ECLI:NL:RBNNE:2014:2793

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

Zaak\rolnummer: 2974201 EJ VERZ 14-93

Beschikking d.d. 28 mei 2014

inzake

De stichting [naam], gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam] aan de [adres],

verzoekende partij, hierna [verzoeker] te noemen,

gemachtigde mr. D. Kuijken, advocaat te Groningen,

tegen

De heer [naam], wonende te [plaatsnaam], aan de [adres],

verwerende partij, hierna [verweerder] te noemen,

gemachtigde mw. mr. A. Baas, advocaat te Groningen.

1 Procesverloop

[verzoeker] heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7:685 BW.

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 mei 2014 in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. Voor [verzoeker] zijn verschenen mevrouw [leidinggevende], leidinggevende, en mevrouw [personeelsadviseur], personeelsadviseur.

Beschikking is bepaald op heden.

2 Feiten en omstandigheden

2.1 [verweerder], geboren op [datum], is op 1 januari 1981 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [verzoeker]. Op 27 juni 1989 is hij op eigen verzoek eervol ontslagen uit zijn functie van gediplomeerd groepsleider. [verweerder] heeft daartoe besloten na het overlijden van zijn echtgenote om de zorg van zijn kinderen op zich te kunnen nemen.

Per die datum is met hem een oproepovereenkomst aangegaan. Met ingang van 1 januari 1998 is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan voor 8 uren per week. Per 1 augustus 2005 is het dienstverband uitgebreid tot 24 uur per week.

Het laatstelijk geldende salaris in de functie van groepsleider kinderdagcentrum voor 24 uur per week bedraagt € 1.758,75 per maand zulks exclusief 8% vakantietoeslag en 6.75% eindejaarsuitkering.

2.2 [verzoeker] richt zich op het bieden van zorg aan cliënten met een verstandelijke beperking. Het gespecialiseerde kinderdagcentrum [naam] (verder: het KDC) maakt onderdeel uit van [verzoeker]. Het KDC is bestemd voor kinderen en jongeren van 2-18 jaar met een ernstige en/of meervoudige verstandelijke beperking. Het KDC is gevestigd in één pand met de bredeschool [naam], waarin twee basisscholen, kinderopvang en het KDC samenwerken. [verweerder] staat als groepsleider op een groep van vier à vijf kinderen. De kinderen hebben een ontwikkelingsleeftijd van zes maanden tot maximaal drie jaar.

2.3 Mevrouw [naam] (verder: [leidinggevende]) is in maart 2007 de nieuwe leidinggevende van [verweerder] geworden. In het functioneringsgesprek van 8 november 2007 heeft zij als leidinggevende onder meer het overgewicht van [verweerder] in relatie tot zijn functioneren aan de orde gesteld. [verweerder] was voordien enige tijd arbeidsongeschikt als gevolg van wondroos. [verzoeker] heeft [verweerder] aangegeven hem te willen ondersteunen. Aangeboden is te komen tot een tijdelijke aanpassing van roosters, de eventuele kosten voor behandeling (medisch/psycholoog) op zich te nemen wanneer dit het budget van [verweerder] te boven zou gaan, het coachen en ondersteunen van [verweerder] tijdens het proces van afvallen, en een verwijzing naar de bedrijfsarts.

2.4 In het functioneringsgesprek van 26 oktober 2009 is onder meer het fysieke welbevinden van [verweerder] besproken en zijn streven om voor zijn 50e verjaardag op gewicht te zijn.

2.5 Op 14 maart 2012 heeft [leidinggevende] als leidinggevende in het functioneringsgesprek met [verweerder] aangegeven dat hij in de basis (pedagogisch) een goede begeleider is maar dat zijn functioneren als begeleider in de weg wordt gestaan door zijn overgewicht, vooral als het gaat om mobiliteit in relatie tot de begeleiding van de kinderen. Verwezen is naar het verslag van eerdere jaargesprekken. Vermeld is dat [verweerder] vanaf 3 januari 2012 arbeidsongeschikt was wegens wondroos aan zijn rechterbeen en dat het ontstaan van wondroos in relatie staat tot de obesitas van [verweerder]. In het door [verweerder] voor akkoord getekende verslag zijn als afspraken onder meer opgenomen dat [verweerder] iets aan zijn gewicht en conditie zal moeten doen zodat hij in staat is de kinderen goed te begeleiden (“De vrijblijvendheid is er af") en dat hij een plan van aanpak maakt met als doel af te vallen en zijn conditie te verbeteren zodat hij op termijn goed kan functioneren als begeleider. [verweerder] heeft een “update van zijn vorderingen” bij [leidinggevende] ingediend.

