ECLI:NL:RBNHO:2020:3368

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/283782 / HA ZA 19-59

Vonnis van 29 april 2020

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 1] B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2] B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 3] B.V. in liquidatie,

allen gevestigd te [plaats] ,

eiseressen,

advocaat: mr. Y. Borrius te Amsterdam,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [plaats] ,

gedaagde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] , en gezamenlijk als [eisers] Gedaagde zal [gedaagde] worden genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 januari 2019 van de zijde van [eisers] ;

akte overlegging producties met producties 1 tot en met 30 van de zijde van [eisers] ;

de incidentele conclusie tot voeging met productie 1 van de zijde van [gedaagde] , waarin hij verzoekt dat de hoofdzaak wordt gevoegd met de door hem aanhangig gemaakte vrijwaringsprocedure tegen [A] ;

de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 222 Rv van de zijde van [eisers] ;

het vonnis in incident van 17 april 2019, waarbij de incidentele vordering tot voeging is afgewezen;

de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 15 van de zijde van [gedaagde] ;

de akte overlegging productie met productie 31 van de zijde van [eisers] ;

de conclusie van repliek met producties 32 tot en met 40 van de zijde van [eisers] ;

de conclusie van dupliek met producties 16 tot en met 18 van de zijde van [gedaagde] ;

de akte uitlaten producties van de zijde van [eisers]

1.2. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd, en is een datum voor vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. [eiser 1] is een groepsholding van een familiebedrijf dat zich onder meer richt op projectontwikkeling. [eiser 2] en [eiser 3] zijn werkmaatschappijen waarvan [eiser 1] indirect enig aandeelhouder is. Aandeelhouder van [eiser 1] is de stichting Stichting Administratiekantoor [eiser 1] (hierna: de StAK). De certificaten van aandelen worden gehouden door diverse leden van de familie [naam] , waarvan voor 20% door de kinderen van [gedaagde] . De broer van [gedaagde] , [A] , was voorzitter van het bestuur van de StAK.

2.2. Vanaf 1 januari 2001 tot 18 juni 2010 is [gedaagde] commissaris van [eiser 1] geweest. De tweede commissaris van [eiser 1] was [A] . Van 29 december 1999 tot 7 januari 2011 was [B] , een neef van [gedaagde] , enig statutair bestuurder van [eiser 1] en als zodanig middellijk bestuurder van [eiser 2] en [eiser 3] . Hij is opgevolgd door [A] .

2.3. [eisers] heeft [gedaagde] en [B] op 22 juli 2011 gedagvaard wegens (kort samengevat) onbehoorlijke taakvervulling en onrechtmatig handelen (hierna: de bodemzaak). Bij vonnis van 10 september 2014 heeft deze rechtbank in de bodemzaak de vorderingen tegen [B] afgewezen, in verband met een tussen [eisers] en [B] gesloten vaststellingsovereenkomst waarin aan [B] finale kwijting is verleend. Ter zake de vorderingen tegen [gedaagde] heeft de rechtbank in de bodemzaak - voor zover in de onderhavige procedure van belang en kort samengevat - geoordeeld dat hij ‘de facto’ steekpenningen heeft aangenomen van de heer [C] (hierna: [C] ), teneinde zijn invloed aan te wenden om [eisers] te laten participeren in een tweetal projecten. De eerste participatie hield in dat [eiser 2] ten behoeve van een daarop te realiseren bouwproject begin 2008 van KS Beheer B.V. en [X] Projecten B.V. (hierna: [X] ) een perceel grond in [plaats] heeft gekocht voor een koopprijs van

€ 16.500.000,-- (hierna: project [plaats] ). De tweede participatie hield in dat [eiser 1] voor zichzelf of een nader te noemen meester medio 2008 van [X] , [Y] Investments B.V., en [Z] Investments B.V. (hierna: [Y] en [Z] ) negen percelen grond in [plaats] heeft gekocht voor een koopprijs van € 80,-- per m2 (hierna: project [plaats] ), welke gronden uiteindelijk door [eiser 3] en twee andere projectontwikkelaars zijn gekocht en ingebracht in Ontwikkelingscombinatie [plaats] B.V. [X] , [Y] en [Z] zijn alle vennootschappen waarvan [C] (feitelijk) bestuurder is. De rechtbank heeft in het vonnis in de bodemzaak (samengevat) voor recht verklaard dat [gedaagde] zijn taak als commissaris van [eiser 1] onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 juncto artikel 2:259 BW ten opzichte van [eiser 1] en bovendien onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] , en [gedaagde] veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [eisers] geleden schade, nader op te maken bij staat.

2.4. Het hof Amsterdam heeft dit vonnis in de bodemzaak bij arrest van 27 maart 2018 (met zaaknummer 200.158.841) bekrachtigd, en daartoe in het incidenteel appel van [gedaagde] onder meer (en voor zover hier relevant) het navolgende overwogen:

“3.23 [gedaagde] komt in incidenteel appel met zeven grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij ter zake van de transacties [plaats] en [plaats] zijn taak als commissaris van [eiser 1] onbehoorlijk heeft vervuld en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] , alsmede tegen de veroordeling tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] geleden schade, nader op te maken bij staat. De grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, stellen in de kern aan de orde dat [gedaagde] geen steekpenningen van [C] heeft aangenomen (

grief 2

), dat niet is gebleken dat hij invloed op [eisers] heeft uitgeoefend om de transacties [plaats] en [plaats] aan te gaan (

grieven 1 en 3

), dat geen causaal verband bestaat tussen zijn handelen en de gestelde schade (

grief 4

), dat geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, althans dat hem daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (

grieven 5 en 6

) en dat in ieder geval geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens [eiser 2] en [eiser 3] (

grief 7

).

3.24 [eisers] hebben ter onderbouwing van hun vorderingen jegens [gedaagde] inzake [plaats] en [plaats] met name gewezen op een proces-verbaal van de FIOD-ECD van 25 april 2012 (hierna: het FIOD-PV) en de daarin genoemde verklaringen van onder meer [C] , [gedaagde] en [B] . Uit de in zoverre niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwiste inhoud van het FIOD-PV en de door [eisers] in het geding gebrachte producties blijkt dat [gedaagde] als voormalig bestuurder en commissaris van [eisers] [B] ter zake van met name de projectontwikkeling binnen [eisers] ondersteunde en adviseerde. In februari 2008 heeft [gedaagde] [C] , bestuurder van [X] Projecten, bij [eisers] en [B] geïntroduceerd. Partijen hebben vervolgens gesproken over de aankoop van de projecten [plaats] en [plaats] . [gedaagde] heeft nadien met [C] afgesproken dat laatstgenoemde het schilderij “Koek-en-Zoopie IJslandschap te Volendam” van Mari ten Kate (hierna: het schilderij) voor een bedrag van € 500.000 van [gedaagde] zou kopen. De koopsom zou worden betaald in termijnen waarbij de overdracht van het schilderij na betaling van de laatste termijn zou plaatsvinden.

Op 7 april 2008 heeft [X] Projecten, samen met KS Beheer B.V. het project [plaats] gekocht voor € 13.750.000 (excl. BTW). Op basis van daartoe op verzoek van [gedaagde] door [X] Projecten aangeleverde cijfers omtrent het te realiseren bouwvolume heeft [B] op 9 april 2008 namens [eisers] besloten tot aankoop van het project [plaats] door [eiser 2] voor een bedrag van € 16.500.000 (excl. BTW). Vrijwel meteen daarna is tussen partijen een geschil ontstaan over de juistheid van de aangeleverde cijfers en de op basis daarvan bepaalde koopprijs en heeft [eiser 2] geweigerd de gronden af te nemen en de koopprijs te betalen. Op 6 juni 2008 heeft [gedaagde] de verkoop van het schilderij schriftelijk aan [C] bevestigd. [X] Projecten heeft aangedrongen op afname van het project [plaats] en in dat verband verzocht om een voorschotbetaling. [gedaagde] heeft in juli 2008 tegen [B] gezegd dat hij en zijn gezin ernstig werden bedreigd door de verkopers van het project [plaats] . Bij e-mail van 3 juli 2008 heeft [gedaagde] aan [B] het rekeningnummer van [X] Projecten doorgegeven waarop het voorschotbedrag betaald kon worden. Op 10 juli 2008 heeft [eiser 2] op het door [gedaagde] doorgegeven rekeningnummer aan [X] Projecten onverplicht een voorschot op de koopprijs betaald van € 3.000.000. Op 15 juli 2008 is van dezelfde bankrekening van [X] Projecten waarop het voorschot was betaald € 150.000 overgemaakt naar de bankrekening van [gedaagde] met de omschrijving “schilderijen”. Op 1 september 2008 is van dezelfde rekening € 50.000 overgemaakt op de rekening van [gedaagde] . Bij koopovereenkomsten van 1 oktober 2008 heeft [eiser 1] voor [eiser 3] het project [plaats] gekocht voor € 80 per m2 van [Y] , [Z] en [X] Projecten, dat een deel daarvan voorafgaand had gekocht voor € 40 per m2. Op 7 april 2009 is door Fahrenheit, rechtsopvolger van [X] Projecten, € 200.000 overgemaakt op de bankrekening van [gedaagde] . Het project [plaats] is op 19 april 2009 ingebracht in Ontwikkelingscombinatie [plaats] B.V. Op verzoek van de FIOD is het schilderij twee keer getaxeerd op respectievelijk € 10.000 en € 9.000. Op 15 maart 2016 is de waarde van het schilderij per 2008 getaxeerd op € 13.000. [C] heeft als verdachte tegenover de FIOD verklaard dat hij er van uitging dat [gedaagde] bij [eisers] “de tent runde”, dat [gedaagde] hem heeft gevraagd het Schilderij te kopen, dat hij dat heeft gedaan met het oog op de zakelijke relatie, dat [gedaagde] hem de indruk had gegeven dat hij met hem gouden bergen kon verdienen en dat hij het een lastige situatie vindt omdat hij niemand wil verraden.

3.25 Het hof is van oordeel dat in het licht van het voorgaande met de rechtbank als vaststaand moet worden aangenomen dat de ter zake van de verkoop van het schilderij door [X] Projecten en Fahrenheit Projecten aan [gedaagde] betaalde bedragen in feite bedoeld waren als steekpenningen, om hem er toe te brengen zijn invloed als commissaris van [eiser 1] aan te wenden ten behoeve van de totstandkoming van de verkoop van de projecten [plaats] en [plaats] . Mede gelet op het belang van [C] bij de totstandkoming van die transacties en het enorme verschil tussen de getaxeerde waarde van het schilderij en de daarvoor beweerde overeengekomen en betaalde koopprijs, moet het ook voor [gedaagde] zonder meer duidelijk zijn geweest dat het niet ging om een normale verkoop van een schilderij, maar dat hij daarmee door de wederpartij van [eisers] in feite beloond werd voor het leveren van een bijdrage aan de totstandkoming van de tussen [X] Projecten en [eisers] te sluiten koopovereenkomsten.

3.26 Ingevolge artikel 2:250 lid 2 BW heeft de raad van commissarissen tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De raad van commissarissen staat het bestuur met raad terzijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ingevolge artikel 2:250 lid 5 BW neemt een commissaris niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij direct of indirect een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

3.27 Vast staat dat [gedaagde] [eisers] met [C] in contact heeft gebracht en dat hij als commissaris in een controlerende en adviserende rol actief betrokken is geweest bij de totstandkoming van de met [X] Projecten gesloten verkoopovereenkomsten ter zake van zowel de projecten [plaats] en [plaats] en het ter zake van het project [plaats] betaalde voorschot. [gedaagde] diende zich daarbij als commissaris van [eiser 1] uitsluitend te laten leiden door het belang van [eiser 1] en de door [eiser 1] in haar dochterondernemingen [eiser 2] en [eiser 3] gedreven onderneming. Daarmee is onverenigbaar dat [gedaagde] van de wederpartij van [eisers] bij die transacties een bedrag van € 500.000 aan steekpenningen heeft aangenomen, nu hij zich daardoor in een positie heeft gebracht waarin hij niet langer onafhankelijk zijn controlerende en adviserende taken als commissaris in het belang van [eiser 1] en de met haar verbonden onderneming kon vervullen. Aldus heeft [gedaagde] zijn taak als commissaris van [eiser 1] niet behoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, en daarvan kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt. Het handelen van [gedaagde] is tevens onrechtmatig jegens [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] nu hem van zijn handelen mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat [gedaagde] jegens [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade. Anders dan [gedaagde] betoogt is het hof van oordeel dat [eisers] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van het handelen van [gedaagde] mogelijk schade heeft geleden, hetgeen voldoende is voor een veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat zoals hier gevorderd.”

2.5. Het hof heeft in het arrest in de bodemzaak in het principale appel van [eisers] voorts - voor zover hier van belang - het volgende overwogen.

“3.17 Met (sub)grieven 3H, 4E, 5B en 7B en 13 betoogt [eisers] dat de rechtbank ten aanzien van de transacties, [plaats] , [plaats] , (…) ten onrechte niet heeft aangenomen dat [gedaagde] daarbij is opgetreden als feitelijk bestuurder van [eisers] en dat hem dienaangaande uit dien hoofde persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het hof stelt met [gedaagde] vast dat [eisers] ook in hoger beroep in dit verband niet veel meer heeft gesteld dan dat [gedaagde] de projecten [plaats] , [plaats] en Duivendrecht bij [eisers] onder de aandacht heeft gebracht, dat hij inhoudelijk betrokken is geweest bij en invloed zou hebben gehad op de voorbereiding van de totstandkoming van de daarop betrekking hebbende overeenkomsten en dat hij zou hebben aangedrongen op het verstrekken van de geldlening aan de vof LQA Managementadvies. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, kan echter op basis van de aldus door [eisers] aangedragen feiten en omstandigheden niet worden vastgesteld dat [gedaagde] ter zake van deze transacties daadwerkelijk, met voorbijgaan van het formele bestuur in de persoon van [B] , het beleid van [eisers] zou hebben bepaald. (…)

3.19 Met

(sub)grief 3I komt [eisers]

op tegen de afwijzing van haar vordering jegens [gedaagde] ter zake van de betaling van de ‘rentevergoeding’ van € 122.500 door [eiser 2] aan Fahrenheit op 10 maart 2009 (rov. 2.4). [eisers] stelt dat [gedaagde] dienaangaande onbehoorlijk toezicht zou hebben gehouden. Voor de rentebetaling ontbrak een grond in de overeenkomst en was op grond van de statuten goedkeuring van de raad van commissarissen vereist. Op 29 april 2009 is met [gedaagde] over de rentebetaling gesproken en [gedaagde] had daarom volgens [eisers] de raad van commissarissen daarover moeten inlichten.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit deze stellingen niet helemaal duidelijk wordt wat [eisers] [gedaagde] in dezen concreet verwijt en hoe dat tot een veroordeling tot betaling van € 122.500 aan [eiser 2] zou moeten leiden. Voor zover [eisers] aan haar vordering ten grondslag legt dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser 2] heeft gehandeld en/of zijn taak als commissaris van [eiser 1] onbehoorlijk heeft vervuld door nadat hij achteraf op 29 april 2009 hoorde van de rentebetaling, dit niet aan zijn mede- commissaris [A] te melden, heeft zij niet, althans onvoldoende onderbouwd dat en waarom [gedaagde] daarvan (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook overigens geldt dat zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet is in te zien hoe de beweerde geleden schade het gevolg kan zijn van de omstandigheid dat [gedaagde] na 29 april 2009 niet aan de raad van commissarissen heeft gemeld dat al op 10 maart 2009 de rentebetaling was gedaan. (…).”

2.6. Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam, afdeling Strafrecht, van 5 juni 2019, parketnummer: 23-002278-17 (hierna: het strafarrest), is [gedaagde] veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden en een (onvoorwaardelijke) taakstraf voor de duur van 240 uren, vanwege onder meer het “anders dan als ambtenaar, optredend als lasthebber [van [eiser 1] , toevoeging rechtbank], naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan dan wel zal doen, een gift aannemen” (niet-ambtelijke omkoping). [eisers] is als benadeelde partij (met een vordering van € 500.000,--) niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding omdat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren en het hof heeft bepaald dat de benadeelde partijen de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kunnen aanbrengen.

3 Het geschil

3.1. Onderhavige procedure betreft een schadestaatprocedure. [eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] met betrekking tot project [plaats] veroordeelt tot betaling aan [eiser 2] , althans [eiser 3] en/of [eiser 1] van € 2.999.841,67, vermeerderd met de wettelijke rente;

[gedaagde] met betrekking tot project [plaats] veroordeelt tot betaling aan [eiser 3] , althans [eiser 2] en/of [eiser 1] van € 5.008.946,--, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2. [eisers] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] voor een bedrag van € 500.000,-- steekpenningen heeft ontvangen vanwege zijn rol bij het aangaan en starten door [eisers] van de projecten [plaats] en [plaats] op instigatie van (voornamelijk) [C] . Zonder het handelen van [gedaagde] en diens omkoping was [eisers] nooit in zee gegaan met [C] en de aan hem gelieerde vennootschappen, en was de gevorderde schade nooit binnen [eisers] ontstaan, aldus [eisers] De schade van [eisers] is per project uiteengezet als volgt.

3.3. Aan de eerste vordering legt [eisers] - zakelijk weergegeven - ten grondslag dat de schade van [eiser 2] als gevolg van de in het arrest vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling, althans het onrechtmatig handelen van [gedaagde] , in het kader van project [plaats] bestaat uit de volgende posten:

het door [eiser 2] aan [X] onverplicht betaalde voorschot van € 3.000.000,--;

de door [eiser 2] aan (de rechtsopvolger van) [X] onverplicht betaalde rentevergoeding van € 122.500,--;

de juridische kosten van [eiser 2] voor het kort geding in verband met de vernietiging van de overeenkomst met [X] van € 143.519,59;

e juridische kosten van [eiser 2] voor de bodemprocedure in verband met de vernietiging van de overeenkomst met [X] van € 25.210,08;

de door [eiser 2] gemaakte kosten voor een verkavelingsstudie van € 3.628,--;

de door [eiser 2] aan advieskosten bestede bedragen van € 800,--;

de door [eiser 2] betaalde commissie voor de bankgarantie van € 4.184,--.

Daarop moet in mindering worden gebracht het schikkingsbedrag dat [eiser 2] van (de rechtsopvolger van) [X] heeft ontvangen van € 300.000,--, zodat resteert € 2.999.841,67, aldus [eisers]

3.4. Aan de tweede vordering legt [eisers] - samengevat - ten grondslag dat de schade van [eiser 3] als gevolg van de in het arrest vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling, althans het onrechtmatig handelen van [gedaagde] , in het kader van project [plaats] bestaat uit de volgende posten:

de contante betaling van een deel van de koopprijs voor de percelen grond door [eiser 3] aan [X] , [Y] en [Z] van € 2.537.840,--;

de netto inbreng van [eiser 3] in Ontwikkelingscombinatie [plaats] B.V. van € 2.746.106,--;

Daarop moet in mindering worden gebracht het aandeel van [eiser 3] in de opbrengst van de verkoop van de percelen van € 275.000,--, zodat voor [eiser 3] een schadebedrag resteert € 5.008.946,--, aldus [eisers]

3.5. Op de verweren van [gedaagde] wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4 De beoordeling

Onrechtmatige daad / onbehoorlijke taakvervulling

4.1. De vorderingen in deze schadestaatprocedure strekken tot vergoeding van schade die [eisers] stelt te hebben geleden als gevolg van de door het hof in het arrest van 27 maart 2018 in de bodemzaak vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling en onrechtmatig daad van [gedaagde] .

4.2. [gedaagde] betwist in de eerste plaats - ook in de onderhavige schadestaatprocedure - dat hij steekpenningen van [C] heeft aangenomen. Hieraan wordt echter voorbij gegaan. In de onderhavig schadestaatprocedure kan niet worden geoordeeld over de aansprakelijkheid (vgl. Hoge Raad 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2676, r.o. 3.3). Omdat niet is gebleken dat cassatieberoep is ingesteld, zal de rechtbank daarom als tussen partijen onherroepelijk vaststaand aannemen, dat [C] aan [gedaagde] steekpenningen heeft betaald, om hem er toe te brengen zijn invloed als commissaris van [eiser 1] aan te wenden ten behoeve van de totstandkoming van de participatie van [eisers] in de projecten [plaats] en [plaats] , en dat [gedaagde] die steekpenningen heeft aanvaard, zoals door het hof is vastgesteld in het arrest van 27 maart 2018 (r.o. 3.25 van het arrest van het hof in de bodemzaak). Ook neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat [gedaagde] hiermee zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (in de zin van artikel 2:9 BW) ten opzichte van [eiser 1] , en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] , nu hij zich daardoor in een positie heeft gebracht waarin hij niet langer onafhankelijk zijn controlerende en adviserende taken als commissaris in het belang van [eiser 1] en de met haar verbonden onderneming kon vervullen, waarvan hem ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zoals het hof eveneens reeds heeft geoordeeld (r.o. 3.27 van het arrest van het hof in de bodemzaak).

Causaal verband (conditio sine qua non)

4.3. Voor toewijzing van de vorderingen van [eisers] is vereist dat sprake is van een causaal verband (conditio sine qua non verband) tussen deze onbehoorlijke taakvervulling en dit onrechtmatig handelen van [gedaagde] en de gestelde schade van [eisers] Daarbij moet een vermogensvergelijking worden gemaakt tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is, en de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest wanneer de onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van [gedaagde] wordt weggedacht.

4.4. [eisers] heeft - samengevat - betoogd, dat indien het onrechtmatig handelen en de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] wordt weggedacht, zij niet zou hebben geparticipeerd in de projecten [plaats] en [plaats] . Die participatie is volgens [eisers] tot stand gekomen door het initiatief en de bemoeienissen van [gedaagde] , die zich niet opstelde als passief commissaris van [eisers] , maar een actieve en doorslaggevende rol had in de dagelijkse gang van zaken binnen [eisers] en (met name) bij het aanbrengen van nieuwe projecten. Daarbij komt dat de koopovereenkomsten in projecten [plaats] en [plaats] volgens [eisers] zijn gesloten onder onzakelijk voorwaarden. Bijvoorbeeld is een te hoge koopprijs overeengekomen. Daarnaast is geen financieringsvoorbehoud opgenomen en ontbreken de gebruikelijke garanties in de koopovereenkomsten, bijvoorbeeld met betrekking tot de (bestuursrechtelijke) bestemming van de aangekochte percelen. Verder heeft [gedaagde] in project [plaats] een rol gespeeld bij de aanlevering van onjuiste informatie aan [eisers] over de bouwvolumes van de aangekochte percelen, hetgeen heeft geleid tot de vernietiging van de koopovereenkomst met [X] . Ook heeft [gedaagde] [eisers] ertoe bewogen een voorschot van € 3.000.000,-- te betalen aan [X] , hoewel daartoe geen verplichting bestond, aldus steeds [eisers]

4.5. [gedaagde] heeft hiertegen - samengevat - aangevoerd dat de projecten [plaats] en [plaats] op de gebruikelijke wijze en degelijk zijn voorbereid binnen [eisers] Bovendien zijn de projecten beide goedgekeurd door de bestuurder van [eiser 1] van destijds, [B] , alsmede door de Raad van Commissarissen (waarvan de huidige bestuurder van [eisers] , [A] , deel uitmaakte), en door de aandeelhouder van [eisers] (de StAK). Voorts had [gedaagde] in zijn hoedanigheid van commissaris van [eiser 1] slechts een toezichthoudende rol. De projecten [plaats] en [plaats] waren op grond van de destijds bekende gegevens, goede projecten. De problemen in project [plaats] in verband met de door de verkoper ( [X] ) verstrekte onjuiste informatie over de bouwvolumes van de aangekochte percelen, zijn pas gebleken na het sluiten van de koopovereenkomst. [gedaagde] stelt voorts dat de (eventuele) verliezen van [eisers] het gevolg zijn van de vastgoedcrisis die zich sinds 2008 heeft voorgedaan. De door het hof vastgestelde schadeveroorzakende gebeurtenis bestaat volgens [gedaagde] slechts uit het aannemen van steekpenningen. Wanneer die gebeurtenis wordt weggedacht zou [eisers] ook hebben geparticipeerd in de projecten [plaats] en [plaats] , zodat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor het verlies dat [eisers] heeft geleden door die projecten, aldus steeds [gedaagde] .

Beroep op de “omkeringsregel”, subsidiair omkering van de bewijslast

4.6. Uitgangspunt is dat volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van het causaal verband tussen de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde] en de schade van [eisers] , op [eisers] rust. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan een uitzondering op deze hoofdregel worden gemaakt, in dier voege dat het bestaan van conditio sine qua non verband tussen de onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor het aanvaarden van deze uitzondering - de zogenoemde “omkeringsregel” - is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm strekkende tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1299). [eisers] heeft betoogd dat hiervan sprake is, hetgeen [gedaagde] heeft weersproken.

4.7. De door het hof in de bodemzaak vastgestelde normschending bestaat eruit dat [gedaagde] steekpenningen heeft aangenomen, waardoor hij zich in een positie heeft gebracht waarin hij niet langer onafhankelijk zijn controlerende en adviserende taken als commissaris in het belang van [eiser 1] en de met haar verbonden onderneming kon vervullen (r.o. 3.27 van het arrest van het hof in de bodemzaak). De rechtbank is van oordeel dat dit geen norm is die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden, maar een algemene norm betreft die voorschrijft hoe een commissaris zijn taak dient uit te oefenen. [eisers] heeft haar beroep op de “omkeringsregel” onderbouwd met het betoog dat in het strafarrest is vastgesteld dat [gedaagde] artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (Sr) heeft overtreden, en dat die norm (kort gezegd: het verbod tot omkoping) specifiek strekt ter bescherming tegen schade van de onderneming waarin de omgekochte werkzaam is, waarbij de wetgever onder meer heeft gedacht aan de Vastgoedfraudezaak. In deze schadestaatprocedure is echter de in de bodemzaak vastgestelde normschending in de eerste plaats bepalend, en niet de inhoud van het strafarrest. Zelfs indien de normschending uit het strafarrest wel tot uitgangspunt wordt genomen, is de rechtbank van oordeel dat ook de gevaren waartegen artikel 328ter Sr beoogt te beschermen (schade van de onderneming waarin de omgekochte werkzaam is), onvoldoende specifiek zijn om toepassing van de “omkeringsregel” te rechtvaardigen. Kennelijk wordt immers alle (vermogens)schade bedoeld van de onderneming waarin de omgekochte werkzaam is, zonder dat deze schade op enige wijze is gespecificeerd.

4.8. Voor de verdergaande maatregel die [eisers] meer subsidiair verdedigt, de (daadwerkelijke) omkering van de bewijslast, bestaat evenmin voldoende grond. Daarbij is van belang dat voor eventuele omkering van de bewijslast terughoudendheid dient te worden betracht en slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is voor omkering van de bewijslast. De enkele stelling dat [eisers] in bewijsnood komt te verkeren (althans hij voor een moeilijke opdracht komt te staan), is daartoe in ieder geval onvoldoende (vgl. ECLI:NL:HR:1997:ZC2476 (Stad Rotterdam/Zonneveld)). Indien [eisers] door toedoen van [gedaagde] in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt, kan dit grond zijn voor omkering van de bewijslast, maar dat die situatie zich voordoet is onvoldoende gebleken. Weliswaar staat vast dat [gedaagde] het aannemen van steekpenningen destijds (in 2008) verborgen heeft gehouden voor [eisers] (althans, volgens [eisers] , met schimmigheid heeft omhuld), maar inmiddels zijn die feiten door het hof vastgesteld. In deze procedure is relevant de bewijspositie van [eisers] ten aanzien van het causaal verband tussen dat handelen en de door [eisers] geleden schade. Dat die bewijspositie van [eisers] door toedoen van [gedaagde] is verslechterd of bemoeilijkt, is door [eisers] onvoldoende toegelicht. Het betoog van [eisers] dat zij bewijs moet leveren van een “ongrijpbaar fenomeen”, waardoor zij in een lastige bewijspositie verkeert, is niet te wijten aan [gedaagde] , zodat hierin geen grond is gelegen voor omkering van de bewijslast.

4.9. Het voorgaande betekent dat [eisers] het causaal verband tussen de bewezen verklaarde onrechtmatige gedragingen van [gedaagde] en de door [eisers] gestelde schade, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv, dient te stellen en in geval van gemotiveerde betwisting moet bewijzen. Aan de beoordeling daarvan zal in het navolgende worden toegekomen.

Doorslaggevende invloed van [gedaagde] binnen [eisers] ?

4.10. Tussen partijen is een uitvoerige discussie gevoerd over de vraag of [gedaagde] in de periode waarin de koopovereenkomsten voor de participatie in project [plaats] en project [plaats] werden gesloten (9 april 2008, respectievelijk 1 oktober 2008) een doorslaggevende invloed had binnen [eisers] , hetgeen [gedaagde] betwist.

4.11. De rechtbank stelt hierbij voorop, zoals door [gedaagde] ook is aangevoerd, dat door het hof onherroepelijk is geoordeeld dat [gedaagde] in het kader van de participatie van [eisers] in de projecten [plaats] en [plaats] , niet als feitelijk bestuurder binnen [eisers] kan worden aangemerkt (r.o. 3.17 van het arrest van het hof in de bodemzaak). Aan dit oordeel is de rechtbank gebonden.

4.12. [eisers] heeft hiertegen aangevoerd dat zij in deze schadestaatprocedure niet betoogt dat [gedaagde] feitelijk bestuurder was, maar dat de doorslaggevende invloed van [gedaagde] van belang is voor de vraag of er een causaal verband bestaat tussen het handelen van [gedaagde] en de participatie van [eisers] in de projecten [plaats] en [plaats] . Indien de actieve betrokkenheid van [gedaagde] bij de totstandkoming van die participatie wordt weggedacht, zou [eisers] immers niet hebben geparticipeerd in die projecten, aldus [eisers] De rechtbank is echter van oordeel dat [eisers] met dit betoog miskent dat het hof de actieve bemoeienissen van [gedaagde] , te weten het in contact brengen van [eisers] met [C] en zijn betrokkenheid als commissaris in een controlerende en adviserende rol bij de totstandkoming van de participatie in die projecten, op zichzelf bezien niet als onrechtmatig handelen of onbehoorlijk taakvervulling heeft aangemerkt (zie r.o. 3.27 van het arrest van hof in de bodemzaak). Hoewel dit door [eisers] in de bodemzaak was betoogd, heeft het hof (de participatie van [eisers] in) de projecten [plaats] en [plaats] evenmin als onzakelijk aangemerkt. Daarop is de aansprakelijkheid van [gedaagde] dus niet gebaseerd. Aan het betoog van [eisers] in deze schadestaatprocedure lijkt de onjuiste veronderstelling ten grondslag te liggen, dat omdat [gedaagde] steekpenningen heeft aangenomen, daarmee vaststaat dat al zijn handelen in het kader van de projecten [plaats] en [plaats] onrechtmatig is, althans een onbehoorlijke taakvervulling oplevert, en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de gevolgen van al zijn handelen in het kader van die projecten. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] hiermee buiten de door het hof in de bodemzaak vastgestelde kaders treedt.

4.13. De vraag welke schade het gevolg is van de actieve bemoeienissen van [gedaagde] bij de totstandkoming van de participatie van [eisers] in de projecten [plaats] en [plaats] is gezien het voorgaande niet relevant, nu [eisers] daarmee het onrechtmatig handelen en onbehoorlijke taakvervulling verder oprekt dan het hof heeft vastgesteld. Aan de beantwoording van de vraag of [gedaagde] doorslaggevende invloed had binnen [eisers] hoeft om deze reden niet te worden toegekomen.

4.14. In herinnering wordt gebracht dat het hof heeft geoordeeld dat de onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van [gedaagde] er uit bestaat dat hij steekpenningen heeft aangenomen van [C] , waardoor hij zich in een positie heeft gebracht waarin hij niet langer onafhankelijk zijn controlerende en adviserende taken als commissaris in het belang van [eiser 1] en de met haar verbonden onderneming kon vervullen (zie r.o. 3.27 van het arrest van het hof). Ook gelet op de overwegingen van het hof in r.o. 3.26 van arrest, begrijpt de rechtbank het oordeel van het hof aldus, dat het verweten handelen van [gedaagde] eruit bestaat dat hij met tegenstrijdig belang heeft gehandeld, te weten enerzijds het belang van [eisers] bij een overeenkomst ten aanzien van projecten [plaats] en [plaats] tegen zo gunstig mogelijke voorwaarden, en anderzijds zijn privé belang bij het ontvangen van de steekpenningen van [C] (de feitelijk bestuurder van de verkopers van projecten [plaats] en [plaats] ) in ruil waarvoor hij werd verondersteld tevens diens belangen te dienen. De vraag die daarom in het kader van het causaal verband (conditio sine qua non) voorligt, is welke situatie zich zou hebben voorgedaan indien het aannemen van steekpenningen en het handelen met dit tegenstrijdig belang van [gedaagde] als commissaris van [eiser 1] wordt weggedacht. In dat geval zou hij wel onafhankelijk zijn controlerende en adviserende taken als commissaris hebben uitgevoerd.

Conditio sine qua non verband participatie in projecten [plaats] en [plaats]

4.15. [eisers] betoogt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] heeft geleden door de participatie in de projecten [plaats] en [plaats] . Gelet op het voorgaande kan daarvan pas sprake zijn, indien op basis van de destijds bekende informatie, en indien het tegenstrijdig belang van [gedaagde] wordt weggedacht, hij - indachtig zijn toezichthoudende taak als (president-)commissaris van [eisers] en de belangen van [eiser 1] en de door [eiser 1] in haar dochterondernemingen [eiser 2] en [eiser 3] gedreven onderneming die hij had behoren te dienen - [eisers] (vermoedelijk) niet in contact had gebracht met [C] en niet zou hebben geadviseerd om te participeren in de projecten [plaats] en [plaats] , althans niet onder de huidige voorwaarden, en dit advies ook door [B] (de bestuurder van [eiser 1] ) zou zijn opgevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisers] niet, althans niet voldoende gemotiveerd toegelicht dat hiervan sprake is.

4.16. Hetgeen [eisers] in het kader van de gestelde onzakelijkheid van de projecten [plaats] en [plaats] aanvoert, is daartoe onvoldoende. Zoals reeds is overwogen, heeft het hof de aansprakelijkheid van [gedaagde] niet gebaseerd op het feit dat de projecten [plaats] en [plaats] onzakelijk waren, hoewel [eisers] dat betoog in de bodemzaak wel (uitvoerig) heeft gevoerd. Daarbij wordt wederom vooropgesteld dat [gedaagde] toezichthoudend commissaris van [eiser 1] was, en niet de (feitelijk) bestuurder van [eisers] Die rol werd vervuld door [B] . Juist op het gebied van de te nemen ondernemingsrisico’s, waaronder de beslissing om een bepaalde (risicovolle) participatie wel of niet aan te gaan, komt aan het bestuur van een onderneming ( [B] ) bovendien grote beslissingsvrijheid toe. Bij de beoordeling mag voorts de huidige kennis over de achteraf gebleken daadwerkelijk geleden verliezen van [eisers] geen rol spelen, omdat die informatie voorafgaand aan de beslissing om te participeren nog niet bekend was. Om die reden is het in contact brengen van [C] met [eisers] door [gedaagde] , onvoldoende om [gedaagde] aansprakelijk te houden voor alle door [eisers] gestelde schade uit beide projecten. Als het tegenstrijdig belang wordt weggedacht en [gedaagde] als commissaris onafhankelijk was geweest, dan zou hij met de wetenschap die hij op dat moment had, [C] ook in contact hebben kunnen brengen met [eisers]

4.17. De enkele omstandigheid dat de koopprijs van de percelen grond hoger was dan de prijs waarvoor de verkopers die grond (korte tijd) eerder hadden aangekocht, zoals [eisers] heeft aangevoerd, brengt nog niet mee dat indien het tegenstrijdig belang van [gedaagde] wordt weggedracht, hij [eisers] met een redelijke mate van zekerheid niet had geadviseerd om te participeren in de projecten [plaats] en [plaats] . Dergelijke speculatie met percelen (potentiële) bouwgrond is immers geen uitzonderlijke gang van zaken. [eisers] heeft haar betoog op dit punt daarom onvoldoende toegelicht. Bijvoorbeeld heeft zij niet gesteld dat de koopprijs van de percelen is verhoogd vanwege de door de bestuurder van de verkopers ( [C] ) aan [gedaagde] betaalde steekpenningen. Het zelfde geldt voor het (algemene) betoog van [eisers] dat in de koopovereenkomsten niet de “gebruikelijke” voorbehouden, garanties en (ontbindende of ‘escape’) voorwaarden zijn opgenomen. [eisers] heeft onvoldoende toegelicht welke garantie(s) of voorbehouden precies ontbreken, en waarom dat leidt tot de conclusie dat indien het tegenstrijdig belang van [gedaagde] wordt weggedacht, hij [eisers] niet zou hebben geadviseerd om te participeren in de projecten [plaats] en [plaats] . [eisers] heeft zich in deze schadestaatprocedure verder beroepen op een schriftelijke verklaring van de heer L. Keizer, een projectontwikkelaar die in 2008 in dienst was bij [eisers] Hij verklaart onder meer dat uit de gemaakte berekeningen ten tijde van het aangaan van de participatie in project [plaats] bleek dat een laag rendement zou worden behaald met het project. Uit de verklaring van Keizer leidt de rechtbank echter ook af dat [B] kennelijk desondanks een (positieve) haalbaarheidsanalyse heeft gemaakt van de participatie in project [plaats] . Weliswaar verklaart Keizer dat die analyse onjuist is, althans dat nader onderzoek had moeten plaatsvinden, maar [eisers] heeft onvoldoende concreet toegelicht waarom de haalbaarheidsanalyse van [B] niet correct of irreëel was. Aan de e‑mail van [B] van 4 april 2008 aan zijn advocaat, waarin hij schrijft dat hij nog in afwachting is van verdere informatie over project [plaats] , komt gezien het voorgaande geen doorslaggevende betekenis toe. Uit die enkele mededeling kan immers (ook gezien het voorgaande) niet worden afgeleid dat het project niet deugdelijk is voorbereid door [B] , zoals [eisers] betoogt. Een en ander wijst er naar het oordeel van de rechtbank op dat de participatie in project [plaats] weliswaar risicovol was, maar dat de (met analyses onderbouwde) verwachting was dat de belangen van [eisers] met die (risicovolle) participatie zouden worden gediend. Het enkele feit dat [eisers] een (ondernemers)risico nam is - zonder nadere toelichting van [eisers] , die ontbreekt - daarom onvoldoende om met een redelijke mate van zekerheid aan te nemen dat [gedaagde] [B] niet zou hebben geadviseerd te participeren in project [plaats] en [plaats] (en dat dit advies door [B] zou zijn opgevolgd), indien het tegenstrijdig belang van [gedaagde] wordt weggedacht.

4.18. De koopovereenkomst tussen [eiser 2] en de verkoper ( [X] ) inzake het project [plaats] is door [eisers] vernietigd, omdat [eiser 2] bij het aangaan van die overeenkomst over onjuiste informatie beschikte over de te realiseren bouwvolumes op de aangekochte grond. [eisers] heeft betoogd dat de verliezen van [eiser 2] in verband met dit project het gevolg zijn van het onrechtmatig handelen en de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] , omdat [gedaagde] betrokken was bij het aanleveren van deze onjuiste informatie vanuit [X] , zijnde de verkoper en een vennootschap van [C] , de betaler van de steekpenningen aan [gedaagde] . De rechtbank gaat echter aan dit betoog voorbij. Het hof heeft in haar arrest in de bodemzaak de aansprakelijkheid van [gedaagde] niet gegrond op het feit dat hij onjuiste informatie aanleverde aan [eisers] over de bouwvolumes dan wel daarbij betrokken was. In het arrest in de bodemzaak heeft het hof als volgt overwogen: “Op basis van daartoe op verzoek van [gedaagde] door [X] Projecten aangeleverde cijfers omtrent het te realiseren bouwvolume heeft [B] op 9 april 2008 namens [eisers] besloten tot aankoop van het project [plaats] door [eiser 2] voor een bedrag van € 16.500.000 (excl. BTW). Vrijwel meteen daarna is tussen partijen een geschil ontstaan over de juistheid van de aangeleverde cijfers en de op basis daarvan bepaalde koopprijs en heeft [eiser 2] geweigerd de gronden af te nemen en de koopprijs te betalen.” (r.o. 3.24 van het arrest, tweede alinea, onderstreping door de rechtbank). De rechtbank is gebonden aan het arrest van het hof en kan alleen de schade begroten die het gevolg is van het door het hof reeds vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling en onrechtmatig handelen. De stelling van [eisers] dat [gedaagde] de onjuiste informatie over de bouwvolumes in het project [plaats] aan [eisers] heeft aangeleverd, maakt daarvan geen onderdeel uit. Daarom is dit geen grond om aan te nemen dat de verliezen van [eisers] in het kader van project [plaats] in causaal verband staan met onrechtmatig handelen of de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] .

4.19. In het kader van project [plaats] heeft [eisers] betoogd dat de grond is verkocht als “warme” grond (grond waarop gebouwd kan en mag worden), terwijl daarvan achteraf geen sprake bleek te zijn. Gesteld noch gebleken is echter dat [gedaagde] hiervan op de hoogte was of had moeten zijn voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst door [eisers] Daarom kan hieruit evenmin worden afgeleid dat indien het handelen van [gedaagde] met tegenstrijdig belang wordt weggedracht, hij [eisers] niet zou hebben geadviseerd te participeren in project [plaats] .

4.20. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat, indien het onrechtmatig handelen en de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] (inhoudende dat hij steekpenningen van [C] heeft aangenomen en zich in een positie heeft gebracht waarin hij niet langer onafhankelijk zijn controlerende en adviserende taken als commissaris kon vervullen) wordt weggedacht, [eisers] ook zou hebben geparticipeerd in de projecten [plaats] en [plaats] . De verliezen van [eisers] in verband met die projecten, kunnen niet integraal worden aangemerkt als schade die het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling en de onrechtmatige daad van [gedaagde] , omdat het vereiste causaal verband ontbreekt.

Betaling voorschot project [plaats] (schadepost 3.3 sub a)

4.21. [eisers] heeft daarnaast betoogd dat in ieder geval de betaling door [eiser 2] van het voorschot van € 3.000.000,-- op 10 juli 2008 (zie de schadepost zoals vermeld in 3.3 sub a) in project [plaats] moet worden aangemerkt als schade die het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van [gedaagde] .

4.22. De rechtbank overweegt dat het hof in de bodemzaak hierover al het volgende heeft overwogen (r.o. 3.24 van het arrest van het hof in de bodemzaak):

“[X] Projecten heeft aangedrongen op afname van het project [plaats] en in dat verband verzocht om een voorschotbetaling. [gedaagde] heeft in juli 2008 tegen [B] gezegd dat hij en zijn gezin ernstig werden bedreigd door de verkopers van het project [plaats] . Bij e-mail van 3 juli 2008 heeft [gedaagde] aan [B] het rekeningnummer van [X] Projecten doorgegeven waarop het voorschotbedrag betaald kon worden. Op 10 juli 2008 heeft [eiser 2] op het door [gedaagde] doorgegeven rekeningnummer aan [X] Projecten onverplicht een voorschot op de koopprijs betaald van € 3.000.000. Op 15 juli 2008 is van dezelfde bankrekening van [X] Projecten waarop het voorschot was betaald € 150.000 overgemaakt naar de bankrekening van [gedaagde] met de omschrijving “schilderijen”. Op 1 september 2008 is van dezelfde rekening € 50.000 overgemaakt op de rekening van [gedaagde] . (…) Op 7 april 2009 is door Fahrenheit, rechtsopvolger van [X] Projecten, € 200.000 overgemaakt op de bankrekening van [gedaagde] . ”

4.23. De rechtbank zal bij de beoordeling van de stellingen van [eisers] van de juistheid van de voorgaande overwegingen van het hof uitgaan. Weliswaar heeft [gedaagde] (ook) in deze procedure betwist dat hij [B] heeft gezegd dat zijn gezin werd bedreigd, maar de rechtbank kan dit betoog niet opnieuw beoordelen, gelet op de voormelde overwegingen van het hof.

4.24. De rechtbank begrijpt de overwegingen van het hof in de bodemzaak aldus, dat het hof niet heeft beoordeeld of sprake is van een causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de betaling (door [B] , als middellijk bestuurder van [eiser 2] ) van het voorschot van € 3.000.000,--, hetgeen [gedaagde] eveneens betwist. Die vraagt ligt dus aan de rechtbank voor.

4.25. Voor de beoordeling daarvan is van belang welke situatie zich zou hebben voorgedaan in het hypothetische geval dat het aannemen van steekpenningen en het handelen met tegenstrijdig belang van [gedaagde] wordt weggedacht. De rechtbank is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden, dat [gedaagde] in dat geval niet tegen [B] zou hebben gezegd dat hij en zijn gezin ernstig werden bedreigd door de verkopers van het project, zijnde [X] (een vennootschap van [C] ). Er is immers geen andere reden denkbaar voor deze gedragingen, dan dat [gedaagde] daarmee de belangen van [C] (en indirect zijn eigen belangen) heeft gediend. [gedaagde] heeft echter aangevoerd dat ook indien dit handelen wordt weggedacht, het voorschot door [eisers] zou zijn gevraagd door [X] , en vervolgens door [eisers] zou zijn betaald, omdat deze liquide middelen noodzakelijk waren om het project [plaats] te redden. [gedaagde] heeft daarbij toegelicht dat de koopovereenkomst inzake project [plaats] [eisers] verplichtte tot het stellen van een bankgarantie, waaraan [eisers] reeds had voldaan, en dat het voorschot van € 3.000.000,-- in de plaats van die bankgarantie is gekomen. Met het betalen van het voorschot is de bankgarantie volgens [gedaagde] dus vervallen, ten gunste van [eisers] Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisers] deze stellingen onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Daarbij komt nog dat in de bodemzaak door [eisers] zelf is betoogd, dat [B] eerst overleg heeft gevoerd met de huisadvocaat van [eisers] over de betaling van dit voorschot, hetgeen er - volgens de eigen stellingen van [eisers] in de bodemzaak - eveneens op wijst dat de betaling van het voorschot niet is ingegeven door mededeling van [gedaagde] dat zijn gezin werd bedreigd. Dit leidt tot het oordeel het betalen van het voorschot door [B] namens [eisers] van € 3.000.000,-- niet in conditio sine qua non verband staat met het onrechtmatig handelen en de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] .

4.26. Wel is naar het oordeel van de rechtbank - gezien de in het voorgaande geciteerde overwegingen van het hof - in de bodemzaak voldoende vast komen te staan, dat het voorschot door [X] (althans [C] ) is gebruikt voor het betalen van de steekpenningen aan [gedaagde] . Dit deel van de voorschotbetaling van [eisers] is dus niet aangewend ten behoeve van de liquiditeitsbehoefte van project [plaats] . Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank ook voldoende vast, dat het benodigde voorschot € 500.000,-- lager zou zijn geweest, indien het aannemen van de steekpenningen door [gedaagde] wordt weggedacht. Hierbij neemt de rechtbank niet de hoogte van de (gefaseerd) betaalde steekpenningen, maar de tussen [C] en [gedaagde] overeengekomen steekpenningen (€ 500.000,--) tot uitgangspunt, omdat op het moment dat het voorschot door [eiser 2] aan [X] (Kortlever) werd betaald, uitsluitend de hoogte van de afgesproken steekpenningen bekend was. Dit betekent dat voldoende vaststaat, dat indien de onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van [gedaagde] wordt weggedracht, [eiser 2] vermoedelijk een voorschot zou hebben betaald van € 2.500.000,-- aan [X] , terwijl zij in werkelijkheid een voorschot heeft betaald van € 3.000.000,--.

4.27. De rechtbank is van oordeel dat het verschil (het bedrag van € 500.000,--) moet worden aangemerkt als schade van [eiser 2] . Voldoende is namelijk komen vast te staan, dat hoewel de koopovereenkomst inzake project [plaats] is vernietigd, [eiser 2] van het voorschot van € 3.000.000,-- middels een schikking slechts een bedrag van € 300.000,-- heeft teruggekregen van (de rechtsopvolger van) [X] , en dat [X] voor het resterende bedrag geen verhaal biedt. [gedaagde] heeft dit onvoldoende weersproken. [eiser 2] heeft daarom als gevolg van de betaling van het voorschot een verlies geleden van € 2.700.000,--. Van dit bedrag is (zoals reeds overwogen) € 500.000,-- het gevolg van het onrechtmatig handelen en de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] . De rechtbank is voorts van oordeel dat van die € 500.000,-- niet de schikkingsopbrengst van € 300.000,-- moet worden afgetrokken, omdat de rechtbank het voldoende waarschijnlijk acht dat die schikkingsopbrengst ook zou zijn behaald indien slechts een voorschot van € 2.500.000,-- aan [X] zou zijn betaald en het voorschot niet zou zijn verhoogd vanwege het aannemen van de steekpenningen door [gedaagde] . Dit voordeel van [eiser 2] (de schikkingsopbrengst van € 300.000,--) houdt met andere woorden geen verband met de onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van [gedaagde] , zodat dit voordeel niet in mindering strekt op de door [gedaagde] te betalen schadevergoeding.

4.28. Voor zover [gedaagde] betoogt dat het bedrag van de bankgarantie moet worden afgetrokken van de schade van [eiser 2] , wordt hij hierin evenmin gevolgd. De geleden schade van [eiser 2] is immers het gevolg van het betalen van een verhoogd voorschot, terwijl [X] voor de terugbetaling daarvan geen verhaal biedt. Die situatie doet zich niet voor in geval van een bankgarantie. De bankgarantie zou immers niet zijn uitgekeerd aan [X] vanwege de vernietiging van de koopovereenkomst, zodat [eiser 2] in het geval uitsluitend een bankgarantie zou zijn gesteld, geen verhaalsrisico zou hebben gelopen.

4.29. [gedaagde] betoogt dat de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend, in de zin van artikel 6:98 BW (vgl. de titel van paragraaf 5 van de conclusie van antwoord). Onduidelijk blijft wat [gedaagde] aan dit betoog ten grondslag legt. Voor zover [gedaagde] in dit kader aanvoert dat deze schade van [eiser 2] het gevolg is van het lage schikkingsbedrag dat zij is overeengekomen met (de rechtsopvolger van) [X] , slaagt dit niet. [eiser 2] heeft voldoende toegelicht dat zij heeft ingestemd met deze (relatief lage) schikkingsopbrengst, omdat [X] geen verhaal bood voor de vordering van [eiser 2] . Juist omdat het door [eiser 2] betaalde voorschot voor een bedrag van € 500.000,-- door [X] ( [C] ) is aangewend om aan [gedaagde] steekpenningen te betalen, was het voor [gedaagde] voorzienbaar dat [X] voor in ieder geval dit bedrag (€ 500.000,--) geen verhaal zou bieden voor [eiser 2] en dat [eiser 2] daardoor schade zou leiden. De rechtbank is daarom van oordeel dat de schade van [eiser 2] die het gevolg is van verhoging van het voorschot, in zodanig rechtstreeks verband staat met de onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van [gedaagde] (het aannemen van de steekpenningen), dat die schade hem, mede gelet op de voorzienbaarheid van de schade en de aard van de aansprakelijkheid (schuldaansprakelijkheid), als een gevolg daarvan kan worden toegerekend.

4.30. Een en ander leidt tot de slotsom dat de schade van [eiser 2] ter hoogte van € 500.000,-- in conditio sine qua non verband staat met de onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van [gedaagde] , zoals vastgesteld door het hof in de bodemzaak, en dat die schade bovendien in redelijkheid kan worden toegerekend. Omdat [eiser 2] de partij is die de schade heeft geleden (namelijk het verhoogde voorschot heeft betaald aan [X] ), zal de vordering onder 3.3 sub a. jegens [eiser 1] en [eiser 3] worden afgewezen.

Overige schadeposten (schadepost 3.3 sub b-g en 3.4 sub h-i)

4.31. Alle overige schadeposten zoals genoemd in r.o. 3.3 sub b-g en r.o. 3.4 sub h-i (waaronder ook de betaalde rentevergoeding in project [plaats] ) zijn door [eisers] uitsluitend onderbouwd met het betoog dat zij het gevolg zijn van de participatie van [eisers] in de projecten [plaats] en [plaats] . Nu de rechtbank van oordeel is dat de participatie van [eisers] in de projecten niet in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen en de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] , komen deze schadeposten van [eisers] niet voor vergoeding door [gedaagde] in aanmerking. Dit deel van de vorderingen zal daarom worden afgewezen.

Rol van [A]

4.32. [gedaagde] heeft uiteen gezet dat [A] , die nu bestuurder is van [eiser 1] , ten tijde van de totstandkoming van de participatie van [eisers] in de projecten [plaats] en [plaats] (april 2008, respectievelijk oktober 2008) zelf medecommissaris was van [eiser 1] (net zoals [gedaagde] ), en derhalve ook een rol heeft gespeeld (althans had behoren te spelen) bij de totstandkoming van die participatie. [eisers] heeft dit weersproken. Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat de participatie van [eisers] in de projecten [plaats] en [plaats] niet in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen en de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] , kan in deze procedure het antwoord de vraag welke rol [A] daarbij heeft gespeeld, in het midden blijven.

4.33. Wel is [gedaagde] aansprakelijk voor de schade die [eiser 2] heeft geleden doordat het betaalde voorschot in project [plaats] is verhoogd als gevolg van de door [gedaagde] aangenomen steekpenningen (zie r.o. 4.21 e.v.). Dat [A] hierbij een rol heeft gespeeld (of had behoren te spelen) in zijn hoedanigheid van commissaris, is echter gesteld noch gebleken.

4.34. Voor zover [gedaagde] meent dat [A] (als medecommissaris van [eiser 1] ) een deel van de schade waartoe [gedaagde] wordt veroordeelt dient te dragen, zal [gedaagde] dit in de onderlinge verhouding met [A] moeten afwikkelen (bijvoorbeeld in het kader van de reeds aanhangige vrijwaringsprocedure). Dat de causale keten tussen de onrechtmatige gedragen van [gedaagde] en de schade van [eisers] door de rol van [A] wordt doorbroken, of dat anderszins de rol van [A] afdoet aan de aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens [eisers] , is onvoldoende inzichtelijk gemaakt door [gedaagde] , ook gelet op het reeds vaststaande oordeel van het hof in de bodemzaak over de aansprakelijkheid van [gedaagde] , zodat hieraan verder voorbij wordt gegaan.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

4.35. [gedaagde] heeft betoogd dat toewijzing van de vordering van [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierin wordt hij niet gevolgd. Vast staat dat [gedaagde] steekpenningen heeft aangenomen. [gedaagde] heeft in deze procedure bovendien erkend dat hij een misstap begaan heeft. Het is daarom niet onaanvaardbaar dat [gedaagde] de schadelijke gevolgen daarvan van [eisers] (voor zover die in causaal verband staan met zijn onrechtmatig handelen en onbehoorlijke taakvervulling) moet dragen. Dat [gedaagde] stelt dat hij niet de bedoeling had zijn familiebedrijf ( [eisers] ) te schaden, en dat volgens [gedaagde] sprake is van een onzuiver motief van de zijde van [eisers] , namelijk de (persoonlijke) afrekening van de huidige bestuurder van [eisers] , [A] , met zijn broer [gedaagde] , doet - wat daar verder ook van zij - aan het gerechtvaardigde belang van [eisers] om haar schade te verhalen op de aansprakelijke persoon ( [gedaagde] ) niet af.

Wettelijke rente

4.36. [eisers] heeft gevorderd dat de door [gedaagde] te betalen schadevergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de aankoop van de percelen, derhalve 9 april 2008 (project [plaats] ), respectievelijk 1 oktober 2008 (project [plaats] ). [gedaagde] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Omdat de schade die voor toewijzing in aanmerking komt is geleden op het moment van het betalen van het verhoogde voorschot in project [plaats] op 10 juli 2008, zal de wettelijke rente vanaf die datum worden toegewezen.

Slotsom, proceskosten en uitvoerbaarheid bij voorraad

4.37. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat vordering I ten aanzien van [eiser 2] toewijsbaar is tot een bedrag van € 500.000,--, te vermeerderden met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening.

4.38. [gedaagde] is in de zaak tegen [eiser 2] als deels in het ongelijk gestelde partij aan te merken. Dat betekent dat hij de kosten van [eiser 2] moet vergoeden. De kosten van [eiser 2] worden als volgt begroot, waarbij het toepasselijke liquidatietarief (salaris advocaat) wordt bepaald aan de hand van de hoogte van het toegewezen gedeelte van de vordering:

- dagvaarding € 81,83

- griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat € 6.198,00 (2,0 punten × tarief € 3.099,--)

totaal € 10.309,83.

4.39. In de zaken tussen [gedaagde] enerzijds, en [eiser 3] en [eiser 1] anderzijds, moeten laatstgenoemden worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partijen. De vorderingen worden ten aanzien van [eiser 3] en [eiser 1] immers afgewezen. Daarom worden zij veroordeeld in de kosten van [gedaagde] . Dat [gedaagde] in de zaak tegen [eiser 3] en [eiser 1] kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen, is echter niet gebleken. De rechtbank is namelijk van oordeel dat [gedaagde] de kosten die hij in deze procedure heeft gemaakt (althans het merendeel daarvan), ook zou hebben gemaakt indien hij uitsluitend door [eiser 2] (en niet door [eiser 3] en/of [eiser 1] ) zou zijn gedagvaard, met name gelet op het feit dat [eisers] bij gezamenlijke advocaat procedeerden, zij concernvennootschappen zijn, en zij volledig dezelfde standpunten hebben ingenomen. Ook in dat geval was [gedaagde] immers griffierecht verschuldigd geweest (hetzelfde tarief als nu aan hem in rekening is gebracht) en had hij dezelfde advocaatkosten moeten maken, omdat hij zich (grotendeels) tegen dezelfde standpunten had moeten verweren als in de onderhavige procedure. Nu geen sprake is van (significante) extra kosten van [gedaagde] die het gevolg zijn van het feit dat ook [eiser 1] en [eiser 3] procespartij zijn in deze procedure, worden de kosten van [gedaagde] in de zaken tegen [eiser 3] en [eiser 1] begroot op nihil.

4.40. [eisers] heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [gedaagde] heeft zich hiertegen verweerd met het betoog dat [eisers] geen spoedeisend belang heeft, en dat toewijzing van (een fractie van) de vordering voorzienbaar zal leiden tot zijn faillissement. Een spoedeisend belang is echter niet vereist en het betoog van [gedaagde] met betrekking tot zijn faillissement is niet van enige onderbouwing voorzien. Naar het oordeel van de rechtbank weegt het evidente belang van [eiser 2] bij vergoeding van de door haar geleden schade daarom zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist (vgl. Hoge Raad 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215, NJ 1997, 684). Het vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser 2] te betalen een bedrag van € 500.000,-- (vijfhonderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening;

5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van [eiser 2] , die tot op heden worden begroot op € 10.309,83;

5.3. veroordeelt [eiser 3] en [eiser 1] hoofdelijk in de kosten van [gedaagde] , die in de zaken tegen [eiser 3] en [eiser 1] tot op heden worden begroot op nihil;

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg, mr. P.M. Wamsteker en mr. M. Wouters, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. A.H. Schotman, rolrechter, op 29 april 2020.