een regeling is bereikt ter beëindiging van hun geschil. Kiskoo zal tot de overdracht per 1 oktober 2018 niet actief zal zijn als bestuurder van ZZS.

ii) Partijen zullen een non-embarrassment clausule overeenkomen voor het geval van verkoop van 100% van de aandelen in ZZS tegen een koopsom van meer dan € 1.500.000 binnen twee jaar na 1 oktober 2018.

12) Persoonlijke eigendommen van betrokkenen zullen zo spoedig mogelijk worden geretourneerd.

13) Na afwikkeling van deze overeenkomst verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting.

14) Op 1 oktober 2018 zullen de tussen partijen aanhangige procedures over de leningen van

€40.000 en over onttrekkingen door Kiskoo danwel [eiser/verweerder2] worden beëindigd en de gelegde

beslagen zullen worden opgeheven bij de totstandkoming van de hieronder te noemen

vaststellingsovereenkomst en uiterlijk 1 oktober 2018.

15) ZZS trekt het verzoek tot het bevelen van een enquête en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen hierbij in.

16) Ieder van partijen draagt de eigen kosten van de procedure.

17) Partijen zullen waar nodig steeds te goeder trouw nader invulling geven aan bovengenoemde afspraken en zullen deze afspraken waar nodig nader uitwerken in een vaststellingsovereenkomst.

2.3. Aan deze afspraken is niet volledig uitvoering gegeven, waarna Kiskoo Holding het geschil heeft voorgelegd aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam. De voorzieningenrechter heeft in een vonnis van 30 januari 2019 – voor zover hier van belang – het volgende overwogen en beslist:

(…)

2. De feiten

2.1. De eigenaren van Kiskoo, Hamam Holding, Eye on U Holding en Chique

Investments zijn een paar jaar geleden als vriendengroep/familie gestart met het

organiseren van feesten, aanvankelijk vanuit een vennootschap onder firma (LTP

genaamd) en later vanuit Zsa Zsa Su! Alle aandelen in Zsa Zsa Su! zijn in eigendom

van Kiskoo ([eiser/verweerder2]), Hamam Holding ([gedaagde/eiser3]), Eye on U

Holding ([E.]) en Chique lnvestments ([A.]).

(…)

2.4. Bij e-mail van 23 oktober 2018 is namens Harnam Holding en Eye on U

Holding verzocht te bevestigen dat Kiskoo en Chique Investments vrijwillig zullen

meewerken aan de overdracht van de aandelen en het vestigen van de

hypotheekrechten overeenkomstig de bij de e-mail meegezonden conceptakten.

Daarbij is aangekondigd dat notarissen klaar staan om de akten op 29 oktober 2018

te passeren. Tot het passeren van de verschillende akten is het echter niet gekomen.

(…)

2.6. In een e-mail van 27 november 2018 heeft [gedaagde/eiser3] namens Zsa Zsa Su! bij

poppodium De Melkweg in Amsterdam navraag gedaan over de beschikbaarheid

van de kleine zaal voor een eventueel terugkerend evenement. In reactie daarop

heeft een medewerker van De Melkweg geantwoord al met [eiser/verweerder2] in gesprek te zijn

over een datum. Het antwoord bevat de volgende zin:

‘We begrepen dat jullie niet meer samen werken en dat hij de naam heeft.”

(…)

De verwerking van de schuld van Kiskoo in de jaarrekeningen en administratie

5.1. Vast staat dat partijen ([A.] namens Kiskoo en [F.] namens ZZS)

een begin hebben gemaakt met het overleg over de verwerking van de rekening

courantschuld van Kiskoo in de jaarrekening en administratie van Zsa Zsa Su!, maar

dat dit overleg is stilgevallen. De lezingen van partijen over de oorzaken daarvan

lopen uiteen, maar voorshands is in ieder geval wel aannemelijk geworden dat

tussen [A.] en [F.] enig verschil van mening is ontstaan over hoe bepaalde

posten moeten worden geadministreerd en in de jaarrekening verantwoord.

(…)

5.3. Een resultaatsverplichting zoals door Kiskoo gewenst kan in ieder geval niet

worden opgelegd, omdat er geen mechanisme is ingebouwd voor het geval partijen

het niet eens kunnen worden over de wijze van verwerking van de schuld in de

boeken. Partijen doen er verstandig aan alsnog met elkaar overeen te komen — als

nadere uitwerking van de vaststellingsovereenkomst als bedoeld in punt 17 daarvan

dat zij, indien [A.] en [F.] het niet eens kunnen worden, samen een

bindend adviseur zullen benoemen die de knoop voor hen doorhakt.