2.6 [leidinggevende] en [verweerder] hebben op 29 mei 2013 opnieuw een gesprek gehad omtrent het functioneren van [verweerder]. [verweerder] heeft in dat gesprek aangegeven dat hij niet wilde ingaan op het eerder gedane behandeladvies van Psyq omdat hij dat te schools vond. In het verslag is vermeld dat de conditie van [verweerder] verbeterd is, maar dat zijn gewicht ongeveer hetzelfde is gebleven en dat de mobiliteit in zijn functioneren als begeleider nog wel een probleem is.

2.7 In een gesprek op 27 juni 2013, in aanwezigheid van mevrouw [naam] (verder: [personeelsadviseur]), heeft [leidinggevende] [verweerder] voorgehouden dat de groepen binnen [KDC] steeds kleiner worden en dat er vanwege de ontwikkelingen in de zorg en de teruglopende financiële mogelijkheden steeds meer alleen gewerkt wordt. [verweerder] is aangegeven dat van hem verwacht wordt dat hij eind november 2013 80% van de volgende activiteiten kan verrichten; alleen werken op de groep, inzetbaar zijn op andere groepen, met de kinderen naar het voetbalveld en speeltuin en weer terug naar school kunnen lopen, in en om de school kunnen lopen en meedoen met activiteiten. Eind januari 2014 wordt van hem verwacht dat hij het bovenstaande volledig kan oppakken.

2.8 In een nader gesprek op 17 december 2013 tussen [leidinggevende], [personeelsadviseur] en [verweerder] is besproken dat [verweerder] hulp heeft ingeschakeld van [naam]. In gesprekken met een psycholoog is hem aangegeven dat sprake is van een dubbele verslaving vanuit emotie en eetverslaving. [leidinggevende] heeft [verweerder] vanuit haar bevindingen aangegeven niet positief te zijn over de voortgang van hetgeen is afgesproken.

2.9 In een gesprek op 30 januari 2014 tussen [leidinggevende] en [personeelsadviseur] met [verweerder] heeft [verzoeker] [verweerder] aangegeven dat gezien de uitkomst van het traject, de mogelijkheden van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden onderzocht.

In een vervolggesprek op 4 februari 2014 heeft [verweerder] aangegeven dat hij het niet met die uitkomst eens is. Hij heeft betwist dat zijn gewicht zijn functioneren beperkt. [verweerder] is daarop vrijgesteld van werkzaamheden.

3Het verzoek tot ontbinding van [verzoeker]

3.1 verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat er sprake is van een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te worden beëindigd.

3.2 Naast de voormelde feiten en omstandigheden heeft [verzoeker] het volgende gesteld.

[verweerder] heeft morbide obesitas met een BMI van > 75. Er is sprake van extreme zwaarlijvigheid waardoor de mobiliteit van [verweerder] geminimaliseerd is en zijn lichamelijke conditie slecht is.

3.3 Zowel de World Health Organisation als de Commissie Gelijke Behandeling zijn van mening dat morbide obesitas aangemerkt dient te worden als een chronische ziekte. Werknemers met morbide obesitas vallen onder de bescherming van artikel 4 Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (verder: Wgbhcz). Die bescherming is echter niet absoluut. [verzoeker] wil het dienstverband niet beëindigen omdat [verweerder] aan morbide obesitas lijdt, maar omdat zijn morbide obesitas hem verhindert zijn werkzaamheden naar behoren te verrichten. De morbide obesitas is een symptoom van een achterliggende aandoening, als gevolg van een eetverslaving eet hij compulsief.

3.4 [verzoeker] heeft als werkgever gedaan wat van haar verlangd mocht worden en is daarbij ook zeer geduldig geweest. [verzoeker] kan hem geen andere arbeid bieden die hij wel kan verrichten. [verweerder] heeft een werkelijke oplossing steeds afgehouden. Een werknemer met een verslaving kan niet zelf bepalen of hij de verslaving wel of niet op afdoende wijze bestrijdt. De werknemer heeft een verplichting om de genezing van een ziekte op te pakken. De omstandigheid dat [verweerder] niet langer verantwoord zijn werkzaamheden kan verrichten komt voor zijn rekening en risico.

3.5 Er zijn dan ook geen termen aanwezig [verweerder] een vergoeding toe te kennen.

Zou wel al aanleiding zijn voor de toekenning van een vergoeding, hetgeen [verzoeker] bestrijdt, dan dient rekening gehouden te worden met een dienstverband vanaf 1 januari 1998 en dient de c-factor aanmerkelijk lager te worden vastgesteld.

4Het verweer van [verweerder]

4.1 Na het overlijden van zijn echtgenote kreeg [verweerder] de zorg voor drie kleine kinderen. Vanaf 1989 is hij gemiddeld één dag per week als oproepkracht blijven werken. In de latere jaren is hij tot aan 1998 gemiddeld 2-3 dagen per week gaan werken. Bij de beoordeling dient 1 januari 1981 uitgangspunt te zijn.

4.2 De ontwikkeling van de kinderen wordt niet geremd door zijn overgewicht. Uit het verslag van 2007 blijkt dat hij goede aansluiting vindt bij en veel plezier heeft in de omgang met en de begeleiding van jongeren. In de verslagen wordt het gestelde niet functioneren niet nader onderbouwd en ook wordt niet aangegeven op welke punten hij niet functioneert.

4.3 [verweerder] weet heel goed dat hij ernstig overgewicht heeft, dat hij lijdt aan een chronische ziekte met grote gezondheidsrisico’s en dat hij daar iets aan moet doen. Hij heeft er de afgelopen jaren alles aan gedaan om ervoor te zorgen dat zijn overgewicht zijn functioneren niet, dan wel minimaal zou belemmeren. Dat is echter niet gemakkelijk.

4.4 [verweerder] bestrijdt dat zijn functioneren ernstig wordt belemmerd door zijn ziekte. [verzoeker] stelt slechts dat [verweerder] regelmatig de hulp van zijn collega’s nodig heeft. [verweerder] betwist dit en overigens blijkt niet dat dit een onevenredige belasting voor zijn collega’s oplevert. Indien hij incidenteel hulp nodig heeft van collega’s voor een goede uitoefening van zijn werkzaamheden mag dit van een werkgever als [verzoeker] worden verwacht.

[verweerder] functioneert normaal en doet zelf zijn huishouding, administratie, boodschappen en zorgt ook deels voor zijn kleinkinderen.

4.5 Morbide obesitas dient aangemerkt te worden als een chronische ziekte zodat de Wgbhcz van toepassing is. [verweerder] bestrijdt dat er een rechtvaardigingsgrond is in de zin van artikel 3, tweede lid van die wet. De bescherming van die wet zou anders veel te gemakkelijk terzijde worden geschoven.

4.6 Er is niet in overleg met hem gezocht naar andere passende mogelijkheden binnen de organisatie waarin zijn functioneren mogelijk minder wordt belemmerd.

4.7 Primair verzoekt hij het verzoek tot ontbinding af te wijzen en subsidiair verzoekt hij om toekenning van een vergoeding op basis van factor C is 2.

4.8 [verweerder] heeft bij de mondelinge behandeling aanvullend naar voren gebracht dat zijn op de website van de Hartstichting berekende BMI 69 is. Zijn gewicht en BMI zijn in het kader van deze beoordeling niet zo relevant. Zijn functioneren wordt niet ernstig belemmerd. Hij gaat mee naar het voetbalveld, kan een rondje om de school lopen en onderneemt veel activiteiten met de kinderen, zij het in een langzamer tempo.

5 Beoordeling

5.1 Overwogen wordt dat na een periode van arbeidsongeschiktheid wegens (een tweede) uitval door wondroos, in ieder geval op dit moment geen sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van de arbeid wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 eerste lid BW is op deze situatie dan ook niet aan de orde.

5.2 Partijen zijn het er op zich over eens dat bij [verweerder] sprake is van een extreem overgewicht waarbij zijn BMI minimaal 69 is. Beide partijen stellen dat sprake is van super morbide obesitas en dat dit aangemerkt moet worden als een chronische ziekte.

