ECLI:NL:RBNNE:2014:1937

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/133115 / KG ZA 14-87

Vonnis in kort geding van 9 april 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap

KUIPERS WATERBOUW DOKKUM,

gevestigd te Dokkum,

eiseres,

advocaat: mr. J.A. Abma te Leeuwarden,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WETTERSKIP FRYSLÂN,

zetelend te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaat: mr. Th. Dankert te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna “Kuipers” en “Wetterskip” genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Kuipers heeft Wetterskip in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 20 maart 2014.

1.2. Kuipers heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. Wetterskip veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de (voorlopige) gunningsbeslissing van 10 februari 2014, genomen in het kader van de aanbesteding “Civieltechnische werkzaamheden” met contractnummer CON.0083 betreffende perceel 2, in te trekken;

II. Wetterskip verbiedt zonder heraanbesteding ter zake van de aanbesteding “Civieltechnische werkzaamheden” met contractnummer CON.0083 een raamovereenkomst voor perceel 2 te sluiten met Loon- en Grondverzetbedrijf Luimstra B.V. te Surhuizum, Antea Realisatie B.V. te Heerenveen en Jelle Bijlsma B.V, te Giekerk, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter zal bepalen, dit voor het geval Wetterskip het gegeven verbod overtreedt;

subsidiair:

III. Wetterskip gebiedt om binnen drie weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de inschrijvingen in het kader van de aanbesteding “Civieltechnische werkzaamheden” met contractnummer CON.0083 opnieuw te laten beoordelen door een nieuw te vormen beoordelingsteam dat onafhankelijk is van Wetterskip, met inachtneming van hetgeen in het in dezen te wijzen vonnis is overwogen, met bepaling dat de kosten van herbeoordeling voor rekening komen van Wetterskip, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 5.000,- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Wetterskip na betekening van dit vonnis in gebreke is om aan de uitgesproken veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen maximum;

IV. Wetterskip gebiedt om binnen twee weken na de hiervoor onder III. gevorderde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen en deze op de in de leidraad voorgeschreven wijze aan de inschrijvers bekend te maken;

meer subsidiair:

V. Wetterskip gebiedt om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Kuipers alle relevante informatie te verschaffen die nodig is voor de toetsing van de beoordeling van (de commissie van) Wetterskip van alle inschrijvingen op perceel 2 van de aanbesteding “Civieltechnische werkzaamheden” met contractnummer CON.0083, althans van de drie winnende inschrijvingen, (Grondverzetbedrijf Luimstra B.V., Antea Realisatie B.V. en Jelle Bijlsma B.V), waaronder begrepen het onderliggende beoordelingsdocument aan de hand waarvan de commissieleden die de inschrijvingen hebben beoordeeld, de scores voor de subgunningscriteria “Plan van Aanpak” en “Duurzaamheid” uit de leidraad hebben toegekend, de beoordelingsformulieren van de individuele commissieleden en de/het (eind)beoordelingsformulier(en) van de commissie met alle scores van de inschrijvingen op perceel 2, althans de scores van Kuipers en de scores van de winnende inschrijvers (Grondverzetbedrijf Luimstra B.V., Antea Realisatie B.V. en Jelle Bijlsma B.V), met bepaling van een termijn van 20 dagen, althans een andere door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, waarbinnen Wetterskip niet zal overgaan tot definitieve gunning, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Wetterskip na betekening van het vonnis in gebreke is aan de uitgesproken veroordeling te voldoen, zulks met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen maximum;

uiterst subsidiair:

VI. een andere in goede justitie te bepalen voorziening geeft die naar het oordeel van de voorzieningenrechter recht doet aan de belangen van Kuipers;

in alle gevallen:

VII. Wetterskip veroordeelt in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten.

1.3. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities en waarbij Wetterskip heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Kuipers, met veroordeling van Kuipers – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding.

1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. Wetterskip heeft op 12 december 2013 een Europese aanbesteding aangekondigd ter zake van civieltechnische werkzaamheden via de websites www.tenderned.nl en www.aanbestedingskalender.nl., onder contractnummer CON.0083. De aanbesteding strekt tot het sluiten van raamovereenkomsten voor civieltechnische werkzaamheden met maximaal drie opdrachtnemers per perceel, met een maximale looptijd van vier jaar waarvan twee jaar vast en twee jaar optioneel.

2.2. Wetterskip heeft de aanbesteding opgedeeld in vier percelen:

- perceel 1: Noordwest Friesland

- perceel 2: Noordoost Friesland

- perceel 3: Zuidoost Friesland

- perceel 4: Zuidwest Friesland.

2.3. Ten behoeve van de aanbestedingsprocedure heeft Wetterskip een Aanbestedingsleidraad opgesteld. In Hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad zijn de (sub)gunningcriteria opgenomen. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.