(…)

Het concurrentiebeding

5.5. Partijen verschillen van mening over de gelding en omvang van het

concurrentieverbod. Kiskoo is van mening dat het verbod nog niet geldt zolang het

niet nader is uitgewerkt. ZZS bestrijdt dat. Volgens haar zag de afspraak over de

uitwerking van het verbod alleen op de uitgezonderde studio-activiteiten van Kiskoo

(recordlabel A1) en niet op de vraag wat voor soort evenementen Kiskoo zou mogen

organiseren.

5.6. De ingangsdatum van het concurrentieverbod, 1 oktober 2018, is dezelfde

als de beoogde datum voor de levering van de aandelen van Kiskoo in Zsa Zsa Su!

Volgens Kiskoo hangen deze afspraken met elkaar samen en die uitleg ligt ook voor

de hand. Aannemelijk is dat anders de ingangsdatum van 1 oktober 2018 niet zou

zijn afgesproken. Tot levering van de aandelen is het nog niet gekomen. Anders dan

ZZS meent, heeft dat niet tot gevolg dat het concurrentieverbod gewoon op

1 oktober 2018 in werking is getreden. Nu het concurrentieverbod nog niet in

werking is getreden, kan dat ook niet worden geschorst. De daartoe strekkende

vordering zat worden afgewezen.

(…)

5.8. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een concurrentieverbod dient om het

bedrijfsdebiet van de (verlaten) onderneming veilig te stellen. Een redelijke uitleg

van het verbod is dan ook dat Kiskoo niet het soort evenementen mag organiseren

zoals Zsa Zsa Su! dat deed. Uit de overgelegde flyers blijkt dat bij de door Zsa Zsa

Su! georganiseerde feesten niet alleen urban muziek werd gedraaid (wat daar ook

precies onder moet worden verstaan). Voor zover de flyer voor het feest van februari

2018 nooit is gedrukt, doet dat aan het voorgaande niet af. Op de flyers staan in

ieder geval uitdrukkelijk ook vermeld de muziekstijlen Caribbean, Eclectic, Latin en

Classics. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de term

‘urban’ weinig houvast biedt en een verzamelnaam is voor allerlei stromingen. ZZS

heeft aan de hand van mixtapes en cue lijsten betoogd dat ook de muziekstijlen die

Kiskoo van het verbod uitgezonderd wil zien, ten gehore werden gebracht op Zsa

Zsa Su feesten. Kiskoo heeft daartegen ingebracht dat de aanduiding van de

muziekstijlen in deze overzichten door ZZS is toegevoegd met het oog op deze

procedure. Op de door Kiskoo zelf overgelegde overzichten staat echter ook muziek

die niet te scharen lijkt onder de noemers hiphop of r&b — tot welke stijlen Zsa Zsa

Su! zich volgens Kiskoo altijd heeft beperkt. Dit standpunt van Kiskoo is overigens

ook niet te rijmen met de informatie op de flyers.

5.9. Voorshand is aannemelijk dat Kiskoo met feesten zoals zij die meent te

mogen organiseren, teveel in het vaarwater van Zsa Zsa Su! komt. Zij onderkent dat

ook door ervan uit te gaan dat partijen hetzelfde publiek zullen trekken. Kiskoo

mocht aan het concurrentieverbod niet de betekenis toekennen dat zij de door haar

beoogde feesten mag blijven organiseren en zij mocht ook niet verwachten dat ZZS

van die betekenis uitging. Dat Kiskoo door het concurrentieverbod teveel wordt

belemmerd om inkomsten te genereren, is voorshands niet aannemelijk. Zo zijn

studio-activiteiten haar nog toegestaan, evenals de organisatie van feesten met hele

andere muziekstijlen. Bovendien is het concurrentiebeding in tijd beperkt, gaat het

hier niet om een gewone werknemer en is met de verkoop van de aandelen een

aanzienlijk geldbedrag gemoeid.

(…)

6.12. De vordering tot overdracht van de instagram-account voorheen bekend als

[account] en nu in gebruik als [account] zal worden afgewezen.

Kiskoo voert onder meer als verweer dat de pagina/account voor zover haar bekend

niet meer bestaat. Uit de door ZZS overgelegde stukken blijkt dat in maart 2018 een

evenement met de naam Casa del Caribe is georganiseerd, maar dat is onvoldoende

om uit te kunnen gaan van het (voort)bestaan van de instagram-account.