5.3 Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of en zo ja, tot welke beperkingen dit leidt voor het functioneren van [verweerder] en/of indien beperkingen de uitoefening van zijn functie in de weg staan, ontbinding van de arbeidsovereenkomst gelet op het bepaalde in de Wgbhcz al dan niet mogelijk dan wel gerechtvaardigd is.

5.4 [verzoeker] heeft toegelicht dat de betreffende kinderen al doende basiszaken en zelfredzaamheid dienen te ontwikkelen en dat het daarvoor tevens nodig is dat dit ook in de buitenruimte gebeurt. Het gaat dan onder meer om het met de kinderen op pad gaan zoals het bos ingaan, naar een speelplek, voetballen en het verblijven in een gezamenlijke ruimte. De kinderen dienen te worden gestimuleerd tot het verrichten van activiteiten gedurende het dagprogramma. [verzoeker] heeft aangegeven dat vastgesteld is dat de kinderen bij [verweerder] het gehele ochtendprogramma in het lokaal doorbrengen en dat als ze naar buiten gaan [verweerder] slechts bij de picknicktafel zit. Zij heeft vastgesteld dat [verweerder] door zijn extreme overgewicht niet in staat is normaal te functioneren en nog te voldoen aan de eisen van zijn functie.

5.5 [verweerder] stelt dat hem niet duidelijk is gemaakt welke beperkingen zijn overgewicht oplevert voor zijn functioneren. Er zitten kinderen in de groep met een stoornis in het autistisch spectrum. Voor die kinderen is een opvang in een ruimte met zo weinig mogelijk prikkels van belang. Na het eten gaat hij vaak met de kinderen naar buiten. Het buitenverblijf heeft de grootte van een speelplein en de kinderen zijn maximaal 1 uur buiten. De groepsleider stelt zich dan centraal op.

5.6 Overwogen wordt dat uit de overgelegde verslagen blijkt dat [verzoeker] aan [verweerder] in ieder geval vanaf november 2007 duidelijk heeft gemaakt dat zijn extreme overgewicht een belemmering is bij de begeleiding en de ontwikkeling van de aan hem toevertrouwde kinderen. Bij herhaling is hem aangegeven dat zijn mobiliteit te veel wordt belemmerd door zijn overgewicht en dat hij gelet op de functie-eisen en het belang van de kinderen in de groep, dient te werken aan zijn gewicht en aan zijn conditie.

5.7 De toelichting van [verzoeker] omtrent de invulling van het dagprogramma door de groepsleiders en de noodzaak dan wel wenselijkheid dat in het belang van de ontwikkeling van de betreffende kinderen er met de groep op uit wordt gegaan, acht de kantonrechter eveneens overtuigend. Het is niet aan [verweerder] als werknemer om een andere invulling aan die dagbesteding te geven.

Voor zover en indien [verweerder] vanuit zijn professionele opvattingen vond dat anders dan [verzoeker] van hem verlangde, de kinderen in een prikkelarme omgeving dienden te verblijven, had het op zijn weg gelegen om dit bij [verzoeker] aan de orde te stellen. Niet gesteld of gebleken is echter dat dat gebeurd is. Dat verweer wordt dan ook niet aannemelijk geacht.

5.8 [verweerder] heeft enerzijds erkend dat er sprake is van een extreem overgewicht, dat dit overgewicht zeer ongezond is en dat het noodzakelijk is hier iets aan te doen doch betwist anderzijds dat zijn functioneren ernstig wordt belemmerd. Hij vindt dat hij wel in staat is om aan de hiervoor door [verzoeker] vermelde uitgangspunten te voldoen.

[verzoeker] heeft aangegeven dat door de ontwikkelingen in de zorg er één groepsleider op een groep staat en dat geen hulp meer kan worden geboden door een collega. Voor zover het hier gaat om de uitvoering van de reguliere taken, valt dit standpunt naar oordeel van de kantonrechter te begrijpen en te billijken.

5.9 De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] door zijn extreme overgewicht niet in staat is om aan de functie-eisen te voldoen. Eisen die [verzoeker], gelet op het belang van de kinderen van de groepen, in redelijkheid aan hem als werknemer mag stellen.

[verzoeker] heeft als werkgever vanaf eind 2007 in de gesprekken met [verweerder] voorstellen gedaan om met begeleiding zijn gewicht terug te dringen, zijn conditie te verbeteren en om te werken aan de achterliggende (verslavings-) problematiek. [verweerder] is op een aantal van die voorstellen niet ingegaan. [verweerder] heeft blijkbaar echter zelf wel enige tijd pogingen gedaan te werken aan zijn overgewicht en aan het verbeteren van zijn conditie. Het is echter kennelijk niet gelukt daarin een blijvende verandering ten goede aan te brengen.

5.10 Vervolgens is de vraag of gelet op het bepaalde in artikel 4 van de Wgbhcz het verzoek tot ontbinding desalniettemin zou moeten worden afgewezen. Op grond van voormeld artikel is het maken van onderscheid op basis van een chronische ziekte verboden bij onder meer de beëindiging van de arbeidsverhouding.

Er wordt met partijen van uitgegaan dat de super morbide obesitas van [verweerder] aangemerkt dient te worden als chronische ziekte. Dat betekent echter nog niet dat al daarom het verzoek tot ontbinding dient te worden afgewezen. In dit geval is sprake van een situatie waarin [verweerder] als werknemer niet meer kan voldoen aan de functie-eisen als gevolg van super morbide obesitas zonder dat binnen afzienbare termijn zich een verandering ten goede aftekent. Die omstandigheid levert naar het oordeel van de kantonrechter een toereikende rechtvaardigingsgrond op in de zin van artikel 3, tweede lid van de Wgbhcz.

5.11 Van [verzoeker] valt, mede gelet op de aard en de inhoud van de werkzaamheden, in redelijkheid niet te vergen dat zij een splitsing maakt in de uit te voeren werkzaamheden.

Voorts is gelet op het verhandelde ter zitting genoegzaam gebleken dat [verzoeker] aan [verweerder] ook geen andere, passende arbeid of functie ter beschikking kan stellen. [verweerder] heeft overigens ook geen concrete alternatieven bij [verzoeker] kunnen aangeven.

5.12 Gelet op vorenstaande overwegingen is er sprake van een zodanige verandering van omstandigheden dat die ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn rechtvaardigt.

5.13 Daarmee is aan de orde de vraag of er termen aanwezig zijn om [verweerder] een vergoeding toe te kennen.

[verzoeker] heeft vanaf 2007 pogingen gedaan en heeft hem daarbij steun aangeboden, [verweerder] er toe te bewegen zijn overgewicht terug te brengen en zijn conditie te verbeteren zulks gelet op de uit te voeren werkzaamheden. [verweerder] heeft dat wel geprobeerd maar dat heeft niet blijvend tot het voor het uitvoeren van de werkzaamheden vereiste resultaat geleid.

[verzoeker] heeft aangegeven dat [verweerder] gewaardeerd wordt vanwege zijn pedagogische kwaliteiten en zijn opvang van de kinderen voor zover het niet gaat om het ondernemen van activiteiten van een beroep wordt gedaan op de mobiliteit van [verweerder].

Voormelde feiten en omstandigheden geven aanleiding [verweerder] een vergoeding toe te kennen ten laste van [verzoeker]. Bij de vaststelling van de vergoeding dient te worden uitgegaan van 1 januari 1981 als datum van indiensttreding nu [verweerder] aansluitend op zijn zelf genomen ontslag tussentijds als invaller is blijven werken bij [verzoeker].

5.14 Gelet op alle omstandigheden wordt een vergoeding toegekend die [verweerder] gedurende enige tijd vrijwaart van een terugval in inkomsten. Uitgaande van een brutosalaris van

€ 1.758,75 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 6,75% eindejaarsuitkering en een terugval van inkomsten bij een werkloosheidsuitkering, is een vergoeding gelijk aan acht bruto maandsalarissen vermeerderd met de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, aan te merken als een billijke vergoeding. Toegekend wordt een bedrag van € 16.393,18 bruto.

5.15 De overeenkomst wordt ontbonden per 1 juli 2014 zulks tenzij [verzoeker] uiterlijk op 20 juni 2014 het verzoek tot ontbinding intrekt.

5 Proceskosten

De kantonrechter acht termen aanwezig te bepalen dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 juli 2014 onder toekenning aan [verweerder], ten laste van [verzoeker], van een vergoeding van € 16.393,18 bruto zulks tenzij [verzoeker] alsnog uiterlijk op 20 juni 2014 het verzoek intrekt;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2014 in aanwezigheid van de griffier.

typ: BvdB

coll.: