ECLI:NL:RBNHO:2023:6449
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Zaanstad
Zaaknr./rolnr.: 10189494 \ CV EXPL 22-3962
Uitspraakdatum: 8 juni 2023
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
[eiser]
wonende te Zaandam
eiser
verder te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. I. Epe
tegen
het publiekrechtelijk lichaam Gemeente Zaanstad
gevestigd te Zaandam
gedaagde
verder te noemen: de gemeente Zaanstad
gemachtigde: mr. S.E.H. van Thoor
De zaak in het kort
In deze zaak vordert een werknemer dat voor recht wordt verklaard dat een beding over nevenwerkzaamheden nietig en ongeldig is. De kantonrechter wijst de vordering af. Naar het oordeel van de kantonrechter mag de werkgever, een gemeente, de werknemer in dit geval verbieden om nevenwerkzaamheden te verrichten binnen het gebied van de gemeente.
1 Het procesverloop
1.1. [eiser] heeft met een dagvaarding van 3 november 2022 een vordering tegen de gemeente Zaanstad ingesteld. De gemeente Zaanstad heeft schriftelijk geantwoord.
1.2. Op 8 mei 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.
2 De feiten
2.1. [eiser] is op 1 november 1988 bij de gemeente Zaanstad aangesteld als Boomverzorger. Door de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren is [eiser] sinds in 1 januari 2020 in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst. Op de arbeidsovereenkomst is de Ambtenarenwet 2017 van toepassing.
2.2. [eiser] heeft naast zijn functie bij de gemeente Zaanstad steeds nevenwerkzaamheden verricht. Die nevenwerkzaamheden komen erop neer dat [eiser] voor bedrijven en particulieren in en buiten de gemeente Zaanstad in opdracht als boomverzorger werkt, waarbij hij onder meer snoeiwerkzaamheden verricht en het groen in tuinen verzorgt en bijhoudt. In 2014 heeft [eiser] zijn eenmanszaak ingeschreven in de Kamer van Koophandel.
2.3. Vóór 2017 is aan [eiser] bij gelegenheid mondeling toestemming gegeven voor het verrichten van nevenwerkzaamheden.
2.4. In een brief van 4 oktober 2017 heeft de gemeente Zaanstad aan [eiser] schriftelijk toestemming verleend voor eerdergenoemde nevenwerkzaamheden, waarbij het volgende is vermeld:
“Ik ga akkoord met uw nevenactiviteiten onder de volgende voorwaarden;
U heeft toestemming gedurende 2 jaar, t/m 22/7/2019. Na deze periode zullen we evalueren en uw nevenactiviteiten opnieuw beoordelen, in het kader van uw afbouwplan (over 5 jaar wil u met uw eigen bedrijf stoppen), (…).
Fulltime werken voor Zaanstad en daarbij in de weekenden voor uw eigen bedrijf werkzaamheden verrichten, vergt inspanning die te veel kan worden. Zolang u uw eigen bedrijf heeft, is mijn voorwaarde dat u niet meer fulltime werkt voor Zaanstad, maar 1 dag in de week minder, dus 32 uur per week zal werken, teneinde overbelasting te voorkomen.
U heeft een 4-tal onderhoudscontracten binnen Zaanstad heeft, deze heeft u voor ons inzichtelijk gemaakt. Binnen een jaar dient u deze contracten te hebben beëindigd.
Om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen is het tevens niet de bedoeling dat u nieuwe onderhoudscontracten binnen onze gemeentegrens aangaat, ook niet in een constructie van onder aanneming.”
2.5. Met ingang van 31 mei 2021 is de functie van [eiser] gewijzigd van Boomverzorger naar Toezichthouder Groen.
2.6. In een brief van 31 mei 2021 heeft de gemeente Zaanstad onder meer aan [eiser] meegedeeld dat in 2017 toestemming is gegeven voor de nevenwerkzaamheden, maar onder de voorwaarde dat [eiser] deze werkzaamheden niet binnen Zaanstad mag uitvoeren, en dat die toestemming per 1 januari 2020 is vervallen.
2.7. Op 20 december 2021 heeft de gemeente Zaanstad een ‘Gedragscode voor ambtenaren van de gemeente Zaanstad’ vastgesteld (hierna: de Gedragscode). In regel 2.3 van de Gedragscode staat dat de ambtenaar verplicht is toestemming te vragen voor nevenwerkzaamheden als hiermee de vervulling van de functie in het geding komt of die werkzaamheden de belangen van de gemeente kunnen raken.
2.8. Met een brief van 9 februari 2022 heeft de gemeente Zaanstad opnieuw toestemming gegeven voor de nevenwerkzaamheden van [eiser] met zijn eenmanszaak, voor het uitvoeren van opdrachten omtrent bomen en tuinen en voor acht uur per week, onder de volgende voorwaarden:
“Ik verleen toestemming voor deze nevenwerkzaamheden onder de volgende voorwaarden:
Je hebt toestemming om je nevenwerkzaamheden uit te voeren buiten de gemeentegrenzen van Zaanstad.
Je mag buiten de gemeentegrenzen van Zaanstad geen werkzaamheden uitvoeren voor overheid gerelateerde opdrachtgevers (aannemers die werken voor de gemeente Zaanstad incl. onderaannemers e.d.)
Je hebt toestemming voor een jaar. De toestemming loopt van 1 februari 2022 tot 1 februari 2023. De afspraak in Zaanstad is dat we jaarlijks nevenwerk evalueren. (…)”
2.9. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen deze toestemming, met name vanwege de voorwaarde dat hij zijn nevenwerkzaamheden alleen buiten de gemeentegrenzen van Zaanstad mag verrichten. Partijen hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken.
3 De vordering en het verweer
3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter voor recht verklaart dat het tussen partijen geldende nevenwerkzaamhedenbeding van regel 2.3 van de Gedragscode nietig is, en dat er geen objectieve reden is op grond waarvan de door de gemeente Zaanstad gestelde voorwaarde dat [eiser] alleen buiten de gemeente Zaanstad nevenwerkzaamheden mag uitvoeren, kan worden gerechtvaardigd. Verder wordt gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het [eiser] is toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten binnen de gemeente Zaanstad. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat het nevenwerkzaamhedenbeding van regel 2.3 van de Gedragscode en de door de gemeente Zaanstad gestelde voorwaarde in strijd is met de wet en met de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden. [eiser] stelt dat hij ook onevenredig in zijn belangen wordt geschaad door het nevenwerkzaamhedenbeding, omdat hij voor zijn inkomsten mede afhankelijk is van zijn nevenwerkzaamheden.
3.2. De gemeente Zaanstad betwist de vordering. De gemeente Zaanstad voert aan – samengevat – dat zij zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat het verrichten van nevenwerkzaamheden door [eiser] binnen de gemeentegrenzen van Zaanstad zich niet goed verdraagt met zijn functie als toezichthouder voor de gemeente. De gemeente Zaanstad wijst er in dat kader op dat zij er alles aan moet doen om ook de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen. Verder stelt de gemeente Zaanstad dat uit de wet en de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden volgt dat er een rechtvaardigingsgrond is voor een verbod op nevenwerkzaamheden, te weten de integriteit van overheidsdiensten. De gemeente Zaanstad meent dat [eiser] ook niet onredelijk in zijn belangen wordt geschaad, omdat hij overal in Nederland nevenwerkzaamheden mag verrichten, behalve in de gemeente Zaanstad.
4 De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of voor recht moet worden verklaard dat het tussen partijen geldende nevenwerkzaamhedenbeding nietig en ongeldig is, en of de gemeente Zaanstad [eiser] mag verbieden om zijn nevenwerkzaamheden te verrichten binnen de gemeente Zaanstad.
4.2. Bij de beoordeling van de zaak zijn verschillende wettelijke bepalingen van belang.
4.3. Op grond van artikel 19 lid 3 van de Grondwet wordt het recht op vrije keuze van arbeid erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld. Dat recht op vrije keuze volgt ook uit artikel 15 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
4.4. In artikel 8 lid 1, onderdeel a, van de Ambtenarenwet 2017 is bepaald dat het de ambtenaar niet is toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. Dit is een wettelijke beperking van de vrije keuze van arbeid, zoals bedoeld in artikel 19 lid 3 van de Grondwet.
4.5. In aansluiting op artikel 8 lid 1, onderdeel a, van de Ambtenarenwet 2017 is in regel 2.3 van eerdergenoemde Gedragscode bepaald dat de ambtenaar verplicht is toestemming voor nevenwerkzaamheden te vragen als hiermee de vervulling van de functie in het geding komt of die werkzaamheden de belangen van de gemeente kunnen raken. Ook is bepaald dat aan de toestemming beperkingen of voorwaarden kunnen worden verbonden.
4.6. Op 1 augustus 2022 is artikel 7:653a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in werking getreden. Volgens dat artikel is nietig een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden.
4.7. Artikel 7:653a lid 1 BW is ingevoerd ter uitvoering van de Europese Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter moet artikel 7:653a lid 1 BW daarom zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die Richtlijn, om het hiermee beoogde resultaat te bereiken.
4.8. In artikel 9 lid 1 van de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden staat dat de lidstaten ervoor zorgen dat de werkgever de werknemer niet verbiedt, buiten het werkrooster bij die werkgever, voor andere werkgevers te gaan werken. Volgens artikel 9 lid 2 van de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden kunnen de lidstaten voorwaarden vastleggen voor het gebruik van onverenigbaarheidsbeperkingen door werkgevers, om objectieve redenen, zoals gezondheid en veiligheid, de bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten of het vermijden van belangenconflicten.
4.9. De kantonrechter overweegt dat uit de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen volgt dat het beding waarmee de gemeente Zaanstad [eiser] heeft verboden om zijn nevenwerkzaamheden te verrichten binnen de gemeente Zaanstad, nietig en ongeldig is, tenzij voor dat beding een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.
4.10. Een objectieve rechtvaardigingsgrond hoeft niet steeds in de arbeidsovereenkomst of het nevenwerkzaamhedenbeding zelf te staan, maar moet in ieder geval aanwezig zijn op het moment dat een werkgever daadwerkelijk een beroep doet op dat beding of toestemming voor specifieke nevenwerkzaamheden weigert dan wel daaraan voorwaarden stelt.
4.11. Verder moet ook worden beoordeeld of het verbod op de nevenwerkzaamheden passend, geschikt en noodzakelijk is om het belang van de werkgever te beschermen, mede gelet op het feit dat het hier gaat om een beperking van een grondrecht. Daarbij moeten ook de belangen van de werknemer worden meegewogen.
4.12. De kantonrechter stelt vast dat de gemeente Zaanstad met de hiervoor genoemde brief van 9 februari 2022 een beroep heeft gedaan op het nevenwerkzaamhedenbeding van artikel 8 lid 1, onderdeel a, van de Ambtenarenwet 2017 en regel 2.3 van de Gedragscode, en daarbij voorwaarden heeft gesteld aan de toestemming voor de specifieke nevenwerkzaamheden van [eiser]. Dat betekent dat op dat moment daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond moet bestaan. Het is aan de gemeente Zaanstad om die objectieve rechtvaardigingsgrond te motiveren en aan te tonen.
4.13. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de gemeente Zaanstad voldoende gemotiveerd en aangetoond dat sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond om [eiser] te verbieden zijn nevenwerkzaamheden te verrichten binnen de gemeente Zaanstad. Daarbij is het volgende van belang.
4.14. De gemeente Zaanstad heeft er terecht op gewezen dat de door haar genoemde integriteit van overheidsdiensten een objectieve rechtvaardigingsgrond kan opleveren als bedoeld in artikel 7:653a lid 1 BW en de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden. Die integriteit van overheidsdiensten is immers met name genoemd in artikel 9 lid 1 van de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden als objectieve redenen om bepaalde nevenwerkzaamheden te beperken. Ook in de wetsgeschiedenis van artikel 7:653a BW is integriteit van overheidsdiensten genoemd als objectieve reden om nevenwerkzaamheden te verbieden.
4.15. Daarbij komt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de maatschappelijke ontwikkelingen meebrengen dat steeds hogere eisen worden gesteld aan integriteit en het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling, met name bij instellingen die zich bezighouden met publieke taken, zoals een gemeente.
4.16. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval de integriteit van overheidsdiensten een voldoende objectieve rechtvaardigingsgrond oplevert voor de gemeente Zaanstad om [eiser] te verbieden zijn nevenwerkzaamheden in de gemeente Zaanstad te verrichten. Daarbij kan de gemeente Zaanstad worden gevolgd in haar standpunt dat zij (de schijn van) belangenverstrengeling moet voorkomen en dat het verrichten van nevenwerkzaamheden door [eiser] binnen de gemeente de schijn van belangenverstrengeling kan wekken, althans het risico daarop reëel is. Immers, particulieren en bedrijven, ook andere hoveniersbedrijven en mogelijke concurrenten van [eiser], kunnen de indruk krijgen dat [eiser] door en als gevolg van zijn werkzaamheden voor de gemeente Zaanstad, eerder en makkelijker opdrachten kan verkrijgen voor zijn eigen onderneming. Dat [eiser] niet daadwerkelijk gebruikt maakt van zijn positie en dat derden niet altijd zullen weten dat [eiser] voor de gemeente Zaanstad werkt, maakt niet uit, omdat ook het voorkomen van iedere schijn van belangenverstrengeling en een beperking van het risico van belangenverstrengeling van wezenlijk belang is bij het bewaken van de integriteit van overheidsdiensten.
4.17. De verwijzing door [eiser] naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep treft geen doel. In die uitspraak gaat het om een ander overheidsorgaan, een ander wettelijk kader, een andere functie en andere nevenwerkzaamheden, zodat die uitspraak alleen al daarom geen betekenis heeft voor deze zaak. Overigens is ook in die uitspraak overwogen dat de schijn van partijdigheid en belangenverstrengeling bij ambtenaren moet worden voorkomen.
4.18. [eiser] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat de gemeente Zaanstad met haar brief van 9 februari 2022 ten onrechte een eerder verleende toestemming voor nevenwerkzaamheden heeft ingetrokken. Immers, de eerdere toestemming van de gemeente Zaanstad in de brief van 4 oktober 2017, waartegen [eiser] geen bezwaar en beroep heeft ingesteld, is nadrukkelijk verleend voor een periode van twee jaar. [eiser] mocht er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat die toestemming ook nadien zou (blijven) gelden. Dat is temeer het geval nu de rechtspositie van [eiser] per 1 januari 2020 is gewijzigd door de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren en per 31 mei 2021 door wijziging van zijn functie van Boomverzorger naar Toezichthouder Groen. Verder is in dit verband van belang dat een objectieve rechtvaardigingsgrond ook door wijziging van omstandigheden en door tijdsverloop kan wijzigen.
4.19. Naar het oordeel van de kantonrechter is het nevenwerkzaamhedenbeding en de voorwaarde genoemd in de brief van 9 februari 2022, te weten dat [eiser] zijn nevenwerkzaamheden alleen buiten de gemeente Zaanstad mag uitvoeren, dus niet nietig, maar geldig. Dit geldt in het verlengde daarvan ook voor het nevenwerkzaamhedenbeding van artikel 8 lid 1, onderdeel a, van de Ambtenarenwet 2017 en regel 2.3 van eerdergenoemde Gedragscode.
4.20. Het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden binnen de gemeente Zaanstad is ook passend, geschikt en noodzakelijk om het belang van de gemeente Zaanstad – het bewaken van de integriteit van haar overheidsdiensten – te beschermen. Door dat verbod kan immers bij uitstek de schijn en het risico van belangenverstrengeling worden voorkomen en niet valt in te zien hoe dat op een andere wijze adequaat kan worden bewerkstelligd.
4.21. De belangen van [eiser] leggen daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij weegt mee dat [eiser] zijn nevenwerkzaamheden buiten de gemeente Zaanstad zonder beperkingen kan blijven verrichten en kan uitbreiden. Op de zitting is ook gebleken dat de nevenwerkzaamheden van [eiser] al voor ongeveer de helft betrekking hebben op klanten buiten de gemeente Zaanstad. De kantonrechter begrijpt dat [eiser] veel waarde hecht aan vrijheid in zijn nevenwerkzaamheden, zoals [eiser] op de zitting heeft toegelicht, maar die vrijheid heeft grenzen door de keuze die [eiser] maakt om ook voor de gemeente Zaanstad werkzaam te zijn en te blijven.
4.22. De conclusie is dat de kantonrechter de vorderingen van [eiser] zal afwijzen. De proceskosten komen voor rekening van [eiser], omdat hij ongelijk krijgt.
5 De beslissing
De kantonrechter:
5.1. wijst de vordering af;
5.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor de gemeente Zaanstad worden vastgesteld op een bedrag van € 528,00 aan salaris voor de gemachtigde van de gemeente Zaanstad;
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter
Richtlijn 2019/1152 van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie.
Kamerstukken II, 2021-2022, 35 962, nr. 3, pag. 3.
Kamerstukken II, 2021-2022, 35 962, nr. 6, pag. 18 en Kamerstukken I, 2021-2022, 35 962, C, pag. 2.
Kamerstukken II, 2021-2022, 35 962, nr. 3, pag. 3.
Centrale Raad van Beroep, 26 augustus 2022, te vinden op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:CRVB:2022:1859.
Kamerstukken II, 2021-2022, 35 962, nr. 6, pag. 19.