(…)

Concurrentieverbod

6.16. Partij en zijn al een concurrentieverbod voor urban-muziekevenementen

overeengekomen, maar dat zal pas ingaan vanaf het moment dat Kiskoo de aandelen

aan Harnam Holding en Eye on U Holding levert. Dat neemt niet weg dat het in de

gegeven omstandigheden onrechtmatig zou zijn als Kiskoo vooruitlopend op die

levering Zsa Zsa Su! zou beconcurreren. Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen is

dat tot dusver nog niet gebeurd, maar het risico is nog wel aanwezig. Het gevorderde

concurrentieverbod strookt met de door partijen gemaakte afspraken en houdt ook

rekening met het feit dat al drie maanden zijn verstreken sinds de beoogde

ingangsdatum van het verbod, in welke periode Kiskoo geen concurrerend

evenement heeft georganiseerd. Voor matiging van het verbod op de door Kiskoo

gewenste wijze bestaat onvoldoende grond. Het verbod zal worden toegewezen als

na te melden.

(…)

Beslissing:

(…)

7.3 veroordeelt Kiskoo om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis door ondertekening van de daarvoor benodigde notariële akten mee te werken aan:

a. a) de levering van al haar onbezwaarde aandelen in Zsa Zsa Su! Aan Harnam Holding en/of Eye on U Holding – zulks ter keuze van deze vennootschappen – tegen betaling van de koopsom van

€ 105.000,00 op de wijze zoals tussen partijen afgesproken op 23 augustus 2018;

b) de vestiging van de in de overeenkomst van 23 augustus 2018 bedoelde derdenhypotheken;

conform de in kopie aan dit vonnis gehechte conceptakten, waarbij alle gemaakte en te maken notariskosten 50/50 tussen partijen worden verdeeld,

(…)

7.9. verbiedt Kiskoo met onmiddellijke ingang na vonnisdatum tot en met

1 oktober 2020 betrokken te zijn bij het organiseren van urban-muziekevenementen,

met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 5.8 over de reikwijdte van het

contractuele concurrentieverbod is overwogen,

7.10. veroordeelt Kiskoo om aan ZZS een dwangsom te betalen van € 25.000,00

voor iedere overtreding van het onder 7.9. uitgesproken verbod,

(…)

2.4. Kiskoo heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.5. Op 12 februari 2019 zijn de aandelen van Kiskoo in ZZS overgedragen aan Harnam Holding en Eye on U Holding. Ook de overeengekomen hypotheken zijn gevestigd.

2.6. Op 13 februari 2019 heeft [gedaagde/eiser3] het volgende geschreven aan De Melkweg:

Ik vind het ook vervelend dat ik door zijn leugens nu geen datum in de Melkweg heb kunnen krijgen voor een concept.

2.7. De raadsman van Kiskoo heeft de raadsman van ZZS gevraagd om een rectificatie van die uitlating aan De Melkweg door ZZS ZZS heeft hieraan niet voldaan.

3 Het geschil

in conventie

3.1. Kiskoo vordert samengevat - ZZS te veroordelen binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis De Melkweg te berichten dat zij betreurt dat zij het woord ‘leugens’ heeft gebruikt en dat het niet haar bedoeling was Kiskoo in een kwaad daglicht te stellen, op straffe van een dwangsom. Voorts vordert Kiskoo dat het ZZS verboden wordt zich negatief uit te laten over Kiskoo , op straffe van een dwangsom en onverminderd het recht op schadevergoeding. Tot slot vordert Kiskoo dat ZZS wordt veroordeeld geheimhouding te betrachten over de afspraak gemaakt bij de Ondernemingskamer, op straffe van een dwangsom. Een en ander met veroordeling van ZZS in de kosten van dit geding.

3.2. Kiskoo legt aan haar vordering ten grondslag dat ZZS onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar door de overeengekomen bepaling uit de vaststellingsovereenkomst om geheimhouding te betrachten en zich niet negatief uit te laten over elkaar niet na te komen.

3.3. ZZS voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5. ZZS vordert – samengevat – na vermeerdering van eis dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Ten aanzien van de verhoging/oplegging van dwangsom:

I. Kiskoo zal verbieden om tot en met 12 februari 2021 betrokken te zijn bij het organiseren van urban muziek evenementen, op straffe van een dwangsom van € 200.000,= per overtreding plus een dwangsom van € 20.000,= voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat de overtreding voortduurt;

II Kiskoo zal verbieden om tot en met 12 februari 2021 betrokken te zijn bij het organiseren van urban muziek evenementen, op straffe van een dwangsom van € 200.000,= per overtreding plus een dwangsom van € 20.000,= voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat de overtreding voortduurt;

III althans Kiskoo zal veroordelen tot een zodanige nakoming en dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en zoveel mogelijk in lijn met het voorgaande een voorziening met bijbehorende dwangsom te treffen.