2.4. In Hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad is – voor zover van belang – vermeld:

(…)

4.3. Geschiktheidseisen

Inschrijvers dienen de onder dit punt genoemde informatie aan te leveren voor de bepaling van de geschiktheid van de Inschrijver. De geschiktheid wordt beoordeeld aan de hand van een aantal minimumeisen. Het niet voldoen aan één van genoemde geschiktheidseisen betekent uitsluiting van verdere beoordeling. De volgende geschiktheidseisen worden gehanteerd:

Geschiktheidseisen

Ge1

4.3.1. Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid:

- Ge1a: standaardformulier voornaamste diensten

- Ge1b: bewijs van maatregelen om de kwaliteit te waarborgen

Ge2

4.3.2. Beroepsbevoegdheid:

- Ge2a: bewijs van inschrijving in handelsregister dan wel volmacht

4.3.1. Ge1: Technische- of beroepsbekwaamheid

Inschrijvers tonen hun technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op de volgende manier:

Ge1a: voornaamste leveringen/diensten

Een lijst van de drie voornaamste diensten, hierna de referenties, die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij waren bestemd.

Minimumeisen perceel 1,2,3 en 4:

i. Eén (1) referentie van een (semi-)overheidsinstellingen waaruit blijkt dat Inschrijver aantoonbaar gespecialiseerd is in het uitvoeren van civieltechnische werkzaamheden. De referentie moet gedurende de afgelopen drie (3) jaar te zijn uitgevoerd of nog worden uitgevoerd met een minimale waarde; bijvoorbeeld aanneemsom of gefactureerd bedrag van € 40.000,00.

De referentie dient betrekking te hebben op een opdrachtgever van Inschrijver. Het is toegestaan om Wetterskip Fryslân als referent op te geven. De werkzaamheden die Inschrijver heeft uitgevoerd (de opdracht) ten behoeve van de opgegeven referentie dient uitgevoerd te zijn tussen 1 juli 2010 en 1 juli 2013. De opdracht hoeft niet deze volledige periode te omvatten. NB.

De startdatum van het referentieproject mag bijvoorbeeld ook vóór 1 juli 2010 liggen, mits deze referentie maar doorloopt tot na juli 2010.

De einddatum van het referentieproject mag bijvoorbeeld ook na 1 juli 2013 liggen, als de startdatum maar vóór 31 juni 2013 lag.

Met de referentie dient Inschrijver aan te tonen dat Inschrijver ervaring heeft met de voor deze aanbesteding benodigde kerncompetenties. In bijlage 6 is aangegeven welke specifieke ervaring per referentie dient te worden aangetoond. Bij de beoordeling wordt erop gelet of Inschrijver heeft aangetoond over betreffende ervaring te beschikken en of de referentie in de voorgenoemde periode is uitgevoerd. (…)

2.5. In Hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad is – voor zover van belang – vermeld:

5.1. Algemeen

Ter beoordeling van de inschrijving dient de inschrijver de in dit hoofdstuk gevraagde informatie aan te leveren. De gevraagde informatie heeft betrekking op het voldoen aan de (Sub)Gunningcriteria met een wegingsfactor. Per onderdeel is tevens aangegeven op welke wijze de Opdrachtgever deze criteria beoordeelt en hoe de te scoren punten worden toegekend.

De beoordeling van de Inschrijving voor deze aanbesteding Civieltechnische werkzaamheden vindt plaats middels het principe van de economisch meest voordelige inschrijving. Daarbij is de volgende onderverdeling van de (Sub)Gunningcriteria met wegingsfactor gemaakt.

Criterium

Omschrijving

Maximaal aantal punten

Gu1

Kwaliteit

600 Gu1.1.

Programma van eisen

Knock-out criterium

Gu1.2.

Programma van wensen

a. Plan van aanpak

500 b. Duurzaamheid

100 Gu2

Prijs

400 Gu2.1

Prijs onderdeel 1

400 (…)

5.3. Gu1.2: Programma van wensen

Gu1.2. Programma van wensen

Inschrijver dient aan de hand van bijlage 9 een reactie te geven op het programma van wensen. Inschrijver dient bijlage 9 in te vullen en te ondertekenen. De bijlage dient achter tabblad 4 te worden gevoegd. De uitwerking is gebaseerd op de in deze Aanbestedingsleidraad en bijbehorende bijlagen opgenomen bepalingen, specificaties en uitvoeringsvoorwaarden.

Het programma van wensen bestaat uit de volgende onderdelen:

a. Plan van Aanpak

Ad a. Plan van Aanpak

In het Plan van Aanpak dient Inschrijver de volgende 3 onderwerpen te benoemen en te beschrijven:

 Onderdeel 1: Klantenservice en technische bijstand (max. 150 punten):

- Geef een beschrijving van de wijze waarop u klantenservice en technische bijstand biedt. Des te meer Opdrachtgever wordt ontzorgd, des te meer punten u scoort. Kennis en kunde van de in te zetten werknemers en de beschikbaarheid van het in te zetten materieel zijn hierbij belangrijk.

 Onderdeel 2: Reactiesnelheid bij onvoorziene omstandigheden (max. 350 punten):

- Graag ontvangen wij van u voorstel tot een aanpak volgens uw visie. Van belang bij de aanpak is de directe inzet en beschikbaarheid van werknemers en materieel tijdens onvoorziene omstandigheden (calamiteiten).

Het Plan van Aanpak bestaat uit maximaal 3 A4. Inschrijver dient het Plan van Aanpak op te nemen achter tabblad 4.

Wijze van beoordelen

Bij de antwoorden op de onderdelen van het Plan van Aanpak worden de inschrijvingen ten opzichte van elkaar vergeleken. De leden van de beoordelingscommissie kennen, onafhankelijk van elkaar, punten toe gerelateerd aan een schaal van 0 tot 10 zoals hieronder een voorbeeld van is weergegeven. Deze punten worden bij elkaar opgeteld en gemiddeld, wat leidt tot de eindscore per aspect.

Schoolcijfer

Eindpunten

10 100,0

Uitmuntend

8 80,0

Goed

6 60,0

Voldoende

4 40,0

Onvoldoende

2 20,0

Slecht

1 10,0

Zeer slecht

De tabel die hier wordt weergegeven, is van toepassing op de onderdelen waarop maximaal 100 punten kunnen worden behaald. Op onderdelen waar een ander maximaal aantal punten kan worden behaald zal een zelfde omrekentabel gehanteerd worden. Voor zover een subgunningcriterium nadere sub-subgunningcriteria bevat, waaraan niet een afzonderlijke wegingsfactor is toegekend, dan wegen die aspecten even zwaar. De punten worden afgerond op 1 decimaal achter de komma.

Ad b. Duurzaamheid

Opdrachtgever hecht belang aan duurzaamheid. Inschrijver dient, op maximaal één A4, de volgende onderdelen te beschrijven:

- De wijze waarop uw organisatie invulling geeft aan het thema vervoer en milieu, in relatie tot uitvoering van civieltechnische werkzaamheden. Hierbij valt te denken aan beperking van reiskilometers, klimaatcompensatie;

- De wijze waarop uw organisatie invulling geeft aan de thema’s natuur en recycling, materiaalbesparing en energiebesparing in relatie tot uitvoering van civieltechnische werkzaamheden;

- Andere mogelijke duurzame maatregelen die uw organisatie heeft genomen (bijv. milieuzorgsysteem als ISO 14001, MVO jaarverslag;

- Aantonen verwerken van FSC gecertificeerd hout of gelijkwaardig.

Wijze van beoordelen

Bij de antwoorden op de onderdelen van de duurzaamheid worden de inschrijvingen ten opzichte van elkaar vergeleken. De leden van de beoordelingscommissie kennen, onafhankelijk van elkaar, punten toe gerelateerd aan een schaal van 0 tot 10 zoals hieronder een voorbeeld van is weergegeven. Deze punten worden bij elkaar opgeteld en gemiddeld, wat leidt tot de eindscore per aspect.

Schoolcijfer

Eindpunten

10 100,0

Uitmuntend

8 80,0

Goed

6 60,0

Voldoende

4 40,0

Onvoldoende

2 20,0

Slecht

1 10,0

Zeer slecht

Voor zover een subgunningcriterium nadere sub-gunningcriteria bevat, waaraan niet een afzonderlijke wegingsfactor is toegekend, dan wegen die aspecten even zwaar. De punten worden afgerond op 1 decimaal achter de komma.

(…)

5.5. Gunning

De opdracht wordt gegund aan de Inschrijver die voldoet aan het programma van eisen en de hoogste score heeft behaald op de prijs + de kwaliteit.

2.6. Kuipers heeft in de vorige contractsperiode (2011-2014) regelmatig voor Wetterskip de civieltechnische werkzaamheden in perceel 2 verricht, maar ook daarbuiten. Bij de vorige aanbesteding voor perceel 2 is het werk – mede – aan Kuipers gegund.

2.7. Er is een viertal Nota’s van Inlichtingen verschenen. In de 4e Nota van Inlichtingen stelt Wetterskip naar aanleiding van een vraag over de referentieprojecten:

“Gevraagd wordt: drie (3) referenties van drie (3) verschillende opdrachtgevers.”

2.8. Kuipers heeft in de onderhavige aanbesteding (wederom) ingeschreven op perceel 2. Haar inschrijving d.d. 29 januari 2014 bestond onder meer uit een prijsopgave, een plan van aanpak en een beschrijving van de wijze waarop zij invulling geeft aan het thema duurzaamheid, een en ander als bedoeld in Hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad. Tevens heeft Kuipers bij de inschrijving drie referentieprojecten opgegeven.

2.9. Wetterskip heeft Kuipers bij brief van 10 februari 2014 medegedeeld dat haar inschrijving voor perceel 2 niet als economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld en daarom is afgewezen. In deze brief meldt Wetterskip voorts dat zij voornemens is om de raamovereenkomst met Loon- en Grondverzetbedrijf Luimstra BV te Surhuizum (hierna: Luimstra) , Antea Realisatie B.V. te Heerenveen (hierna: Antea) en Jelle Bijlsma B.V. te Giekerk (hierna: Jelle Bijlsma) aan te gaan, aangezien deze inschrijvers voor perceel 2 de economisch meest voordelige inschrijving(en) hebben gedaan.

Als bijlage bij de brief zijn de scores op de subgunningcriteria vermeld in een (hieronder verkort weergegeven) tabel.

Inschrijver

Gu1.2-1

Max 350

Gu1.2-2

Max 350

Gu1.2-3

Max 100

Gu2

Max 400

Totaal

Luimstra

150 350 100 329,0

929,0

Antea

120 280 100 400,0

900,0

Jelle Bijlsma

150 350 100 236,1

836,1

Kuipers

120 280 100 324,8

824,8

Gu1 Mate van akkoord met het Programma van Eisen en Wensen

(…)

Aspecten die vooral meetelden bij de beoordeling waren:

Inzet en beschikbaarheid personeel en materieel (eigen = +, inhuur = +/-)

Kennis en ervaring met onderhoudsklussen in het algemeen en van het waterschap in het bijzonder

Gebiedsbekendheid

Aan- en afvoerroutes vanaf vestigingen

Aangeboden (bruikbare) faciliteiten

Geleverde inspanning met betrekking tot Duurzaamheid.

Uw score ten opzichte van de drie economisch meest voordelige inschrijvingen van het betrokken perceel is in de bovenstaande tabel aangegeven.

(…)”

2.10. FSC heeft na overleg met Kuipers bij Wetterskip navraag gedaan naar de in de aanbestedingsleidraad genoemde FSC-certificering. In dat kader heeft de heer[X], werkzaam bij Wetterskip, FSC op of omstreeks 20 februari 2014 bericht:

“Uw veronderstelling dat bij de beoordeling van de inschrijvers op de EA Civieltechnische werkzaamheden het FSC certificaat geen rol heeft gespeeld berust op een misverstand. FSC certificering was wel degelijk één van de beoordelingscriteria. Het was alleen niet de enige. Dat Kuipers niet op de eerste drie plaats is geëindigd is door andere factoren veroorzaakt.

Ter informatie: de inschrijvers die bij de beoordeling de eerste drie plaatsen innemen van perceel 2 zijn alle drie FSC gecertificeerd.”

2.11. Wetterskip heeft Kuipers bij brief van 20 februari 2014 informatie toegezonden over de ranking van Kuipers ten opzichte van de winnende (drie) inschrijvers.

2.12. Nadat Wetterskip de stand-still termijn had verlengd, heeft zij Kuipers bij brief van 27 februari 2014 onder meer medegedeeld:

“(…) Met betrekking tot de in bovengemeld mailbericht gestelde vragen betreffende de FSC-certificering berichten wij u het volgende. In de aanbestedingsleidraad, paragraaf 5.3. ad b. Duurzaamheid, staat aangegeven dat Opdrachtgever belang hecht aan duurzaamheid. Eén van de punten waarop Inschrijver zich kan onderscheiden is het “aantonen verwerken van FSC-gecertificeerd hout of gelijkwaardig”. Met betrekking tot FSC-certificering is in de aanbestedingsleidraad uitdrukkelijk geen geschiktheidseis dan wel anderszins terzake een bijzonder subgunningscriterium opgenomen. Het staat Opdrachtgever dan ook vrij om alle door de inschrijvers ingediende duurzaamheidsaspecten over de volle breedte ten opzichte van elkaar te vergelijken en te beoordelen. De maximale score van de winnende inschrijver en scores van andere inschrijvers is dan ook niet alleen te herleiden uit het al dan niet hebben van een FSC-certificering, maar bevat een ruimere beoordeling van het onderdeel Duurzaamheid. Pluspunten en minpunten op de verschillende onderdelen bepalen de eindscore voor het onderdeel Duurzaamheid.

2.13. De advocaat van Kuipers heeft Wetterskip namens zijn cliënte bij e-mail van 27 februari 2014 onder meer om een nadere motivering van de voorlopige gunningbeslissing gevraagd.

2.14. Vervolgens heeft Wetterskip bij brief van 28 februari 2014 aan Kuipers medegedeeld:

“(…) Er is naar ons oordeel reden om hierbij tot aanvullende motivering over te gaan van de mededeling van onze gunningsbeslissing. Van belang daarbij is, dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:130 van de Aanbestedingswet de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijvingen duidelijk moeten worden gemaakt. In de aangehechte bijlage wordt op 5 onderdelen hieraan inhoud gegeven. Aan uw verzoek tot het aan u verstrekken van de beoordelingsformulieren van de individuele commissieleden en het (eind)beoordelingsformulier wordt niet tegemoetgekomen, omdat dit naar ons oordeel buiten de omvang van de hiervoor genoemde motiveringsverplichting valt. Het beoordelingsdocument waarom door u is gevraagd vindt u bijgevoegd.

(…)

Gu1 Mate van akkoord met het Programma van Eisen

U voldeed aan de gestelde eisen.

Gu1.2; onderdeel 1: Plan van Aanpak: Klantenservice en Technische bijstand

Het maximaal aantal te behalen punten op het onderdeel wensen was 150. U scoorde op dit onderdeel 120 punten. Met betrekking tot de beoordeling van de klantenservice en technische bijstand zijn wij het volgende van oordeel: De als eerste drie geëindigde inschrijvers hebben in hun inschrijving aangetoond de meeste ervaring te hebben met het werk voor Opdrachtgever. Hierbij onderscheiden deze Inschrijvers ten opzichte van uw organisatie zich als generalisten en zijn deze inschrijvers voor Opdrachtgever breder inzetbaar dan uw organisatie en wordt Opdrachtgever hierdoor maximaal ontzorgd, met een uitgebreide beschikbaarheid van materieel en personeel. Uit uw inschrijving blijkt naar ons oordeel dat u een specialist bent op het gebied van waterbouw en, in vergelijking met de inschrijvers één en drie, een minder omvangrijke beschikbaarheid van eigen materieel en personeel hebt. Daarmee bent u minder breed inzetbaar voor Opdrachtgever en wordt Opdrachtgever minder ontzorgd.

Gu 1.2.; onderdeel 2: Plan van Aanpak: Reactiesnelheid bij onvoorziene omstandigheden

Het maximaal te behalen punten op dit onderdeel was 350. U scoorde 280 punten. Met betrekking tot de beoordeling van het onderdeel Reactiesnelheid bij onvoorziene omstandigheden zijn wij het volgende van oordeel: de inschrijvers één en drie hebben in hun Inschrijving aangetoond snel en over veel eigen materieel en personeel te kunnen beschikken bij calamiteiten. Daarmee speelt met name het type materieel een belangrijke rol. De hoeveelheid materieel en personeel is hierbij ook van groot belang.

Gu 1.2.: Duurzaamheid

Het maximaal aantal te behalen punten was 100 en u scoorde op dit onderdeel, net als de eerste drie Inschrijvers, de maximale score. Refererend aan de e-mailwisseling van 27 februari jl. betreffende de FSC certificering van Loon- en Grondverzetbedrijf Luimstra B.V. zijn wij het volgende van opvatting: opdrachtgever heeft geen eisen gesteld aan het bezit van een FSC certificaat, opdrachtgever heeft slechts gevraagd om aan te tonen dat FSC gecertificeerd (of gelijkwaardig) hout wordt verwerkt. Uit de inschrijving van Loon- en Grondverzetbedrijf Luimstra B.V. blijkt dat dit het geval is. Dit staat los van het feit dat de onderneming van Luimstra wel dan niet beschikt over een FSC certificaat. Een FSC certificering als zodanig is ook niet geëist. Zoals al in onze eerdere brief is aangegeven wordt de eindscore voor duurzaamheid bepaald door het totaal van de verschillende duurzaamheidsaspecten bij elkaar op te tellen.

Gu 2: Prijs

Het maximaal aantal te betalen punten was 400. U scoorde op dit onderdeel 324,8 punten.

(….)

De beoordeling van het onderdeel Prijs heeft er in uw geval toe geleid dat uw inschrijving als vierde is geëindigd. Op de Kwaliteitsaspecten is uw Inschrijving vergelijkbaar met de nummer twee.”

3 Het standpunt van Kuipers

3.1. Kuipers legt aan haar vorderingen – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

3.2. Wetterskip heeft bij de beoordeling van de inschrijvingen niet in de Aanbestedingsleidraad genoemde – en daarmee niet voor de inschrijvers op voorhand kenbare - criteria gebruikt als subgunningcriteria, hetgeen in strijd is met de door Wetterskip in acht te nemen beginselen van transparantie en gelijkheid. Het gaat daarbij allereerst om de criteria “FSC-certificering” en “kennis en ervaring met onderhoudsklussen in het algemeen en van het waterschap in het bijzonder”. Daarnaast is er beoordeeld op basis van eigenschappen van de inschrijver als “generalist” op het gebied van civieltechnische werkzaamheden, waarbij Kuipers als “specialist” is aangemerkt. Al deze subgunningcriteria blijken niet uit de aanbestedingsstukken. Bovendien gaat het hier om selectiecriteria, die zien op de inschrijvers als zodanig en niet op (de inhoud van) de inschrijvingen. Overigens kan er hoe dan ook niet rechtsgeldig aan Luimstra worden gegund, nu dit bedrijf niet aan de in de aanbestedingsleidraad genoemde eis van het in bezit zijn van een FSC-certificering voldoet.

3.3. Wetterskip heeft de gunningbeslissing naar de mening van Kuipers bovendien niet deugdelijk gemotiveerd. Zij kan niet volstaan met een opsomming van de verschillende scores van de vier hoogst geëindigde inschrijvers, maar had tevens de verschillen in puntentoekenning ten opzichte van de winnende inschrijvingen dienen te onderbouwen. Uit de door Wetterskip tot dusverre aan Kuipers toegezonden informatie wordt Kuipers in dit opzicht niets wijzer. Daar komt bij dat er hogere eisen aan de motivering mogen worden gesteld naarmate de subgunningcriteria algemener zijn geformuleerd in de Aanbestedingsleidraad, zoals in het onderhavige geval.

3.4. Gelet op het vorenstaande dient er volgens Kuipers primair een heraanbesteding van de opdracht plaats te vinden. Subsidiair stelt Kuipers zich op het standpunt dat de inschrijvingen opnieuw beoordeeld dienen te worden, door een nieuw te vormen (deskundig) beoordelingsteam dat onafhankelijk van Wetterskip is. Meer subsidiair vordert Kuipers van Wetterskip om haar nadere informatie te verschaffen, conform hetgeen op dat punt - meer subsidiair - in het petitum van de dagvaarding is vermeld.

4 Het standpunt van Wetterskip

4.1. Wetterskip voert – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende verweer.

4.2. Wetterskip betwist dat zij andere beoordelingscriteria heeft toegepast dan zij vooraf bekendgemaakt heeft. Bij bepaalde overheidsopdrachten – zoals de onderhavige – kunnen kennis en ervaring verband houden met de te sluiten raamovereenkomsten en derhalve als gunningcriterium toegepast worden. Het criterium “kennis en ervaring” heeft betrekking op het in te zetten personeel en het in te zetten materieel. Het is voor Wetterskip gerechtvaardigd om te weten in hoeverre de inschrijver over breed inzetbaar kundig personeel beschikt en de beschikking over passend materieel heeft. Ingeval van calamiteiten moeten beide immers op korte termijn kunnen worden ingezet, aldus Wetterskip. Tegen deze achtergrond is het logisch dat een inschrijving die blijk geeft van kennis en ervaring met een brede palet aan civieltechnische werkzaamheden in de GWW-sector beter scoort dan een inschrijver die zulks niet (voldoende) in zijn inschrijving tot uitdrukking heeft gebracht. Voor zover er volgens Kuipers sprake zou zijn van ontoelaatbare beoordelingscriteria, heeft Kuipers haar rechten verwerkt om daarover nu nog te klagen, stelt Wetterskip onder verwijzing naar het Grossmann-arrest (HvJ EU 12 februari 2004, C-230/03). Als behoorlijk geïnformeerd en oplettend inschrijver had van Kuipers verwacht mogen worden om vóór de inschrijving bezwaren aangaande de Aanbestedingsleidraad aan te orde te stellen, hetgeen zij heeft nagelaten.

4.3. Ten aanzien van de kwestie van de FSC-certificering stelt Wetterskip dat in dezen geen sprake is van een selectiecriterium. Bovendien volgt uit de Aanbestedingsleidraad niet dat inschrijvers FSC-gecertificeerd moesten zijn, maar slechts dat zij in het Plan van Aanpak dienden in te gaan op het verwerken van FSC-gecertificeerd geproduceerd hout. Dit betekent tevens dat Luimstra, die zelf niet FSC-gecertificeerd is, wél degelijk aan de ter zake in de Aanbestedingsleidraad gestelde eisen voldoet.

4.4. De diverse inschrijvingen zijn ten opzichte van elkaar door de beoordelingscommissie beoordeeld. Volgens vaste jurisprudentie komt daarbij aan de commissie een grote beoordelingsvrijheid toe, welke in rechte slechts marginaal kan worden getoetst. Van ernstige en klaarblijkelijke fouten in de beoordeling is naar de mening van Wetterskip in het onderhavige geval geen sprake geweest. Wetterskip heeft in redelijkheid tot de onderhavige beoordeling en bijbehorende puntentoekenning ter zake de inschrijving van Kuipers kunnen komen.

4.5. Wetterskip heeft in deze aanbestedingsprocedure aan haar motiveringsplicht jegens Kuipers als afgewezen inschrijver voldaan.

4.6. Voor een heraanbesteding dan wel een herbeoordeling van de inschrijvingen is dan ook geen plaats, aldus Wetterskip. Overigens dient ook de gevorderde nadere informatieverstrekking te worden afgewezen; de betreffende vordering is te verstrekkend. Het gaat om vertrouwelijke informatie die niet openbaar behoeft te worden gemaakt.

5 De beoordeling van het geschil

Inleidende overwegingen

5.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. Kuipers kan zich immers slechts via onderhavig kort geding verzetten tegen de voorlopige gunning van de opdracht door Wetterskip aan Luimstra, Antea en Jelle Bijlsma.

5.2. Vooropgesteld wordt dat op de onderhavige niet-openbare aanbestedingsprocedure de AW 2012 van toepassing is.

De motivering van de afwijzing

5.3. In artikel 2:130 lid 1 en 2 AW is de wettelijke (uit het transparantiebeginsel voortvloeiende) motiveringsverplichting opgenomen. In het eerste lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn. In het tweede lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid onder “relevante redenen” in elk geval worden verstaan de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

5.4. Volgens de parlementaire geschiedenis van artikel 2:130 BW (zie MvT, Kamerstukken II, 32 027, nr.3, p. 7) moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten:

i) Bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de winnende inschrijver;

ii) De scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend.

5.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is Wetterskip in deze aanbestedingsprocedure tekortgeschoten ten aanzien van de motivering van de gunningsbeslissing jegens de afgewezen inschrijvers. In haar brief van 10 februari 2014 geeft Wetterskip slechts een overzicht van de punten die door de vier hoogst geëindigde inschrijvers zijn behaald, zonder verder inzicht te geven in de redenen waarom ten aanzien van de inschrijving van Kuipers niet de maximale score is toegekend. Evenmin bevat deze brief enige onderbouwing waarom de inschrijvingen van Luimstra, Antea en Jelle Bijlsma als economisch meest voordelige inschrijvingen uit de bus zijn gekomen. Kennelijk heeft Wetterskip deze tekortschietende motivering zelf ook onderkend, gelet op haar brief aan Kuipers van 28 februari 2014. De aanvullende motivering die zij in deze brief geeft, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog steeds niet voldoende. Uit deze brief valt niet, althans onvoldoende te herleiden hoe de verschillende aspecten die Wetterskip heeft laten meewegen tot de toegekende punten hebben geleid, zodat het voor Kuipers niet mogelijk is om de uitgevoerde beoordeling in voldoende mate te toetsen.

De beoordeling van de inschrijving

5.6. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er op andere wijze is beoordeeld dan was aangekondigd en of de beoordeling juist is. De bezwaren van Kuipers tegen de beoordeling van haar inschrijving zien overigens slechts op het criterium “Programma van Wensen” en niet op het criterium “Prijs”.

5.7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat van een aanbestedende dienst niet kan worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe zij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou immers elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald en het onderscheidend vermogen van de inschrijvers verminderd worden. Een gunningssystematiek (mede) op basis van kwaliteit zal daarom aan een inschrijver ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden.

5.8. Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van kwalitatieve criteria door de aanbestedende dienst. Weliswaar staat dat - enigszins - op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen.

5.9. Van belang is dat door de aanbestedende dienst (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag, 21 februari 2012, LJN:BV6808).

5.10. De voorzieningenrechter dient slechts marginaal te toetsen of de door de aanbesteder uitgevoerde beoordeling – de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Zij mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten bij het beoordelen van een inschrijving. Aan de aangewezen beoordelaars komt dan ook de nodige vrijheid toe, te meer nu zij geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Bij de weging van de beoordeling – de toekenning van het cijfer – is de beoordelingscommissie vrij. Slechts indien sprake zou zijn van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

5.11. Kuipers heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht gesteld dat Wetterskip zich bij de beoordeling van haar inschrijving heeft bediend van nieuwe beoordelingsmodaliteiten, die niet vooraf uit de aanbestedingsstukken kenbaar waren en die Kuipers als behoorlijk geïnformeerd en oplettend inschrijver niet behoefde te verwachten. Dat er beoordeeld is op vooraf niet kenbare beoordelingsmodaliteiten blijkt reeds uit de bijlage bij de brief van Wetterskip aan Kuipers van 10 februari 2014, waarin Wetterskip een opsomming geeft van de aspecten die vooral meetelden bij de beoordeling. Zij noemt in dat verband onder meer “kennis en ervaring met onderhoudsklussen van het waterschap in het bijzonder”. In de Aanbestedingsleidraad wordt evenwel met geen woord gerept over (de noodzaak van) kennis en ervaring met onderhoudsklussen van Wetterskip. Aan de inschrijver wordt slechts gevraagd om een drietal referentieprojecten op te geven waaruit blijkt dat inschrijver aantoonbaar gespecialiseerd is in het uitvoeren van civieltechnische werkzaamheden. Daarbij wordt in de aanbestedingsleidraad echter niet tevens de eis gesteld dat de civieltechnische werkzaamheden (mede) voor Wetterskip zijn uitgevoerd. Ook de beoordelingsaspecten "gebiedsbekendheid” en “aan- en afvoerroutes vanuit vestigingen” zijn niet in de Aanbestedingsleidraad vermeld. In de nadere motivering van de gunningbeslissing door Wetterskip - bij brief van 28 februari 2014 - wordt bevestigd dat Wetterskip zich heeft bediend van nieuwe beoordelingsmodaliteiten die niet vooraf uit de aanbestedingsstukken kenbaar waren en die Kuipers als behoorlijk geïnformeerd en oplettend inschrijver niet behoefde te verwachten. In deze brief meldt Wetterskip namelijk – in het verlengde van de brief van 10 februari 2014 aan Kuipers – dat andere inschrijvers meer ervaring hadden met civieltechnische werkzaamheden ten behoeve van Wetterskip. Daarnaast meldt Wetterskip in de nadere motivering van de gunningbeslissing dat zij Kuipers als een “specialist” heeft aangemerkt en de winnende inschrijvers als “generalisten”. Nog daargelaten dat de motivering van dit onderscheid summier is en zonder nadere toelichting niet valt te begrijpen, is de beoordelingsmodaliteit “generalist vs specialist” niet in de aanbestedingsstukken terug te vinden. Het vorenstaande geldt evenzeer voor door Wetterskip gehanteerde beoordelingsmodaliteit “inzet van eigen personeel en materieel”. Uit de aanbestedingsstukken blijkt niet dat ten aanzien van klantenservice, technische bijstand en reactiesnelheid bij onvoorziene omstandigheden eigen personeel en materieel (de door Wetterskip genoemde +) beter scoort dan inhuur van personeel en materieel (de door Wetterskip genoemde +/-).

Kuipers heeft onweersproken gesteld dat als zij van deze (onbekende) beoordelingsmodaliteiten op de hoogte was geweest, zij op een andere manier zou hebben ingeschreven. Met het introduceren van nieuwe beoordelingsmodaliteiten heeft Wetterskip gehandeld in strijd met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel (vgl. HvJ EU 4 december 2003, zaak C-448/01, Wienstrom).

5.12. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Wetterskip geïntroduceerde beoordelingsmodaliteiten “generalist vs specialist” en “kennis en ervaring met onderhoudsklussen van Wetterskip” als een geschiktheidseis - die ziet op de inschrijver zelve en niet op de inschrijving als zodanig – moet worden aangemerkt. Het hebben van ervaring met vergelijkbare projecten van Wetterskip is niet toelaatbaar als gunningcriterium. Gunningcriteria zien naar hun aard immers op het voorwerp van de opdracht. Weliswaar heeft Wetterskip ten verwere betoogd dat niet uitgesloten kan worden geacht dat kwaliteitsaspecten betreffende de opdrachtnemer een directe relatie met de opdracht kunnen hebben alsmede met de kwaliteit van de ingediende offerte, en dat zulks dan als (sub)gunningscriterium kan worden gehanteerd, maar dit geldt met name voor opdrachten ter zake van diensten, waarbij individuele bekwaamheden/kwaliteiten een rol spelen, zoals bijvoorbeeld bij intellectuele diensten het geval is. Dat is bij de onderhavige opdracht – die ziet op het uitvoeren van civieltechnische werkzaamheden – naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval.

5.13. De conclusie op basis van het vorenstaande is dat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de onderhavige aanbestedingsprocedure zowel qua motivering van de gunningbeslissing als qua beoordeling van de inschrijving van Kuipers zodanige gebreken kleven, dat de aanbestedingsprocedure dient te worden gestaakt en een herbeoordeling aan de hand van de in de aanbestedingsstukken genoemde gunningcriteria (het meest) geïndiceerd is. De daartoe strekkende subsidiaire vordering van Kuipers is – in zoverre - toewijsbaar. Uit het door Wetterskip in acht te nemen gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat alle inschrijvingen aan die herbeoordeling dienen te worden onderworpen. Uit het oogpunt van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zal die herbeoordeling niet mogen plaatsvinden door dezelfde commissie die in eerste instantie de inschrijvingen heeft beoordeeld, zodat er een nieuwe beoordelingscommissie zal moeten worden samengesteld. Het is aan Wetterskip als aanbestedende dienst om een zodanige commissie samen te stellen. De vordering van Kuipers voor zover die in dit verband strekt tot het opleggen van een gebod aan Wetterskip om een nieuw beoordelingsteam te formeren dat onafhankelijk is van Wetterskip, is daarom niet toewijsbaar. Ten slotte merkt de voorzieningenrechter ten aanzien van het (vereiste) belang bij herbeoordeling nog op dat voorshands – mede vanwege de omstandigheid dat onvoldoende te herleiden valt hoe de verschillende aspecten die Wetterskip heeft laten meewegen tot de toegekende punten hebben geleid - niet kan worden uitgesloten dat Kuipers bij herbeoordeling alsnog bij de eerste drie zal kunnen eindigen.

5.14. De subsidiaire vordering van Kuipers strekt tevens tot het opleggen van een gebod aan Wetterskip om een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen binnen twee weken na de herbeoordeling en deze op de in de Aanbestedingsleidraad voorgeschreven wijze bekend te maken aan de inschrijvers. Tegen deze vordering is zijdens Wetterskip geen (zelfstandig) verweer gevoerd. De vordering ligt dan ook voor toewijzing gereed.

5.15. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zullen de vorderingen van Kuipers die strekken tot heraanbesteding van de opdracht (de primaire vordering), dan wel nadere informatieverschaffing (de meer subsidiaire vordering) worden afgewezen.

5.16. Kuipers heeft gevorderd om een dwangsom te verbinden aan het aan Wetterskip op te leggen gebod tot herbeoordeling van de inschrijvingen. Die vordering zal worden afgewezen. Van een overheidsinstantie als Wetterskip mag worden verwacht dat zij rechterlijke uitspraken, zoals de onderhavige, zonder meer naleeft. Er bestaat geen aanleiding om in dit geval anders te veronderstellen. Het opleggen van een dwangsom aan Wetterskip wordt voorshands daarom niet noodzakelijk geacht.

5.17. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan - als niet meer van belang zijnde voor de uitkomst van het geding - buiten beschouwing worden gelaten.

5.18. Wetterskip zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Kuipers vastgesteld op:

- dagvaardingskosten € 77,52

- vast recht € 608,00

- salaris van de advocaat € 816,00

-------------

Totaal € 1.501,52.

5.19. De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1. gebiedt Wetterskip om binnen een termijn van vier (4) weken na betekening van dit vonnis de inschrijvingen in het kader van de aanbesteding “Civieltechnische werkzaamheden”, ten aanzien van perceel 2, met contractnummer CON.0083 opnieuw te laten beoordelen door een nieuw te vormen beoordelingsteam, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis inzake de beoordeling van de inschrijvingen is overwogen;

6.2. gebiedt Wetterskip om binnen twee (2) weken na de hiervoor sub 6.1. vermelde herbeoordeling van de inschrijvingen een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen en deze op de in de Aanbestedingsleidraad voorgeschreven wijze aan de inschrijvers bekend te maken;

6.3. veroordeelt Wetterskip in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Kuipers vastgesteld op € 1.501,52, alsmede in de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, vermeerderd met de explootkosten van deze betekening, en bepaalt dat als niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

6.4. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.

fn 343