Ten aanzien van de betaling van de verbeurde boetes en dwangsommen:

I. Kiskoo zal veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan ZZS te betalen een bedrag van € 341.000,= ter zake van de verbeurde boetes en dwangsom, met dien verstande dat bij uitblijven van tijdige betaling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn over dat bedrag;

II. [eiser/verweerder2] zal veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan ZZS te betalen een bedrag van € 216.000,= ter zake van de verbeurde boetes en dwangsom, met dien verstande dat bij uitblijven van tijdige betaling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn over dat bedrag;

III. althans Kiskoo zal veroordelen tot betaling van een zodanig bedrag als de

voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en zoveel mogelijk in lijn

met het voorgaande een voorziening te treffen.

Ten aanzien van de overdracht van het Instagram:

I. Kiskoo hoofdelijk (des dat een de andere kwijtende), zal

veroordelen tot nakoming van de tussen haar en ZZS gesloten overeenkomst zoals neergelegd in het P-V, meer specifiek zal veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis het Instagram-account, voorheen onder meer bekend als '[account]' en thans in gebruik als '[account]' over te dragen aan ZZS onder instandhouding van alle op dat Instagram-account bestaande content alsmede van alle bestaande volgers, op straffe van een dwangsom van € 50.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Kiskoo hiermee en (of) met de nakoming van de daaruit voortvloeiende en in verband daarmee staande verplichtingen in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,=;

II. althans Kiskoo. zal veroordelen tot een zodanige nakoming met bijbehorende

dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en zoveel mogelijk in lijn met het voorgaande een voorziening te treffen.

Ten aanzien van het verbod op het Evenement:

I. Kiskoo. hoofdelijk zal gebieden het Evenement (voorheen bekend onder de naam

Bu! Bu! Fiesta en thans bekend onder de naam COCO! Fiesta) te annuleren en geannuleerd te houden, op verbeurte van een onmiddellijke opeisbare dwangsom van € 500.000,=;

II. Kiskoo. hoofdelijk zal verbieden om tot 12 februari 2021, contact op te nemen

met voormalige klanten/bezoekers van ZZS via (onder meer maar niet uitsluitend) social media, zoals Facebook, Instagram en via e-mail, op straffe van een dwangsom van

€ 50.000,= voor elke geconstateerde overtreding;

III Kiskoo. hoofdelijk zal verbieden om tot 12 februari 2021, contact op te nemen met zakenpartners (zoals artiesten en promotors) en werknemers van ZZS, op straffe van een dwangsom van € 50.000,= voor elke geconstateerde overtreding;

IV althans Kiskoo zal veroordelen tot een zodanige nakoming met bijbehorende dwangsom

als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en zoveel mogelijk in lijn met het voorgaande een voorziening te treffen.

Ten aanzien van het verbod op negatief uitlaten en geheimhoudingsbeding:

I. Kiskoo hoofdelijk zal verbieden zich negatief uit te laten over ZZS (of een ieder van

hen individueel), op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per overtreding en € 500,= voor iedere dag dat Kiskoo (of één van hen) daarmee in gebreke blijven;

II. Kiskoo hoofdelijk zal gebieden tot nakoming van de verplichting tot geheimhouding zoals neergelegd in het P-V van 23 augustus 2018, op straffe van een dwangsom van

€ 5.000,= per overtreding en € 500,= voor iedere dag dat Kiskoo (of één van hen) daarmee in gebreke blijven;

III. althans Kiskoo zal veroordelen tot een zodanige nakoming en dwangsom als

de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en zoveel mogelijk in lijn met het voorgaande een voorziening te treffen;

Subsidiair, indien en voor het geval er een dwangsom aan overtreding zou worden verbonden te bepalen dat deze dwangsom niet verbeurd raakt wanneer ZZS de geheimhoudingsverplichting schendt teneinde haar rechten veilig te stellen, hetzij in of buiten rechte;

Ten aanzien van alle hiervoor genoemde vorderingen:

Kiskoo hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding met inbegrip van

de nakosten.

3.6. ZZS legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Kiskoo heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen uit de afspraken die partijen gemaakt hebben bij de Ondernemingskamer op 23 augustus 2018 en dat Kiskoo in verband daarmee dwangsommen verschuldigd is geworden.

3.7. Kiskoo voert verweer.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

in reconventie

4.1. De voorzieningenrechter ziet aanleiding eerst het formele verweer in reconventie te behandelen. Kiskoo heeft gesteld dat ZZS niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen nu zij haar stukken bewust op een zodanig laat tijdstip voor de zitting heeft overgelegd dat het - mede gezien de omvang van de stukken - voor Kiskoo niet meer mogelijk was zich op behoorlijke wijze tegen deze vorderingen te verweren. Kiskoo heeft zich op het standpunt gesteld dat ZZS daarmee heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

4.2. ZZS heeft verklaard dat zij de stukken zelf op een laat tijdstip in haar bezit heeft gekregen en dat het bovendien allemaal voortborduurt op hetgeen tijdens het kort geding in Amsterdam in januari 2019 aan de orde is geweest, zodat Kiskoo voldoende bekend was met de meeste stukken om zich daartegen naar behoren te kunnen verweren. Verder heeft zij er op gewezen dat het in een kort geding procedure is toegestaan om de stukken tot 24 uur voor de zitting over te leggen. Tot slot heeft zij betoogd dat zij de stukken bewust laat heeft ingediend omdat zij heeft willen voorkomen dat Kiskoo kans zou krijgen haar eerdere verklaringen aan te passen aan hetgeen in de stukken naar voren gebracht wordt. Zij heeft benadrukt dat haar in het verleden gebleken is dat Kiskoo daar een gewoonte van maakt.

4.3. De voorzieningenrechter constateert dat de eis in reconventie aan de voorzieningenrechter is aangekondigd bij e-mailbericht van woensdag 10 april 2019 om 17:35 uur en blijkens de mededeling van mr Koekkoek ter zitting, onmiddellijk daarna aan Kiskoo (door tussenkomst van mr. Koekkoek) is bekend gemaakt. Dat is ongeveer 40 uur voorafgaand aan de zitting van vrijdag 12 april om 9.00 uur.

In een kort gedingprocedure kan ter zitting een eis in reconventie worden ingesteld. Artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie (het procesreglement) bepaalt hierbij dat een dergelijke eis met het oog op de beginselen van een goede procesorde tevoren wordt aangekondigd en wel “zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur voor de zitting”. Artikel 6.2 van het procesreglement bepaalt voor alle stukken dat zij zo spoedig mogelijk worden ingediend, dat stukken die niet zo spoedig mogelijk zijn ingediend door de voorzieningenrechter buiten beschouwing kunnen worden gelaten en dat stukken die minder dan 24 uur voorafgaand aan de zitting worden ingediend in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. Deze bepalingen zijn ingegeven door de beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor. Naar vaste rechtspraak mag de rechter in een civiele procedure immers slechts beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven (Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210 Dipasa vs Huyton).

4.4. Anders dan ZZS heeft betoogd, brengen de artikelen 6.2 en 7.2 van het procesreglement niet mee dat elke indiening van stukken en elke aankondiging van een eis in reconventie meer dan 24 uur voor aanvang van de zitting tijdig is. De 24-uurstermijn is veeleer een uiterste termijn: indiening en aankondiging nadien is in beginsel te laat. Indiening en aankondiging moeten plaatsvinden “zo spoedig mogelijk”, waarbij de rechter moet beoordelen of aan de wederpartij, in dit geval Kiskoo, voldoende gelegenheid is geboden tot kennisneming van de stukken en tot uitlating daarover.

Gelet op de omvang van zowel het petitum in reconventie (dat bestaat uit 14 onderdelen), als de toelichting daarop (de conclusie van eis beslaat 48 bladzijden) als de bijgevoegde producties (volgens partijen zo’n 250 bladzijden, de voorzieningenrechter heeft ze niet geteld) is van voldoende gelegenheid tot kennisneming en uitlating geen sprake. Dat de geschilpunten tussen partijen al in een eerder kort geding tussen hen aan de orde waren geweest en Kiskoo daarvan dus op de hoogte was en dat een groot deel van de producties al bij Kiskoo bekend was, maakt dit niet anders. De concreet verweten schending van het concurrentieverbod van Kiskoo dateert immers van na dat vorige kort geding. Dat ZZS zelf ook pas laat over de stukken kon beschikken is in het licht van het voorgaande niet voldoende toegelicht.

4.5. Vervolgens rijst de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan de niet tijdige indiening en aankondiging van de eis in reconventie met bijbehorende producties. Gevraagd naar de reden van het late tijdstip van indiening en aankondiging heeft ZZS bij monde van haar advocaten laten weten dat zij met deze procestactiek onder meer beoogde te voorkomen dat Kiskoo haar verweer in reconventie zou kunnen aanpassen.

Deze procestactiek kwalificeert als een welbewuste schending van het fundamentele recht op wederhoor. Zo’n welbewuste schending kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot geen andere conclusie leiden dan dat ZZS niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in haar vorderingen in reconventie. De voorzieningenrechter zal dan ook die beslissing nemen.

4.6. ZZS zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Kiskoo in reconventie gemaakt, tot op heden begroot op € 980,00 aan salaris advocaat.

in conventie

4.7. De vorderingen van Kiskoo zien op een rectificatie door ZZS omtrent het gebruik van het woord ‘leugens’ door [gedaagde/eiser3] in zijn bericht aan De Melkweg over een eerdere uitlating door [A.] tegen De Melkweg en verder op het verbinden van dwangsombepalingen aan de tussen partijen overeengekomen afspraken om zich niet negatief over elkaar uit te laten en om geheimhouding te betrachten over de gemaakte afspraken bij de Ondernemingskamer.

4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat zij hebben afgesproken dat zij zich niet negatief over elkaar zullen uitlaten. De voorzieningenrechter vindt het woord “leugens” zoals dat is gebruikt tegenover De Melkweg wel negatief, ook als het waar is. Toch zal de voorzieningenrechter de vordering tot rectificatie afwijzen. Kiskoo heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom rectificatie zo belangrijk en spoedeisend is dat die in kort geding moet worden afgedwongen. Kiskoo heeft immers naar eigen zeggen geen concrete plannen om een evenement te organiseren. Het idee om een Hindoestaans feest te organiseren is niet meer dan een idee. [A.] zegt zich nu te richten op het drijven van een autoverhuuronderneming. Het enkele gebruik van het woord “leugens” is ook weer niet zo ernstig dat van een niet te dulden schending van de goede naam van Kiskoo sprake is. Daar komt bij dat De Melkweg de ruzie tussen partijen klaarblijkelijk beu is en op dit moment kennelijk met geen van beiden in zee wenst te gaan. Het is dus maar de vraag, en die heeft Kiskoo niet beantwoord, of een rectificatie zoals gevorderd zou bijdragen aan het beoogde doel.

4.9. De voorzieningenrechter zal ook het gevraagde verbod van ZZS om zich negatief uit te laten over Kiskoo op straffe van een dwangsom afwijzen. Partijen hebben bij de Ondernemingskamer al de afspraak gemaakt dat zij zich niet negatief over elkaar zullen uitlaten. Aan die afspraak hebben zij zich allen ook nu nog te houden. Een rechterlijk verbod voegt aan die verplichting niets toe, zij het dat de versterking van zo’n verbod met een dwangsom een extra prikkel tot nakoming zou kunnen vormen. Maar dat zal de voorzieningenrechter niet doen. Het elkaar bestoken met allerlei (exorbitant hoge) dwangsommen zal de toch al verstoorde verhoudingen alleen maar verder op scherp zetten en leiden tot nieuwe geschillen.

4.10. Hetzelfde geldt voor het gevorderde gebod tot geheimhouding. Partijen hebben al een dergelijke afspraak gemaakt. Een dwangsomveroordeling zal naar het zich laat aanzien tot executiegeschillen aanleiding geven. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de afspraak over het betrachten van geheimhouding bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de Ondernemingskamer is gemaakt in aanwezigheid van ongeveer 30 à 40 man publiek. Het is dus nogal de vraag of geheimhouding over en weer ertoe leidt dat de gemaakte afspraken niet naar buiten komen.

4.11. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om in conventie de proceskosten tussen partijen te compenseren. Weliswaar zullen de vorderingen van Kiskoo worden afgewezen, maar het gedrag van ZZS richting De Melkweg in strijd met de gemaakte afspraken heeft tot het starten van deze procedure aanleiding gegeven. Daarmee moeten beide partijen als materieel deels in het ongelijk gesteld worden beschouwd.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

5.1. wijst het gevorderde af;

5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in reconventie

5.3. verklaart ZZS niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

5.4. veroordeelt ZZS tot betaling aan Kiskoo van een bedrag van € 980,00 ter zake van de proceskosten;

5.5. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 26 april 2019.

type: 1155

coll: